Sentencia Civil 51/2023 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 428/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente contra la sentencia de instancia impugnando todos sus pronunciamientos, solicitando de forma principal que se declare la nulidad por usurario del contrato de tarjeta crédito suscrito entre las partes en fecha 12 de abril de 2012 y que la Sra. Rebeca deba restituir a Wizink Bank S.A únicamente el capital dispuesto, alegando que el interés remuneratorio aplicado es usurario. Subsidiariamente solicita la nulidad por abusiva de las cláusulas contractuales en la que se fijan los intereses remuneratorios o comisiones por impago por no superar los controles de incorporación y transparencia. También se alega una vulneración del derecho al honor de la Sra. Rebeca por su inclusión en ficheros de morosos, alegando la infracción del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, al considerar que en el momento de la inclusión no existía una deuda cierta, líquida y exigible. Por tales motivos se solicita la revocación de la resolución recurrida y la estimación de todas las pretensiones contenidas en el escrito de demanda, con la imposición a la parte adversa de las costas causadas en las dos instancias.

La parte demandada impugna el recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida, alegando que el interés pactado no es usurario, indicándose que la TAE media de las tarjetas de crédito de pago aplazado en el año 2012 oscilaba entre un 22,8% y un 24,70% y que en marzo de 2020 la TAE del contrato fue reducida al 21,94%. Respecto a la petición subsidiaria de nulidad de la cláusula de interés remuneratorio refiere que al tratarse de un elemento esencial del contrato no está sujeto al control de abusividad, así como que cumple con los controles de transparencia e inclusión. También sostiene que la actora ha utilizado la tarjeta de crédito durante años sin trasladar queja alguna. Respecto a la posible vulneración del derecho al honor se alega que en la fecha de la inclusión de la Sra. Rebeca en los ficheros de morosos no existía ninguna controversia sobre la cuantía adeudada y que la prestataria fue requerida de pago con la advertencia de que en caso de no hacerlo se procedería a dicha inclusión en los ficheros. Se solicita por ello la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida con la condena en costas a la parte apelante.

La parte actora ejercita, de forma principal, la acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving con nº NUM000 suscrito en fecha 16 de abril de 2012 entre la Sra. Rebeca y Citibank España S.A, posteriormente cedido a Wizink Bank S.A, al considerar usurario el interés pactado (24% TIN o 26.82% TAE), conforme a la Ley de Usura de 23 de julio de 1908.

El artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios establece: " Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos." El artículo 9 de la Ley de Azcarate garantiza, " Lo dispuesto por esta ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sea la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido." Debe considerarse además para el caso que nos ocupa lo dispuesto en el artículo 319.3 de la LEC, según el cual " en materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado 1 de este artículo", apartado relativo a la plena fuerza probatoria que ostentan los documentos públicos respecto del hecho, acto o estado de cosas que documenten, así como de la fecha y de las personas intervinientes. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene remarcando con reiteración dicha libre facultad valorativa en estos supuestos, afirmando que "se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia ( Sentencia de 9 de enero de 1990) o amplísimo arbitrio judicial ( Sentencias de 31 de marzo de 1997, 10 de mayo de 2000) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (Sentencia de 29 de septiembre de 1992) valorando caso por caso (Sentencia de 13 de mayo de 1991), con libertad de apreciación (Sentencia de 10 de mayo de 2000) formando libremente su convicción (Sentencia de 1 de febrero de 2002)" ( STS de 22 de febrero de 2013). La regulación legal de la nulidad de un préstamo por usurario, según se ha indicado, abre la posibilidad de tal consideración cuando el interés sea muy superior al habitual y desproporcionado a las circunstancias del caso; cuando el préstamo en sí resulte leonino por haber sido aceptado por el prestatario por angustia, inexperiencia o ignorancia; o cuando el contrato suponga recibida mayor cantidad que la realmente entregada.

En el caso que nos ocupa se sustenta la demanda en el primero de tales motivos, esto es, que el interés remuneratorio fijado en el contrato es muy superior al habitual y desproporcionado, habiendo declarado la jurisprudencia de forma reiterada que la normativa expuesta se aplica también a los casos de tarjetas de crédito.

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE) -que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados- de forma que " El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés "normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia" ( STS 869/2001, de 2 de octubre).

Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 4 de marzo de 2020 ha aclarado cuál es la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero, en el caso de las tarjetas revolving: " Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico." Continúa dicha Sentencia indicando " A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés "notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos. (...)

El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%. Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

Además, han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

No puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia. Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como "interés normal del dinero" de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito."

En supuesto que nos ocupa el contrato de tarjeta de crédito fue suscrito el 16 de abril de 2012, siendo que en esta fecha ya se publicaban las estadísticas del banco de España para la categoría especifica de tarjetas de crédito y revolving, por lo que es esta referencia la que ha de tomarse para determinar cuál es el "interés normal del dinero". El tipo aplicado en el momento de la contratación en abril de 2012, vigente hasta marzo 2020, era del 24% TIN o 26,82% TAE, es decir, era superior al 20,663% señalado por el Banco de España (Anexo 1) como específico para este tipo de productos en el momento de la contratación, por lo que ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving era notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, según el criterio reiterado de este Tribunal entre otras, en sentencia 84/2022 de 10 de marzo y 151/2022 de 9 de mayo . A modo de referencia cabe referirnos a la STS 149/2020 de 4 de marzo de 2020, que consideró usurario el crédito concedido por una tarjeta de Wizink emitida en mayo de 2012 con una TAE del 26,82% anual idéntico al TAE del presente caso.

Tal y como reiteradamente ha indicado el Tribunal Supremo, dicha nulidad tiene carácter de "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva". La demandada pretende limitar las consecuencias de la declaración de nulidad, sin embargo, éstas se derivan ex lege conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, y no cabe limitar las consecuencias económicas de dicha declaración, pues se producen automáticamente. Así, tal y como se establece en el artículo 3 de la citada Ley, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, sin aplicar a la misma los intereses ordinarios previstos ni ningún otro cargo o comisión. Sólo si el prestatario hubiera satisfecho tanto la suma recibida como los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, con los intereses legales de dicha cantidad desde el abono de la misma por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 del CC.

La modificación posterior de la cláusula de intereses remuneratorios, reduciendo la TAE al 21,94% en marzo de 2020, no convalidó el contrato, ya que la misma fue de carácter unilateral, no constando negociada ni notificada a la actora. Y es que no cabe fraccionar o parcelar en el tiempo un contrato que es único, pues resultaría absurdo que un mismo contrato pudiera ser válido y nulo al mismo tiempo en función del periodo de vigencia que se considere y del tipo de interés que durante el mismo se hubiera aplicado; lo que contemplan los arts. 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura es la nulidad total del contrato, y no solo la referida a un periodo de tiempo durante el que desplegó sus efectos.

En cuanto a las alegaciones de la demandada de que la actora, con su inactividad ha dado a entender su conformidad con el contrato, yendo ahora contra sus propios actos al entablar la presente demanda, no puede prosperar, porque un contrato nulo "per se" no deviene válido por la simple inactividad de la parte actora durante un largo periodo, ni la inactividad implica necesariamente conformidad, siendo válido el ejercicio de las acciones judiciales mientras las mismas no estén prescritas.

Por todo lo expuesto, la demanda debe prosperar en su petición principal y, en consecuencia, procede declarar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito en fecha 16 de abril de 2012, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, artículo 3 de la Ley de Azcarate, de forma que la actora únicamente deberá devolver a Wizink Bank S.A el crédito efectivamente dispuesto.

SEGUNDO.- Otro gravamen del recurso, al que se adhiere el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 4 de octubre de 2022, se refiere a la una infracción del RD 1720/2007 y de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al considerar que no concurren los tres requisitos exigidos por dicha normativa, como son; la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible, el requerimiento previo de pago realizado en forma personal al destinatario y la constancia de la advertencia de la comunicación al fichero de morosos en el requerimiento de pago.

En primer término, debemos referirnos al requisito de la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible. En las SSTS 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, se realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: " para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable". Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Por lo general, se ha vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente.

En el presente caso, el hecho de que en esta sentencia se declare nulo el préstamo por usurario, años después de la inclusión de la deuda del Sra. Rebeca en los ficheros ASNEF-EQUIFAX y EXPERIAN, CIRBE, no quiere decir que esa inclusión fuera ilegítima al tiempo de verificarse. Del extracto aportado por la entidad bancaria se desprende que la inclusión en los ficheros de morosos tuvo lugar en noviembre de 2018, después de que la tarjeta de crédito fuera cancelada por impago de los 4 últimos recibos, mientras que las reclamaciones de la Sra. Rebeca a Wizink Bank, en las que consideraba que los intereses eran "claramente abusivos y usureros", comenzaron el día 29/08/2019 y siguieron en fechas 10 de septiembre de 2019 o 27 de abril de 2020. Por tanto, en la fecha de inclusión en los ficheros no existía todavía controversia sobre la validez del préstamo y la deuda reclamada.

Incluso, en el caso de que consideremos que la deuda anotada no era realmente la correcta (deuda de 19.661 euros comunicada a CIRBE), tampoco entendemos que se vulnerase el derecho al honor de la Sra. Rebeca, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo. Sobre esta cuestión, la STS 671/2021, de 5 de octubre, declaró que " lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

Por tanto, resulta evidente que en la fecha de inclusión en los ficheros ya existía una deuda de la Sra. Rebeca con Wizink Bank S.A, al menos de 4.142, 58 euros, resultante de la diferencia entre el capital prestado y el devuelto, deuda que, a fecha actual, la Sra. Rebeca sigue adeudando a Wizink Bank S.A, según se reconoce en la propia demanda.

Por otra parte hay que referirse al requerimiento previo de pago exigido en el art. 38.1.c del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RCL 2008, 150), por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058), de protección de datos de carácter personal, normativa vigente en la fecha en la que se realizó la inscripción en el fichero de morosos, el día 19/07/2018, pues en esta fecha todavía no había entrado en vigor la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece: "1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...] " c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación". El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Pues bien, en el presente caso, se acredita por parte de Wizink Bank S.A un requerimiento previo de pago a la Sra. Rebeca con el correspondiente apercibimiento de inclusión en los ficheros de morosos. Concretamente en el extracto correspondiente con el periodo de facturación 17/09/18 al 15/10/18, en el que la tarjeta de crédito quedó bloqueada por el impago de los últimos 3 recibos, cumpliendo así lo dispuesto en el artículo 39 del RD 1720/2007.

Por lo que respecta a la efectividad del requerimiento de pago, la jurisprudencia ( STS 945/2022 de 20 de diciembre, entre otras muchas) ha considerado al mismo como un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre ( RJ 2020 , 5437 ), 854/2021, de 10 de diciembre ( RJ 2022 , 158 ), 81/2022, de 2 de febrero ( RJ 2022 , 625 ), y 436/2022, de 30 de mayo (RJ 2022, 2429), entre las más recientes).

En el presente caso la entidad bancaria alega que el requerimiento de pago fue comunicado a través de Servinform, Si bien es cierto que no consta aportado un informe de dicha compañía que certificara que la comunicación recibida se generó, imprimió y ensobró sin que se generase incidencia alguna, no es menos cierto que tal circunstancia de la recepción no es cuestionada por la parte apelante, quien incluso reconoce haber recibido numerosas reclamaciones de la deuda.

Por los motivos expuestos, consideramos que la inclusión de la Sra. Rebeca en los ficheros de morosos cumplió las exigencias del RD 1720/2007 y de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y no vulneró su derecho al honor

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia en el sentido de declarar nulo el contrato de préstamo de fecha 16 de abril de 2012, manteniéndose su pronunciamiento sobre la no vulneración del derecho al honor.

TERCERO.- La estimación parcial de la demanda y del presente recurso de apelación supone no realizar un especial pronunciamiento sobre las costas de las dos instancias, de conformidad con los artículos 394 y 389 de la L.E.C.