Sentencia Civil 141/2023 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 25/2017 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- De la legitimación pasiva en la acción reivindicatoria.

La representación procesal de los hermanos Sres. Justino se alza ante esta Instancia contra la sentencia arriba referida por entender, en primer lugar, que los citados D. Victor Manuel y D. Adriano carecían de legitimación pasiva en la presente causa, al ser la parcela continua a los demandantes, de su padre, D. Ovidio, casado con Dña. Socorro.

Entienden los recurrentes que "la demanda debería haberse dirigido, de forma principal, contra los padres de mis poderdantes. Y no habiéndose demandado a los poseedores mediatos (y propietarios)", dado que "hallándose la zona reivindicada (77 m.cuadrados) en la confrontanza de las parcelas nº NUM006 (propiedad de los padres de los demandados) y NUM005 (propiedad de los actores) deberían haberse demandado a los titulares del dominio de la parcela nº NUM006 ya que sus hijos poseen la zona discutida en base al título de dominio que ostentan sus padres respeto de la finca colindante con la de los actores".

Sobre este particular, la representación procesal del Sr. Anton y de la Sra. Sacramento, tras analizar los requisitos de la acción reivindicatoria (título legítimo de dominio del reclamante, identificación plena de la cosa que se pretende reivindicar y detentación injusta de quién la posee), se centra en el último de los mismos, para analizar quién es el poseedor de la franja discutido.

De esta manera, los Sres. Anton y Sacramento se oponen al recurso presentado, y, en particular, al presente motivo de recurso, al entender que los "dos testigos y el perito Sr. Isaac han probado que dichos cuatro vehículos o aperos están todavía depositados en la actualidad en el mismo sitio, a pesar de haber transcurrido más de un año". Añadiendo que "la pericial ha probado: 1/ Que en el mismo sitio donde han depositado los vehículos y aperos, existía una valla que separaba ambas fincas, y que también arrancaron de repente los dos hermanos Adriano y Victor Manuel. 2/ El lugar exacto es el siguiente a tenor de la pericial: «Los hijos de Don Ovidio, propietario de las parcelas NUM006 y NUM007, aparcan de forma permanente una furgoneta y un remolque en la zona sur de la parcela NUM005, en el tramo intermedio de la zona de colindancia con la parcela NUM006 y un tractor con atomizador en el límite de las parcelas NUM005 y NUM006 también en dicha zona intermedia, sin el consentimiento del propietario de la misma Don Anton (ver plano 4 adjunto, página 20 y plano 5 página 21)». Así lo expresa de forma literal el dictamen en su página 14, conclusión del perito número 4, y páginas 6 y 7 punto "8". En especial el informe aporta hasta 12 fotografías donde se observan claramente los cuatro elementos depositados dentro de la propiedad de los actos, y en especial dos planos exactos del límite entre las citadas parcelas NUM008 y NUM005, la primera propiedad del actor Don Anton y la segunda de los dos consortes actores, con las parcelas de propiedad del padre de los demandados, números NUM007 y NUM006".

Añaden los actores, ahora apelados, que "el padre de los demandados es imposible que haya podido depositar los dos vehículos en la finca de mis mandantes, atendiendo que en el momento de los hechos ya era una persona de 90 años de edad, y, con el delicado estado de salud, que su Procurador comunicó a las partes en un proceso judicial anterior, mediante el escrito y certificación médica que acompaño".

La sentencia recurrida, acertadamente, señala sobre este particular que "ha quedado demostrada la detentación, por los demandados, de parte del terreno de la parcela catastral NUM005, habiendo aparcado los citados aperos (la furgoneta con matrícula ....-....-U, el remolque, el tractor con matrícula ....-TU .... y un atomizador) en la misma. La falta de legitimación pasiva argüida por ambos demandados se ve contradicha por la prueba testifical y pericial practicada, debiendo remarcarse que carece de relevancia que los demandados no sean los propietarios de las fincas colindantes, y que éstas pertenezcan a sus padres, sino que lo que resulta trascendente, a los efectos de la prosperabilidad de la acción reivindicatoria planteada por el actor, es el ejercicio de actos de posesión perturbatorios sobre la finca reivindicada precisamente por los demandados, como establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este caso, el informe pericial demuestra la presencia de los citados aperos en la parcela NUM005 (página 69 de los autos), constando además numerosas fotografías de la referida situación en dicha parcela, la cual, como ha quedado objetivado, está perfectamente identificada registralmente. Pero es que además la prueba testifical practicada en el juicio demuestra que fueron los hermanos demandados quienes colocaron los citados aperos en la referida margen de la parcela NUM005: Don Eulalio, cliente habitual del restaurante cercano a las fincas, y Gabino, empleado del Sr. Anton desde hace siete años, manifestaron haber visto tanto a Adriano, como a Victor Manuel haber depositado los citados aperos en marzo de 2.015 en el terreno donde actualmente se encuentran, la parcela catastral NUM005. En consecuencia, la alegación referente a la falta de legitimación pasiva alegada debe desestimarse como resultado de la prueba testifical y pericial practicada, y al cumplirse los tres requisitos de la acción reivindicatoria planteada, la demanda debe ser estimada en su integridad, resultando procedentes todos los pronunciamientos interesados por la parte actora, debiendo los codemandados ser condenados a retirar los citados aperos de la citada parcela NUM005, debiendo abstenerse de realizar actos perturbatorios sobre la citada finca propiedad de la parte actora".

Pues bien, como dijimos en nuestra Sentencia de 30 de junio de 2011, la acción reivindicatoria tiene como finalidad recuperar cosas corporales, concretas y determinadas que obran en poder del demandado, por lo que no cabe la reclamación de una cosa genérica y no delimitada, sentencias de 1 de marzo de 1954 y 1 de junio de 1965 entre otras muchas, citada por la de 23 de diciembre de 1999. En la acción reivindicatoria, la posesión que hay necesidad de acreditar es, precisamente, la de los demandados que la ostentan y que la acción pretende dejar sin efecto con su desalojo y con su reintegro a su titular dominical que ejercita la acción con esta finalidad, sentencia de 23 de mayo de 2002. En el mismo sentido, nos manifestábamos en nuestra Sentencia de 29 de diciembre de 2014. Asimismo, como decíamos, en nuestra Sentencia de 1 de febrero de 2022, la acción reivindicatoria la ejercita el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario.

El Alto Tribunal, en su Sentencia de 23 de noviembre de 2012, señala que "[l]os requisitos, o más bien los presupuestos de esta acción han sido estudiados por la doctrina y reiterados por la jurisprudencia ( sentencias de 25 junio 1998, 28 septiembre de 1999, 5 noviembre 2009) partiendo del concepto de acción reivindicatoria, amparada en el artículo 348 del Código civil, como acción que ejerce el que se presenta como propietario, para que les sea restituida la cosa por quien no tiene derecho a poseerla".

Así pues, la legitimación pasiva en la acción reivindicatoria corresponde al poseedor de la cosa sin título alguno o sin título bastante para poseerla o para seguir poseyéndola frente al propietario y que no quiere restituirla. No es preciso que posea en concepto de dueño ni que su posesión sea inmediata o material: cabe tanto frente al poseedor real como frente al poseedor jurídico.

Así ya lo manifestó el Alto Tribunal, en su Sentencia de 9 de mayo de 1961 (ECLI:ES:TS:1961:484). De esta manera, el Tribunal Supremo señaló que "si bien la acción reivindicatoria es la que procede cuando el dueño reclama para sí los bienes que estima le pertenecen contra el que los detenta, su ejercicio ha de tener lugar, como se dice en la sentencia de 30 de mayo de 1925, interpretando tanto a quien lleva la posesión real como aquella otra que ostenta la posesión jurídica". De esta forma, el Tribunal Supremo definió la legitimación pasiva de la acción reivindicatoria, en la citada Sentencia de 30 de mayo de 1925 (ECLI:ES:TS:1925:1166), al sostener que "el artículo 348 del Código civil determina el concepto legal de la propiedad, consagrándola, con criterio individualista, como derecho de gozar y disponer de una cesa, sin otras limitaciones que las impuestas por el interés social, expresado y garantido por las leyes, y concede al propietario, acción para reivindicar la cosa contra cualquiera que le haya perturbado en su legítimo disfrute, exigiendo la ley y la jurisprudencia que la acción haya de dirigirse contra el tenedor y el poseedor de la cosa cuya reivindicación se pretende, esto es, contra quien lleva la posesión real u ostente la posesión jurídica".

La acción reivindicatoria se dirige contra el poseedor de la cosa reclamada, así lo establece el artículo 348, párrafo segundo del Código Civil: «contra el tenedor y el poseedor de la cosa». La dicción del requisito que establece el artículo 348 CC es tan amplia que permite poder entender como legitimado pasivamente, y, por consiguiente, como demandando, a un poseedor mediato o inmediato, en concepto de dueño o en concepto distinto; poseedor de hecho o con posesión como derecho. Asimismo, su posesión tiene que ser actual e injusta.

Como ha quedado probado, fueron los hermanos Justino quienes introdujeron los vehículos en la porción de terreno propiedad de los ahora apelados, y, actores en la Primera Instancia, y, era correcto dirigirse contra ellos, pues, fueron quienes perturbaron el derecho de los Sr. Anton y de la Sra. Sacramento.

Por todo ello, debe decaer el motivo de recurso.

SEGUNDO.- Del error en la valoración de la prueba.

La representación procesal de los Sres. Justino centran el segundo de los motivos de recurso en que el juez a quo valoró erróneamente la prueba testifical, al no atender, según el criterio subjetivo de los recurrentes, a que la valla establecida en su momento, lo era para la protección de las verduras cultivadas en el huerto familiar, y, no como delimitación de la parcela. Asimismo, que los citados testigos afirmaron que esa zona fue utilizada por la familia Justino durante mucho tiempo para el depósito de madera, estiércol, o, para el estacionamiento de sus vehículos, o, de vehículos de otras personas que visitaban su finca.

Frente a ello, la representación procesal del Sr. Anton y de la Sra. Sacramento señala que, respecto de estos errores, ninguno de los "motivos de apelación concreta" los requisitos para entender la existencia de errores.

El juez a quo fundamentó su decisión, a la vista de los títulos de propiedad, de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, y, en el "completo y exhaustivo" informe pericial del ingeniero Isaac, quién, analizó, pormenorizadamente, la situación geográfica existente antes y después de los hechos perturbadores realizados por los Sres. Justino, indicando el lugar donde se encontraba la valla delimitadora.

Así señala el informe pericial que: "Respecto a esta cartografía se ha de destacar: - La alambrada que rodea la zona de cultivo de la parcela de la parcela NUM006 que aparece en el vuelo del año 2006 actualmente no está. - En esta cartografía se ha dibujado el muro existente en el terreno y que ha sido levantado de forma unilateral por Don Ovidio en Agosto de 2012, con posterioridad a la fecha de generación de la cartografía.".

Añadiendo el Informe Pericial que "[e]l Arquitecto Técnico, Aparejador del Ayuntamiento, nos confirmó que para realizar la delimitación de los solares a adjudicar se prolongaron los límites de las parcelas de cada propietario perpendicularmente a la carretera."

El Informe Pericial señala que "[u]na vez analizadas y comparadas las diferentes fuentes de información (cartografía, catastro, adjudicaciones e inspección en campo) el límite entre las parcelas NUM005 y NUM008 propiedad de Don Anton con las parcelas NUM006 y NUM007 propiedad de Don Ovidio presenta las siguientes características (ver plano 5 adjunto, página 21): - El tramo Oeste está definido por la tapia que delimita el patio de la vivienda existente en la parcela NUM008, siendo coincidente con el límite definido en la adjudicación del Ayuntamiento del año 1998, existiendo un error en la delimitación definida en catastro. - El tramo intermedio está definido por la delimitación de la zona de cultivo de la parcela NUM006 propiedad de Don Ovidio y es prácticamente coincidente con el límite definido por catastro. En este tramo, en los terrenos de la parcela NUM005 es donde los hijos de Don Ovidio dejan estacionados de forma permanente la furgoneta, el remolque y el tractor con el atomizador, ocupando una superficie de 77,20 m2. - El tramo Este está definido por el muro levantado por Don Ovidio y es coincidente con el límite definido por catastro.

Así pues, la delimitación catastral de las parcelas ha de ajustarse a los límites definidos en la adjudicación de los solares realizada por el Ayuntamiento, tal y como se muestra en el anexo VII (página 59) adjunto."

La conclusión cuarta del Informe Pericial dice: "Los hijos de Don Ovidio, propietario de las parcelas NUM006 y NUM007, aparcan de forma permanente una furgoneta y un remolque en la zona sur de la parcela NUM005 en el tramo intermedio de la zona de colindancia con la parcela NUM006 y un tractor con atomizador en el límite entre las parcelas NUM005 y NUM006 también en dicha zona intermedia, sin el consentimiento del propietario de la misma Don Anton (ver plano 4 adjunto, página 20 y plano 5 página 21)".

Asimismo, la resolución impugnada también valora las testificales a las que se refiere el recurso, y, señala que los citados testigos manifestaron que desconocían la situación registral de las fincas, ante la confusión de los linderos.

Pues bien, como tantas veces hemos recordado, últimamente, en nuestra Sentencia de 19 de enero de 2023, en la valoración de la prueba no puede prevalecer el subjetivo e interesado criterio de la parte recurrente sobre el objetivo e imparcial parecer del Juez al valorar las pruebas que recibió inmediatamente y con sujeción a los principios de oralidad, publicidad y contradicción y que, en materia de valoración de la prueba, debe prevalecer el criterio del juzgador a quo porque ha gozado de la debida inmediación -de la que carece el tribunal ad quem-, a menos que, como hemos dicho anteriormente, el discurso intelectivo en que se apoya sea arbitrario, caprichoso, absurdo, ilógico o irracional. Circunstancias que no concurren en el presente supuesto, como ya se ha dicho.

Por todo ello, debe decaer el motivo de recurso.

TERCERO.- Del error en la valoración del informe pericial.

La representación procesal de los Sres. Justino se alza, de nuevo, contra la resolución arriba indicada por entender que el juez a quo no realizó una correcta valoración del informe redactado por el ingeniero Sr. Isaac. De esta manera, señala que "la premisa de la que parte el perito adolece un doble defecto o incorrección, ya que: - La valla que, en su momento circundaba la zona cultivable de la parcela nº NUM006 no tenía como finalidad delimitar su perímetro (acreditado con la prueba testifical propuesta por esta parte), ya que se hacía uso de determinadas zonas existentes fuera de la valla, la cual sirvió, según el perito tras proyectarla perpendicularmente hasta alcanzar la CALLE000, para reparcelar la finca municipal que dio lugar, entre otras, a las parcelas nº NUM008 (propiedad de Anton) y NUM007 (propiedad de Ovidio). - Ha sido la delimitación existente actualmente entra las parcelas NUM008 y NUM007, la que ha servido al perito para restablecer la supuesta colindancia de la NUM006 con la nº NUM005. En definitiva, el perito le ha dado carácter delimitador a una valla que cuya colocación obedeció a otra finalidad distinta a la delimitadora de propiedades, justificando la discrepancia con la cartografía catastral a un supuesto error de la misma en la configuración de las parcelas".

Como se observa, los recurrentes centran el error en la valoración, no en la valoración del juez a quo, sino en el examen y conclusiones que realiza el perito ingeniero, y, particularmente, en el destino de la valla.

La parte apelada engloba el rechazo a este motivo, con el anterior, al entender que no concurren los requisitos para poder considerar errónea la valoración de la prueba pericial.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 17 de febrero de 2015, señala que "la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002, entre otras muchas).

Más en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias de 8 y 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001 y 18 de diciembre de 2001; 8 de febrero de 2002; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( Sentencias de 28 de junio y 18 de diciembre de 2001; 8 de febrero de 2001; 21 de febrero y 13 de diciembre de 2003; y 9 de junio de 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias de 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001 y 19 de junio de 2002); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias de 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 24 de mayo, 13 de junio, 19 de julio y 30 de noviembre de 2004); d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (Sentencia de 3 de marzo de 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias de 24 de diciembre del 1994, 18 de diciembre de 2001 y 29 de abril de 2005); e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita a las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004).". Más recientemente, dicha Doctrina ha sido reiterada por el Auto de 3 de mayo de 2023, o, por el Auto de 15 de marzo de 2023.

Como decíamos en nuestra Sentencia de 26 de julio de 2017, el deber de motivar exige que la sentencia exprese los elementos que permitan conocer cuáles han sido las razones en Derecho en que se fundamenta la decisión, como garantía de que no ha sido la consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad ni de un error patente, doctrina que recoge resumidamente el auto del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2017 (ROJ: ATS 5436/2017 - ECLI:ES:TS: 2017:5436A).

Continuábamos diciendo que los errores en la valoración de la prueba que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva deben ser patentes, ostensibles e inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de actuaciones judiciales concretas debidamente identificadas y determinantes de la decisión adoptada.

Es cierto que "el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum, conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos" ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre, 533/2009, de 30 de junio, 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre).

Asimismo, como en otras ocasiones hemos dicho, últimamente, en nuestra Sentencia de 3 de mayo de 2022, en la que se sostenía la concurrencia de error de valoración de prueba, sobre la base de una prueba pericial, recordábamos que el Tribunal Supremo viene a poner de relieve que la misma se valora de manera libre por el Tribunal, como dispone el artículo 348 de la LEC al señalar que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Esta expresión significa que el tribunal puede valorar libremente dicha prueba, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen, y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, solo tiene como límites las reglas de la sana crítica. En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 se afirma que "los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se le presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas".

En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el porqué de esa decisión; puede, entre varios, aceptar uno y desechar otros; atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción, etc. Reconociendo que es una prueba más, se ha de indagar sobre la idoneidad y calificación del perito para confeccionar el dictamen requerido y sobre su imparcialidad en función de los motivos de abstención o recusación. El TS viene incluso a establecer una prioridad en caso de dictámenes periciales discrepantes, de forma que han de acogerse las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos; o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito; y con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

En el presente supuesto, como se ha dicho, estamos ante un informe pericial exhaustivo y completo, que contiene las referencias geográficas de diferentes espacios temporales, fotografías de la zona litigiosa, así como de los vehículos existentes en la misma, una superposición espacial de los mismos, con las fotografías y los planos de las parcelas, así como una intensa fundamentación y congruencia de la información plasmada en el citado documento pericial, que justifica las conclusiones a las que llega.". Conclusiones que sigue el juez a quo, y, que, en definitiva, se trata de que existió una invasión de la parcela del Sr. Anton y de la Sra. Sacramento, ahora apelados.

Por ello, como reiteradamente ha señalado esta Sala, el criterio del juzgador a quo debe prevalecer en materia de valoración de la prueba, salvo que la argumentación en que se funde sea arbitraria o ilógica. No apreciamos, de acuerdo con la fundamentación antedicha, que tal argumentación posea dichos caracteres.

Por todo ello, debe decaer el motivo de recurso.

CUARTO.- De la nueva prueba realizada ante esta Alzada.

La representación procesal de los Sres. Justino solicitó en su Recurso de Apelación la práctica de determinada prueba que había sido denegada en primera instancia, formulando la correspondiente, protesta, interesando que "sea designado judicialmente un perito, con el título de Ingeniero Técnico Agrícola, a fin de que tras el estudio de la documentación registral y catastral relativa a las parcelas nº NUM008, NUM005 y NUM006 de constante mención en el presente procedimiento, y la inspección personal de las circunstancias físicas que presentan las reseñadas parcelas, informe sobre los siguientes extremos: a) Divergencias relativas a la extensión real, registral y catastral de las parcelas antes citadas. b) Frente de fachada a la CALLE000 que tiene en la realidad la parcela nº NUM008 así como su extensión. c) Si existe algún signo delitimitador de la colindancia entre las parcelas NUM005 y NUM006 además de la que se desprende de la cartografía catastral; en otras palabras, si existe confusión de linderos entre las parcelas nº NUM005 y NUM006".

Pues bien, tras la declaración del perito judicial Sr. Arturo, consideramos que su informe no desvirtúa las conclusiones del perito Sr. Isaac, recogidas en la sentencia de instancia. Según el Sr. Arturo, su informe lo elaboró partiendo de la documental proporcionada, consistente en las fichas registrales, la superficie catastral de las fincas y una medición de las mismas que realizó in situ, concluyendo que la superficie real de las parcelas afectadas, comprobada sobre el terreno, coincidía con las superficies catastrales actuales, en lo que se refiere a las parcelas que fueron adjudicadas por el Ayuntamiento. En relación con el lindero que separa las fincas NUM006, propiedad de los demandados y la finca NUM005, propiedad de los demandantes, manifestó que existía un retranqueo en perjuicio de esta última finca, sosteniendo tal afirmación con arreglo a la cartografía catastral y a la visita realizada, si bien, no pudo determinar si los vehículos de los demandados estuvieron estacionados en esa zona de retranqueo, pues tales vehículos ya no se encontraban en el lindero en la fecha de su visita. En cualquier caso, el perito manifestó que el retranqueo actual no respeta la línea recta divisoria que aparece en el catastro, de tal forma que, a su parecer, tal retranqueo debería ser subsanado con arreglo a la alineación que figura en el catastro.

Según lo expuesto, desde las facultades revisoras que nos permite esta segunda instancia, no apreciamos motivo para revocar la resolución recurrida y el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas Procesales.

Al desestimarse el recurso interpuesto y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del art. 394 LEC, al que se remite el art. 398. Asimismo, debemos disponer la pérdida del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.