Sentencia Civil Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 234/2010 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00152/2013

Rollo civil nº 234/10 S290713.10S

Ordinario nº 106/08 de Huesca 4

Sentencia Apelación Civil Número 152

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a veintinueve de julio dos mil trece.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario número 106/08 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Huesca, promovidos por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Biescas, como demandante, defendida por el Letrado don Julio Rojas Bejarano y representada por la Procuradora doña Hortensia Barrio Puyal, contra Raimundo , dirigido por la Letrado doña Ana María Magrazo Palos y representado por la Procuradora doña Natalia Fañanas Puertas, y Jose Daniel , defendido por el Letrado don Ismael Valera Bonet y representado por la Procuradora doña Inmaculada Callau Noguero. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 234 del año 2010, e interpuesto por los demandados, Raimundo y Jose Daniel . Es ponente de esta sentencia el magistrado Ilmo. Sr. SANTIAGO SERENA PUIG.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO .- El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 19 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Barrio Puyal en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 DEBO DECLARAR Y DECLARO la existencia de negligencia profesional en las actuaciones de Raimundo y Jose Daniel en su consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDE NO a indemnizar a la actora en los daños y perjuicios sufridos por importe de 56.280,48 euros de los que deberá responder Raimundo en la cantidad de 16.634,74 euros y Jose Daniel en la cantidad de 39.655,74 euros, mas los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, así como al pago de las costas de este juicio'.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, los demandados Raimundo y Jose Daniel dedujeron recurso de apelación. El juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a los apelantes por 20 días para que lo interpusieran, lo cual efectuaron en plazo y forma presentando los correspondientes escritos, en los que Raimundo solicitó la desestimación integra de la demanda absolviendole de todos los pedimentos. Jose Daniel por su parte solicitó la revocación de la sentencia 'en el sentido de no declarar la negligencia del letrado D. Jose Daniel , absolviéndolo de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora en ambas instancias'. A continuación, el juzgado dio traslado a la demandante Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 de Biescas, para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, el apelado formuló en tiempo y forma escrito de oposición. Seguidamente, el juzgado emplazo a las partes por término de treinta días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 234/2010.



CUARTO.- Las vicisitudes que se han producido en la tramitación del presente recurso de apelación requieren siquiera una somera exposición de las que han dado lugar a la dilación en la resolución del presente recurso. Anunciado el recurso de apelación por los demandados, con fecha 13 de noviembre de 2009 se recibió en el juzgado transferencia de 6.634,74 euros de A.I.G. Europe, sucursal en España y el 24 de noviembre la suma de 39.655,74 euros más 3.483,19 euros de Dual Ibérica Riesgos profesionales, S.A., acompañada, esta última, de un escrito de la representación de Jose Daniel en el que solicitaba que se pusiera a disposición de la actora el principal, 'sin perjuicio del recurso de apelación que esta parte va a interponer' -folio 1060-. La providencia del juzgado de 28 de diciembre de 2009 tiene por interpuestos los recursos de apelación, y acordó expedir mandamiento de pago por la suma de 39.655,74 euros. La Comunidad demandante presentó escrito de impugnación el 15 de enero de 2010 -folio 1107- y la providencia de 10 de marzo de 2010 acuerda dar traslado del escrito de oposición a los apelantes. La representación de uno de los demandados hace alegaciones en contra, se 'opone a la oposición' en un escrito que tuvo entrada en el juzgado el 7 de abril de 2010. La providencia de 10 de junio de 2010 acuerda emplazar a las partes ante esta Audiencia, en la que comparecen el demandado Raimundo el 15 de junio, la Comunidad de Propietarios el 15 de junio y el demandado Jose Daniel el 18 de junio, finalmente se reciben las actuaciones el 6 de julio de 2010. Mediante providencia de esta Sala de 16 de julio se les tiene por personados y parte a todos, y se requiere al Procurador don Javier Muzás para que acredite la representación del demandado apelante Jose Daniel , lo que hace con la comparecencia de 20 de julio de 2010, aunque posteriormente, el 22 de septiembre de 2010, renuncia a la representación, por lo que se requiere al apelante para que designe nuevo procurador. Mientras tanto aparece en el juzgado un recurso de reposición interpuesto el 22 de marzo de 2010 sin resolver, por lo que dicta la providencia de 8 de octubre de 2010 reclamando las actuaciones para resolver el recurso. Una vez devueltas las actuaciones al Juzgado, la parte recurrente desiste del recuso de reposición, y el 30 de noviembre de 2010 se produce un nuevo emplazamiento. Luego aparece un escrito del codemandado Jose Daniel oponiéndose al recurso del otro codemandado que se había unido por error a otro procedimiento. Según se ha adelantado, en octubre se produjo la renuncia del Procurador de uno de los apelantes cuyo paradero se investiga y finalmente se dicta la providencia de 24 de mayo de 2011 en la que se acuerda emplazar a las partes por 30 días ante esta Audiencia, en la que nuevamente comparecen en junio de 2011. El 27 de mayo comparecen Raimundo y la Comunidad, pero no comparece Jose Daniel que había sido emplazado por correo certificado en los autos nº 106/2008, hasta que otorgó su representación a la Procuradora doña Inmaculada Callau Noguero el 26 de octubre de 2012. La Sala señaló el veintitrés de julio para deliberación, votación y fallo. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Recurso del codemandado Raimundo . Reproduce, en primer lugar, la excepción de litispendencia por preclusión de la alegación de hechos y fundamentación de derecho. En segundo lugar, sin impugnar los hechos, alega incorrecta aplicación de las normas y manifiesta ausencia de fundamentación jurídica de la sentencia.

2. Respecto al primero de los motivos, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2013 resume la doctrina sobre esta cuestión, y dice: 'esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 )'.

3. En el pleito anterior, procedimiento ordinario nº 126/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaca, la Comunidad pedía la condena del administrador Raimundo a que le rindiera cuentas de la gestión -'se condene a ? rendir cuentas de su administración desde el 09/07/04 hasta su cese como Administrador, con aportación de los correspondientes justificantes documentales'-, y devolviera la documentación de la Comunidad -'entregar a mi representada toda la documentación contable, justificantes de ingresos y gastos, facturas, libros y documentos bancarios que obran en su poder relativos a la vida de la Comunidad desde su constitución el 4/11/1995 hasta la fecha'-.

4. Con la presente demanda la Comunidad ejercita una acción de responsabilidad contractual por la que pide la condena a pagar una determinada cantidad (16.634,74 _), previa la declaración de negligencia profesional, es decir, pretende el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados en su condición de administrador de la Comunidad. Como dice la sentencia antes calendada, 'cuando no son las mismas las prensiones y el título jurídico en virtud del que se pretenden individualiza la acción, el art. 400 LEC no obliga al demandante a efectuar en la demanda una acumulación eventual de acciones, que no viene impuesta por el art. 71.2 LEC '. El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- 1. La misma suerte desestimatoria han de correr los otros dos motivos, incorrecta aplicación de las normas y manifiesta ausencia de fundamentación jurídica de la sentencia. Comenzando por este último, se hace preciso destacar que la sentencia dedica a la responsabilidad del administrador parte del fundamento de derecho segundo y el tercero íntegramente, donde desarrolla lo concerniente a la actuación del administrador y a su responsabilidad en relación con los hechos que se le imputan.

2. En cuanto a la incorrecta aplicación de las normas, no se trata de corregir lo resuelto con carácter firme en el pleito anterior, sino de determinar si el administrador actuó conforme a su lex artis [reglas del oficio]. Y a tal efecto se hace preciso recordar que el administrador de fincas es un colaborador activo de la comunidad de propietarios, de cuyos órgano de gobierno forma parte ( art. 13 LPH ), al que en atención a sus especiales conocimientos y formación, se le atribuyen distintas competencias y funciones concretas de gestión y gobierno de la Comunidad de propietarios, entendiéndose dicha relación como un mandato sui géneris, donde es el fundamental el carácter 'intuitu personae' [en atención a la persona], donde prima la confianza que inspiran las cualidades de la persona con la que se contrata. Consecuencia directa de su condición de profesional cualificado es el deber de ejecutar sus competencias y cumplir sus obligaciones con una especifica prudencia, diligencia y atención, y si faltare en su gestión el cumplimiento de estas obligaciones y actuación conforme a los deberes de previsibilidad y evitabilidad del daño en los intereses de la Comunidad, nace la responsabilidad civil y profesional del administrador de fincas, sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 7, de 7 de abril del 2008 .

4. El demandado, en su condición de administrador, extendió un certificado, 'actuando por la presente en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de « DIRECCION000 » de Biescas', en el que afirma que en un acta ordinaria se ratificó el acuerdo de reclamar judicialmente los vicios de la edificación y se renovó la junta rectora designando presidente -folio 77-. Con esta certificación otorgó un poder a Procuradores con el que se inició la reclamación origen del procedimiento ordinario nº 47/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaca, procedimiento que finalizó por auto de 7 de junio de 2002 -folios 239 y 410- por carecer de capacidad para comparecer en juicio al carecer de las cualidades necesarias por no tener existencia como tal. Y es que la Comunidad de Propietarios de la urbanización no se había constituido conforme a lo previsto en el art. 24 de la Ley de Propiedad Horizontal , tal y como apuntábamos en nuestros autos de 29 de octubre de 2004 y 30 de marzo de 2005 en dos procedimientos de ejecución de títulos judiciales, derivados de la tasación de costas practicada en ese procedimiento, en el que decíamos 'nadie ha discutido que Teodosio actuó como presidente de esa especie de supracomunidad sin personalidad jurídica y no constituida formalmente con arreglo a las normas imperativas de la Ley 49/1960, de modo que concurren en él las dos condiciones previstas legalmente para que pueda ser sujeto pasivo del despacho de ejecución: ha sido gestor de una entidad sin personalidad jurídica y, además, ha actuado en el tráfico jurídico como tal gestor'.



TERCERO.- 1. Recurso del codemandado Jose Daniel . Alega como primer motivo la falta de legitimación activa ad causam y la falta de acción de la Comunidad de Propietarios para ser parte en este procedimiento. En síntesis aduce que con esta comunidad no tuvo ningún vinculo contractual y que fue constituida con posterioridad, y que las costas del procedimiento ordinario nº 47/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaca fueron abonadas por Teodosio , sin que haya acreditado la comunidad reclamante haber abonado las mismas. En segundo lugar alega incorrecta determinación de la responsabilidad profesional, inexistencia de daño e inexistencia de nexo causal.

2. Sobre el primero de los motivos consta suficientemente probado que fue la comunidad la que, en definitiva, se hizo cargo del pago de las costas del pleito anterior. Así lo acredita la declaración del que resultó condenado al pago de las costas - Teodosio - y de la Administradora de la Comunidad. Circunstancia plenamente conocida por el recurrente, pues en el Acta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la fase I de DIRECCION000 de Biescas, celebrada el 2 de diciembre de 2004, se trató un único asunto, la 'aprobación reparto de las tasas judiciales del procedimiento seguido contra don Teodosio entre todas las fases. Acuerdo de asumir las comunidades la primera emisión de las tasas judiciales. Información recibos devueltos', y puede leerse en el acta que, 'encontrandose presente en la Asamblea el letrado don Jose Daniel informa se ha procedido a presentar escrito solicitando la nulidad de actuaciones'. Es decir, conocía desde el principio que la Comunidad iba a pagar las costas.

3. Dejando al margen que el recurso frente al auto que puso fin al procedimiento tuviera posibilidades de prosperar, lo que no que claro es que esa decisión de no recurrir fuera de la Comunidad asesorada por el apelante -hecho tercero de la demanda-. Frente a esta afirmación, en el acta de 12 de julio de 2003 puede leerse, en el punto cuarto, 'se informa de la actual situación de la demanda de reclamación de subsanación de los vicios y defectos existentes en la construcción, ratificándose los asistentes en el acuerdo de la Asamblea de 13 de julio de 2002 de presentar la demanda judicial' -folio 34 y 35-. Y en la de 24 de julio de 2004, se hace constar 'en este apartado por parte del Administrador se da lectura al Informe redactado por el Letrado de la Comunidad en el que informa de la actual situación de la demanda presentada, informándose igualmente de la solicitud de acumulación de autos' -folio 37-, cuando lo cierto es que el procedimiento había finalizado mucho antes con el auto de 7 de junio de 2002 -folio 239-. Estos datos sugieren algunas dudas acerca de que la Comunidad fuera debidamente informada sobre el resultado de la reclamación en momento oportuno para, en su caso, recurrir.



CUARTO.- 1. Pero no es por esta 'pérdida de oportunidad' por la que se exige responsabilidad, sino por no haber impugnado la tasación de costas con inclusión de las minutas de los cuatro letrados que intervinieron en defensa de los demandados en el procedimiento 47/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaca.

2. De acuerdo con la más reciente jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 , 'el cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. La responsabilidad civil profesional del abogado exige, en primer término, el incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ). La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 )'.

3. Junto a esto, ha de producirse un daño efectivo y 'cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 )'.

4. Aduce en su recurso que si la comunidad no tenía capacidad para comparecer en juicio 'tampoco tendría capacidad para impugnar las mismas, siendo este hecho, el que llevó a mi representente (sic) a no impugnar las tasaciones de costas, puesto que la comunidad que le había contratado carecía de capacidad y legitimación para ser parte en el procedimiento, y siendo esto así, en nombre de quien iba a impugnar las costas tasadas'. El motivo no puede prosperar conforme a lo dispuesto en los arts. 244 y 245 LEC . El número 1 del art. 244 ordena dar traslado de la tasación de costas practicada por el Secretario Judicial 'a las partes', que podrá ser impugnada en el plazo de diez días, art. 245.1, por que 'se han incluido en la tasación, partidas, derechos o gastos indebido' o por que 'el importe de dichos honorarios es excesivo ', art. 245.2 LEC .

5. En cuanto a la probabilidad de un resultado favorable ha quedado demostrada de acuerdo con la doctrina desarrollada en el informe del Colegio de Abogados en un supuesto similar -folio 749-. La constante doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia destaca que, 'la minuta incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no solo calculada de acuerdo a criterios de cuantía, sino además adecuada a las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del asunto, la fase del proceso en que nos encontramos, los motivos del recurso, la extensión y desarrollo del escrito de impugnación del mismo, la intervención de otros profesionales en la misma posición procesal y las minutas por ellos presentadas a efectos de su inclusión en la tasación de costas, sin que, para la fijación de esa media razonable que debe incluirse en la tasación de costas, resulte vinculante el preceptivo informe del Colegio de Abogados, ni ello suponga que el abogado minutante no pueda facturar a su representado el importe íntegro de los honorarios concertados con su cliente por sus servicios profesionales', Auto de 7 de febrero de 2012. Si tomamos en consideración el criterio del Colegio de Abogados y la doctrina referida, se puede concluir que existía una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado favorable.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso interpuesto y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar a los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del art. 394 LEC , al que remite el art. 398. Asimismo disponemos la pérdida del depósito formalizado para recurrir.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Raimundo y Jose Daniel contra la sentencia indicada, confirmamos íntegramente dicha resolución y condenamos a los citados apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada. Asimismo, disponemos la pérdida del depósito formalizado para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretario, para hacer constar que la anterior sentencia, dictada por la Sala, ha quedado publicada en la forma dispuesta en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe