Sentencia Civil Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 201/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00149/2013

Rollo civil nº 201/13 S230713.09S

Modificación medidas nº 129/12 de Huesca 4

Sentencia Apelación Civil Número 149

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a veintitrés de julio de dos mil trece.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas Contenciosa número 129/12 seguidos ante el juzgado de primera instancia 4 de Huesca, promovidos por Manuel , dirigido por la Letrada doña Carmen Tobías Meneses y representado por la Procuradora doña Inmaculada Gracia Gracia, contra Visitacion , como demandada, defendida por la Letrada doña María Teresa Lacasa Bordetas y representada por la Procuradora doña Hortensia Barrio Puyal. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 201 del año 2013, e interpuesto por el demandante, Manuel . Es ponente de esta sentencia el magistrado Ilmo. Sr. SANTIAGO SERENA PUIG.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO : El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 22 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'QUE DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas de guarda y custodia interpuesta por la Procuradora María Pilar Gracia Gracia en nombre y representación de Manuel contra Visitacion DEBO RATIFICAR Y RATIFICO las medidas acordadas en la sentencia firme dictada en fecha 29/7/2010 en los autos de juicio verbal sobre guarda y custodia 1287/2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Huesca si bien puntualizando lo siguiente: - el régimen de visitas de fines de semana alternos acordado favor del padre lo será desde la salida del colegio del menor hasta el lunes a la entrada del centro escolar.

- el régimen de visitas intersemanal acordado a favor del padre lo será los martes y jueves desde la salida del colegio del menor hasta las 19:00 horas que será entregado en el domicilio de la madre o lugar que los progenitores acuerden.

- el régimen de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se concretará de la siguiente manera: las vacaciones de Navidad se dividirán de dos periodos, siendo el primer periodo desde el último día de clases hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas, y el segundo desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el último día de vacaciones escolares. Las vacaciones de Semana Santa también se dividirán en dos periodos de igual duración, debiendo realizarse la entrega a las 12:00 del día de finalización de cada periodo correspondiente. En las vacaciones de verano ambos progenitores estarán con su hijo durante quincenas alternas en julio y agosto. En los tres casos el padre elegirá periodo en los años pares y la madre en los impares.

- Se añade lo siguiente: el día de cumpleaños del niño ambos prados podrán disfrutar del pequeño durante la mitad del horario diurno. Puesto que el cumpleaños es el NUM000 , elegirá el periodo el progenitor que en ese momento pase el periodo de vacaciones con el menor.

Y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas'.



TERCERO : Contra la anterior sentencia, el demandante Manuel , interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó se acuerde dictar sentencia conforme lo solicitado en el Plan de Relaciones Familiares contenido en el escrito de demanda acordando las siguientes medidas: - La guarda y custodia del hijo Bernardino , será compartida por ambos progenitores, permaneciendo con cada uno de ellos fines de semana alternos desde viernes a la salida del colegio y hasta el lunes en que será llevado al colegio por el progenitor al que corresponde (como se viene haciendo en la actualidad). Asimismo, pasará con cada progenitor dos tardes entre semana con pernocta correspondiente con las que actualmente tiene de visita con su padre, llevándolo al día siguiente al centro escolar. Subsidiariamente, se acuerde la custodia compartida de menor Bernardino por semanas alternas conforme lo solicitado subsidiariamente por la madre. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santas y verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares los periodos vacacionales que pasaran con el menor. Ambos progenitores ingresarán mensualmente en una cuenta común la cantidad de 150 _ que irá destinada a atender los gastos del hijo como enseñanza, comedor escolar, actividades extraescolares, así como los libros y el material escolar. En cuanto a los gastos extraordinarios (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncia, gafas?) deberán ser asumidos por mitad e iguales partes por cada uno de los progenitores . A continuación, el juzgado dio traslado a la demandada, Visitacion para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, el apelado formuló en tiempo y forma escrito de oposición. El Ministerio Fiscal, en su informe de 12 de junio de 2013, manifestó que 'se estima que el interés del menor queda mejor amparado con el mantenimiento de las medidas acordadas en la separación con las correcciones ahora introducidas que aseguran así el derecho de ambos progenitores y el supremo interés del menor'. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de diez días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 201/2013. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala señaló el dieciséis de julio para deliberación, votación y fallo. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. El demandante insiste en su petición inicial de custodia compartida de acuerdo con el plan de relaciones familiares propuesto, en síntesis, que además de los fines de semana alternos, el hijo común pase dos tardes con pernocta, esto es, que lo recoja en la guardería y lo lleve a la mañana siguiente a la guardería. Subsidiariamente, que la permanencia con uno y otro progenitor sea por semanas, como con este mismo carácter solicitó la madre al oponerse a la demanda.

2. La demandada se opuso a la guarda y custodia, admite una ampliación del régimen de visitas, los fines de semana hasta el lunes a la entrada del centro escolar, visitas los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 19 horas, y manteniendo la distribución de las vacaciones, añadir que durante el día del cumpleaños del niño - NUM000 - ambos padres podrán disfrutar la mitad del horario diurno, que elegirá el progenitor que en ese momento no pase el periodo vacacional con el niño. En la audiencia previa, después de ratificar su oposición a la demanda, agregó que, para el caso, de que se acuerde la guardia y custodia compartida, se moderase la formula que se ha propuesto de contrario por otro de semanas alternas, con los martes y jueves con visitas del otro.

3. La sentencia que se recurre mantiene la guardia y custodia individual a favor de la madre, si bien amplía el régimen de visitas en los términos que han quedado transcritos más arriba. Este es el principal objeto de la contienda, la guardia y custodia compartida o individual, que se enmarca en una situación de cierta tirantez entre los progenitores. Reconoce la sentencia que 'el IMLA ha emitido un informe en el que recomienda un régimen de guarda y custodia compartida respecto del hijo menor de las partes, llamado Bernardino , de 3 años de edad, con fundamento en que ambos padres están capacitados para ello y no detecta en ninguno de ellos circunstancias que les hagan inidóneos para ello (toxicomanía, malos tratos hacia el menor, abusos sexuales, etc.)'. Sin embargo, desestima la demanda porque 'actualmente el actor reside en Yéqueda (Huesca), en precarias circunstancias económicas y laborales, lo que, dada además la escasa edad de su hijo Bernardino , hacen inviable el régimen de guarda y custodia compartida, que de estimarse, sería del todo perjudicial para el mismo'.



SEGUNDO .- Son datos a tener en cuenta, según resulta de la prueba practicada, que el hijo de los litigantes nació el NUM000 de 2009. La demandada Visitacion , profesora especialista de audición y lenguaje en aula especial, vive en Zaragoza. El demandante Manuel era titular de una prestación de subsidio de desempleo con un importe mensual de 425 euros, con fecha de baja el 30 de abril de 2013, pendiente de renovación -folio 165-. Manifiesta que tiene ingresos irregulares en cuantía no concretada por impartir clases de guitarra y actuaciones musicales. Ha realizado un curso de formación de vigilante de seguridad del 8 de abril al 29 de mayo de 2013 en un centro de Zaragoza -folio 147-, población en la que se empadronó con efectos del 13 de septiembre de 2012 en el domicilio de su hermano -folio 133-, donde lleva a cabo las visitas entre semana de su hijo, según declaró en el juicio. Como también dijo que estaba buscando piso de alquiler en Zaragoza, pero no consta que lo haya hecho, y que tenían un piso propiedad, al parecer de la familia, vacío en Huesca que, si era necesario, podrían ponerlo en alquiler para obtener ingresos. Vive en Yéqueda, localidad próxima a Huesca, en compañía de su madre, la pareja de esta y sus hijas, en zonas separadas de la misma casa. Los informes psicológico y social emitidos por los Peritos del IMLA no se muestran contrarios a una guardia y custodia compartida, aunque no se manifiestan abiertamente partidarios, 'podría recomendarse' dice el primero -folio 106- y 'no existe ninguna situación que contraríe un sistema de guarda y custodia' el segundo -folio 120-. Y los dos hacen referencia 'a cierta precariedad del padre' en el ámbito social, 'al no tener domicilio propio en Zaragoza, no tener trabajo y detectarse ingresos deficitarios y no justificados documentalmente' -folio 105- 'ante su comprometida situación económica y laboral teniendo en cuenta el contexto económico, don Manuel se plantea estrategias de mejora y crecimiento personal y familiar. El informado asegura contar con un apoyo familiar solido y fiable' -folio 120-. En definitiva, consideramos que no se equivoca la sentencia cuando destaca que el demandante -ahora apelante- vive en Yéqueda (Huesca), en precarias circunstancias económicas y laborales. Es decir, carece de trabajo e ingresos regulares, lo que no le ha impedido hasta el momento hacer frente al pago de la pensión de alimentos para su hijo.



TERCERO .- 1. No cabe duda que el art. 80 del Código del Derecho Foral de Aragón ( CDFA ) y la constante interpretación que de él hace el Tribunal Superior de Justicia consideran que la custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador , en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin. Pero también destacan que no es exclusivo ni excluyente de un sistema de custodia individual , cuando éste resulte más conveniente para dicho interés del menor.

2. El superior interés del menor , el beneficio e interés de los hijos menores, el interés superior o prevalente del menor ( artículos 92.8 del Código civil y 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ) se erige, por encima de cualquier otro, de los deseos o preferencias de los progenitores, como parámetro para adoptar uno u otro sistema de guardia y custodia.

3. La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores.

4. En este caso la sentencia del juzgado pondera adecuadamente la situación fáctica en las que habría de desarrollarse la guarda y custodia con el padre, y llega a la conclusión de que en las actuales circunstancias resultaría inviable. El demandante carece de trabajo, no tiene ingresos definidos o son ocasionales, vive en Yéqueda (Huesca), pues el empadronamiento con ocasión de la interposición de la demanda es un mero registro administrativo que no acredita una residencia real y efectiva. Reconoce que no tiene un domicilio en Zaragoza, pues está buscando piso, lo que quiere decir que todavía no lo tiente, y utiliza el de su hermano, pues, como destaca el informe social, cuenta con apoyo familiar. No nos ofrece ninguna duda que cuenta con la ayuda de su familia, pero como tantas de las informaciones que se recogen en dichos peritajes no pasa de ser una manifestación del interesado.

5. No se pone en duda su capacidad personal, ni su deseo y disponibilidad para hacerse cargo de su hijo en régimen de custodia compartida, pero su situación económica y laboral, y las demás circunstancias entre las que destaca el hecho de que vive en Yéqueda (Huesca) hacen, como dice la sentencia recurrida, inviable este régimen, por lo que procede la desestimación del recurso.



CUARTO .- En atención a las razones expuestas en los fundamentos precedentes acerca de la especial naturaleza del objeto del proceso, la guardia y custodia del hijo, pese a que desestimamos el recurso, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del art. 398 LEC . Sin embargo, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , declaramos la pérdida del depósito formalizado para recurrir.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Manuel contra la sentencia indicada, confirmamos íntegramente dicha resolución y omitimos un pronunciamiento sobre las costas de la presente condenamos al citado apelante al pago de las costas causadas en esta alzada. Disponemos la pérdida del depósito formalizado para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretario, para hacer constar que la anterior sentencia, dictada por la Sala, ha quedado publicada en la forma dispuesta en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.