Sentencia Civil 30/2024 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 80/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- La parte apelante solicita la no atribución del uso del domicilio familiar a ningún miembro de la pareja, y subsidiariamente, se fije un límite temporal de seis meses desde el dictado de la sentencia en apelación y con pago de renta, impugna la no fijación de pensión a favor de la hija , la no fijación de pensión compensatoria y solicita una cuantía superior a la otorgada por la compensación del artículo 1438 cc.

La parte actora se opone y además impugna el pronunciamiento en el que se le otorgaba una cuantía por compensación del artículo 1438 cc, ya que dice, no se dan los requisitos para ello.

SEGUNDO.- En lo atinente al uso del domicilio conyugal, la sentencia lo otorga al marido, al amparo de que es el interés más necesitado, sin fijar plazo alguno. En cuanto a este punto hemos de señalar las posiciones procesales de las partes, y es que si bien el actor en su demanda de divorcio, como único efecto solicita la atribución del uso de dicho domicilio, también lo es que la esposa, en su contestación solicitaba también su atribución, pero en la vista se le pregunta si esta dispuesta a volver a residir en DIRECCION000 y contesta que no, en el mismos sentido responde la hija común , mayor de edad. Lo que lleva a que , en conclusiones la esposa desista de tal petición, y solicite ex novo , que el uso del domicilio, que fue conyugal, no se otorgue su uso a ninguna de las partes, y , subsidiariamente , se fije un límite de seis meses para el marido, y con imposición de pago de renta, contados a partir del dictado de la presente resolución.

Pues bien, entendemos que la primera pretensión es extemporánea, y si bien el artículo 752 Lec permite , en este tipo de procedimientos, la introducción de hechos en cualquier momento, otra cosa son las pretensiones, que han de adecuarse a los tiempos procesales establecidos. Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de diciembre de 2015 y en las allí citadas, y lo reiteramos en la de 9 de marzo de 2018, la extemporaneidad de una pretensión no puede salvarse por la vía del artículo 752.1, pues que el pleito deba decidirse de acuerdo con los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos en el procedimiento, no quiere decir que puedan introducirse nuevas pretensiones extemporáneamente, sino que las deducidas oportunamente deben resolverse conforme a dichos hechos, de manera que una cosa es alegar y traer hechos al debate y otra formular pretensiones, por lo que en el caso resulta de plena aplicación cuanto dispone el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prohibir la mutatio libelli o cambio del objeto del proceso.

Dicho esto, y entendiendo que, ante la ausencia de hijos menores, para resolver este supuesto de hecho hemos de acudir a lo regulado en el artículo 96 cc y no al 81.3 CDFA , si podemos establecer un plazo de uso de la vivienda común, pero no fijar renta alguna, ya que no nos lo permite el precepto y además la mercantil propietaria no es parte , teniendo en cuenta las circunstancias concretas que se dan en el presente supuesto de hecho ,y es que la vivienda conyugal pertenece a una sociedad mercantil, en la que el marido cuenta con un 51% de participaciones y la esposa de un 49%, que la esposa abandonó la vivienda y ahora se encuentra pagando un alquiler en renta de 500 euros mensuales, que , como más tarde se advertirá , se comprueba una situación de desequilibrio patrimonial que perjudica a la esposa, todo lo cual nos lleva a determinar un plazo de duración del uso de tal vivienda otorgado al marido de un año y medio desde el dictado de la sentencia de primera instancia, que lo fue a data de 18 de octubre de 2022, por tanto será hasta el 18 de abril de 2024, fecha en la que deberá ser dejada expedita por el marido, quien , entendemos dispondrá del tiempo suficiente para encontrar una nueva vivienda para residir.

TERCERO.- En lo atinente a la pensión de alimentos en favor de la hija en común, con independencia de que se solicite al amparo de lo recogido en los artículos 142 y ss del código civil, y los problemas de legitimación que pudieran observarse, ya que en este supuesto, sería la hija la legitimada para instarla, es también cierto que podemos entender que la petición la realiza la madre al amparo de lo recogido en el artículo 69 CDFA, que establece:" Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete.

2. El deber al que se refiere el apartado anterior se extinguirá al cumplir el hijo los veintiséis años, a no ser que, convencional o judicialmente, se hubiera fijado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos."

La jurisprudencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en diversas sentencias, ha precisado el alcance de la obligación paterna de contribuir al sostenimiento de los hijos mayores, regulada en el art. 69 del CDFA. Así, en la Sentencia de 11 de septiembre de 2018 se señala: " La sentencia de 17 de junio de 2013, nº 24, indica que " El supuesto de hecho base para la aplicación del artículo 69 CDFA es el del hijo mayor de edad que se encuentra todavía en fase de completar sus estudios, en período de formación, y es precisamente esa circunstancia la que (si concurren además las otras que el artículo contempla) determina la obligación, para los padres, de sufragar los gastos correspondientes, que son parte del deber de crianza y educación (art. 65.1.c) del CDFA). La norma trató de dar respuesta a la situación, habitual en la actualidad, del hijo que, aun siendo mayor de edad, por no haber terminado su formación, se considera que debe seguir gozando del estatus del menor.

Ha de reiterarse que la obligación que regula el repetido precepto no es la de abono de alimentos en sentido estricto, sino que es análoga a la relativa a los hijos menores; es una prolongación del deber de sufragar los gastos de crianza y educación, una continuación. Tiene esa misma naturaleza. Primero, porque se ubica en el Capítulo II dedicado al Deber de crianza y autoridad familiar. Segundo, por la expresión se mantendrá, que utiliza. Tercero, porque cuando el propio precepto alude al derecho del hijo a reclamar alimentos en el inciso final del apartado segundo, está dando por sentado que cabe que el hijo no tenga derecho a que le sean sufragados aquellos gastos de crianza y educación, y sí, en cambio, a los que correspondan a alimentos en sentido estricto ( artículo 142 del Cc ).

La interpretación que esta Sala ha hecho del precepto del artículo 69 CDFA ha descansado sobre la consideración de que su ámbito propio de aplicación se circunscribe a los supuestos en los que los hijos se encuentren todavía completando su formación. En tal caso la obligación de los padres de sufragar gastos de crianza y educación cesa (con el límite, salvo excepciones, de los 26 años) una vez que esa formación se ha adquirido. (Así, SSTSJA de 2 de septiembre de 2009, 12 de mayo de 2010 , 30 de noviembre de 2011 EDJ 2011/301597 , 30 de diciembre de 2011 , 16 de abril de 2012 )".

"Para que sea aplicable la norma contenida en el art. 69 del CDFA es necesario que conste como hecho probado, o aceptado por las partes en el proceso, que el hijo a que se refiere la pretensión ha llegado a esa edad y no ha concluido la formación, de modo que está en disposición, tiene aptitudes y ánimo para continuarla, pero carece de recursos propios para mantenerse y satisfacer los gastos educativos. En la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2020, nº 9/2020, rec. 76/2019 , hemos confirmado el criterio ya expuesto en otras acerca de la distinción entre el derecho conferido por el precepto enunciado y el derecho de alimentos: " hemos indicado que son presupuestos para que la prolongación de que se trata sea aplicable 1) que el hijo no haya completado la formación profesional; 2) que no tenga recursos económicos; y 3) que sea razonable exigir a los padres el cumplimiento del deber de costearlos. ( SS nº 3/2010 , 10/2012 , 7/2015 , 17/2017 0 14/2018 ). Y en SS tales como las nº 16/201 , 29/2014 0 14/2018 hemos destacado que el art. 69 CDFA solo es aplicable cuanto el hijo se encuentre el período de formación a fin de obtener la capacitación necesaria para incorporarse en el mercado laboral en el ámbito elegido, bien entendido que tal formación no comprende la que pueda ser tenida como complementaria, ni, en particular, la preparación de oposiciones ( SS nº 11/2011 o 20/2012 ), y en cualquier caso siempre que el hijo mantenga una actitud diligente en sus estudios ( SS nº 8/2009 o 14/2018 )".

Lo cierto es que la hija contaba con 24 años, tenía trabajos temporales de conductora de ambulancias, había terminado su formación académica, en concreto terminó el curso de 3º de emergencias, y ninguna ampliación de la misma se concretaba, cuenta con 1 año, 9 meses y 17 días cotizados, lo que nos lleva a confirmar el pronunciamiento de la instancia en este punto, no otorgando cuantía alguna.

CUARTO.- En cuanto a la solicitud de pensión compensatoria, que se solicita reconvencionalmente, decir que en la sentencia del alto tribunal de 15 de noviembre de 2013 ( Roj: STS 5579/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5579, Nº de Recurso: 157/2012, Nº de Resolución: 722/2013), puesta en relación con la correcta afirmación de que la asignación familiar compensatoria, conforme al artículo 77 del Código de Derecho Foral de Aragón , forma parte del contenido mínimo del pacto de relaciones familiares, de forma que esta cuestión ya estaba plantada en la misma demanda bien que defendiendo que procedían cero euros por este concepto, por lo que no necesitaba reconvenir la demandada.

Encontrándonos ante un divorcio en el que no existen ya hijos a cargo de los progenitores, según la doctrina del TSJ de Aragón, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 97 C.Civil y no las previsiones del artículo 83 CDFA.

Sobre la pensión compensatoria del artículo 97 C.C., el Tribunal Supremo ha ido fijando también criterio jurisprudencial, citando como ejemplo la Sentencia de Pleno del TS de 19 de enero de 2010, donde señala: "Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : " La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :"... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )").[...]".

"La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal."

Sobre la fijación de un límite temporal, la sentencia 622/2022, de 26 de septiembre, con cita de las 185/2022, de 3 de marzo, 100/2020, de 20 de febrero y 418/2020, de 13 de julio, recoge la jurisprudencia de la sala en relación con el carácter temporal de la pensión compensatoria: "[...] La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo; o dicho de otra forma que, con ello, no se resienta la función de restablecer el equilibrio, que es consustancial a la fijación de una pensión de tal naturaleza, conforme a lo dispuesto en el art. 97 CC. A tales efectos, es preciso que los tribunales realicen un juicio prospectivo a fin de explorar o predecir las posibilidades de que, en un concreto plazo de tiempo, desaparezca el desequilibrio existente, al poder contar el beneficiario con recursos económicos propios que eliminen la situación preexistente.

Nos encontramos con un matrimonio cuya duración fue de 24 años, de los cuales, al menos desde el año 2005 al 2009 la esposa se dedicó solamente a la casa, ella cuenta con 47 años y él con 59, el marido se ha beneficiado de la vivienda común durante dos años y tres mes y medio, sin pagar renta, cuando la titularidad de la misma pertenece a una mercantil, "Inversiones Almargar s.l", que esta participada al 51% y al 49%, por marido y mujer, respectivamente, las vidas laborales de los esposos distan mucho, y así el marido cuenta con 28 años , 4 meses y 10 días de cotización, mientras ella cuenta con , 6 años , 10 meses y 23 días. La esposa tiene una discapacidad del 65% y cobra 658 euros mensuales, mientras el marido, consta como en los dos meses anteriores a que la esposa marchase del domicilio, realizó ingresos de aproximadamente 1.500 euros mensuales, procedentes de su trabajo, en la cuenta del BBVA terminada en 6780, titularidad de la esposa, con independencia de que el año 2021 presentase modelos 130 de pagos fraccionados del impuesto sobre la renta, con resultados negativos y escasos. Las posibilidades de que la esposa se incorpore al mercado laboral son escasas, aunque hubiese alguna opción de un trabajo a tiempo parcial, que pudiera compensar su pensión no contributiva. También debemos valorar que dispuso desde su marcha de la vivienda de una cuenta titularidad suya , en la que el marido era autorizado, de una cantidad de 35.748,24 euros. También , como ya dijimos, pese a que el matrimonio se rige por el sistema de separación de bienes, la esposa tiene una participación de un 49% en la empresa titular de la vivienda conyugal, cuya hipoteca se encuentra satisfecha y que se adquirió por precio de 215.404 euros, por lo que valorando en conjunto lo relatado, cree la sala que no es pertinente fijar una pensión vitalicia , pero si temporal, en concreto 4 años en la cuantía de 400 euros mes, revalorizable conforme al IPC.

QUINTO:- Reconvencionalmente se solicita por la esposa una indemnización al amparo de su participación en las cargas del matrimonio aportando su trabajo en la casa, al regirse el matrimonio por el régimen de separación de bienes.

El marido impugna la sentencia , que en este concepto le otorga una cuantía de 33.045 euros, y la otra parte entiende, que al no haber interpuesto recurso de apelación directo, debe entenderse que no cabe ahora impugnar el mismo en toda su amplitud, como si se tratase de un recurso autónomo e integral.

Hemos de señalar como el TS se ha pronunciado en sentencia de 6 de marzo de 2014, que son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010

ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que "el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado"

Por tanto, y pudiendo entender que el marido pudiera cuestionar de forma plena la propia existencia de los requisitos necesarios para poder ser tributaria la esposa de tal indemnización y no solo la cuantía de la misma, habremos de entrar a su completo estudio.

Y en este sentido citaremos la STSJA nº 12/2013, de 26 de febrero que indica:" La Compilación Aragonesa, aprobada en 1967 (CA en adelante) trataba en el Título IV del Libro I el régimen económico matrimonial a considerar en cada caso, bajo la rúbrica general "Del Régimen Económico Conyugal". El artículo 23, primer precepto del Capítulo Primero de tal Título IV, sentaba el principio general de que "El régimen económico del matrimonio se ordenará por las capitulaciones que se otorguen y los pactos que se celebren acerca de los bienes así presentes como futuros, sin otras limitaciones que las que resulten preceptuadas en esta Compilación". Para añadir en su apartado segundo que "En defecto de tales capitulaciones y pactos o para completarlos, en tanto lo permita su respectiva naturaleza, se estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título".

A continuación, en el Capítulo II, artículos 25 a 35 establecía normas generales sobre el régimen matrimonial paccionado para, finalmente, en el Capítulo III, artículos 36 a 59, regular el que denominaba régimen matrimonial legal, aplicable en defecto de pacto y basado en el sistema de comunidad de bienes.

Se observa así una regulación totalmente respetuosa con la libertad de pacto que inspira toda la regulación aragonesa, y la intención legal de que las posibles omisiones o lagunas que pueda presentar el acuerdo tomado sean integradas por las normas de la propia Compilación. Estas prevenciones legales obligan, por tanto, en cada caso, al estudio del contenido concreto de las capitulaciones de que se trate, para determinar su alcance, y también si la naturaleza de lo acordado permite integrar los vacíos de lo pactado mediante la aplicación de la normativa aragonesa, orientada en todo caso hacia el régimen de comunidad.

Las posibilidades que para tal definición ofrece la CA, a la que en primer lugar debe estarse por cumplimiento de su artículo 23.2 son realmente ineficaces. Porque la clara orientación hacia la comunidad de bienes que regulan los artículos de referencia a considerar en tal cuerpo legal (como ya se dijo, artículos 36 a 59) no permiten el complemento de unas capitulaciones como las que ahora se estudian, en las que ningún posible patrimonio o administración común previeron, y en las que la evidencia del pacto claro y terminante del régimen general de separación de bienes, a todos los efectos, dota de naturaleza totalmente diferenciada lo pactado de lo regulado en la CA. Lo cual imposibilita realmente la observancia aún analógica, de los preceptos indicados de la CA so pena de fragmentar la normativa de aplicación creando un tertium genus, un régimen novedoso que participaría de lo pactado, de lo regulado en la CA para la comunidad de bienes, y de lo previsto en el CC para el caso de separación de bienes.

La dificultad expuesta de complemento mediante la CA impone, por tanto, acudir al mecanismo supletorio general que preveía la CA en su artículo 1.2 de modo que se estará a la aplicación subsidiaria del Código Civil en lo que define y regula de modo completo, coherente y cerrado el régimen de separación de bienes al que, además, y como ya se ha expuesto antes, las propias partes denominaron por el título jurídico empleado por el mismo Código Civil.

Se concluye así, en contra de lo considerado por la sentencia recurrida, que es de plena aplicación el régimen de separación de bienes previsto en el Capítulo VI del Título III del Libro IV del Código Civil. No pactaron las partes, ni se deduce de los escritos alegatorios o prueba practicada que, dentro de tal regulación y sus consecuencias, fuera excluida en el momento de pacto o después, tácita o expresamente, la aplicación del artículo 1438 del Código."

En el presente supuesto de hecho las partes contrajeron matrimonio en DIRECCION001, el 21 de noviembre de 1997, y , como régimen legal adquieren el de separación de bienes, sin llevarlo después a capitulaciones matrimoniales , ni que se excluyera la aplicación del artículo 1438 cc.

Por todo lo dicho, siguiendo la doctrina plasmada en la sentencia parcialmente transcrita, y por el ámbito temporal al que nos referimos , debemos entrar a valorar las muchas circunstancias que se dan en el presente supuesto, para terminar por confirmar el pronunciamiento que en este punto se realiza en la instancia.

Y es que se acredita que el matrimonio tuvo una duración de 24 años, de los cuales la esposa dejó de trabajar fuera de la casa el año 2005 , con baja el 12 de enero de ese año, y se dedicó al cuidado de la misma y de la hija menor, que contaba con 7 años hasta que se reconoce(Ac 107) el derecho a la prestación de cuidados en el entorno familiar y se designa como cuidador al marido, señor Estanislao, con dedicación completa, quien además trabajó fuera de la casa, como autónomo en ese periodo, y pudo aumentar su patrimonio, con fecha de efectos a data de 23 de diciembre de 2009. No podemos tener por acreditada otra fecha, como pretenden las partes recurrentes, entendiendo que se dan así los presupuestos para fijación de la compensación prevista en el artículo 1438 del Código Civil tal y como lo acuerda el Tribunal Supremo en sentencia numero 534/2011, de 4 de julio (recurso de casación 1691/2008. Y decimos que no podemos entender la determinación de otras fechas, puesto que la de 2008 propuesta por el actor no se acredita mediante la aportación de historial médico de la demandada o de alguna otra forma válida en derecho, que no se a la sola afirmación de parte. La esposa, en cuanto solicitante de la indemnización debía probar , más allá de toda duda razonable la efectiva dedicación al trabajo del hogar, y tal hecho no se lleva a cabo en los plazos posteriores a la fecha de 2009 indicada, ya que a partir de la misma es dudoso que periodos fueron los que , desafortunadamente debió sufrir ingresos hospitalarios, cual fue el exacto momento en el que adquirió una estabilidad en su enfermedad, que la menos le pudieses ser autónoma en su propio quehacer diario, y cual pudo ser el grado de dedicación al hogar en esos periodos de estabilidad, fijando la parte peticionaria un porcentaje específico de limitación que debía conllevar la modulación de las cuantías que se pudieran considerar, cosa que no se hace, y por ello, ante la carga de la prueba que le correspondía, entendemos que los hechos dudosos a la misma han de perjudicar y no tenerse como probados. Se solicita el establecimiento de otra fecha cual sería el año 2016 que es cuando se considera la discapacidad del 65%, que si bien ser integral se compone de dos elementos diferenciados, a lo que no podemos acceder por lo ya razonado, puesto que durante los años 2011 y 2012 no consta en la vida laboral del esposo estuviese dado de alta, y si se le da el 29/11/2013, trabajando para el Ayuntamiento de DIRECCION000, en donde se le permitía ausentarse en caso de problemas graves en la enfermedad de la esposa.

La determinación de la cuantía la estimamos adecuada utilizando el SMI publicado para cada año que se le otorga.

SEXTO:-Los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren dudas de hecho o de derecho, que es lo que estimamos acontece en este caso.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,