Sentencia Civil Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 289/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00221/2013

Rollo civil nº 289/13 S291113.02S

Medidas separación nº 586/11 de Monzón 1

Sentencia Apelación Civil Número 221

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a veintinueve de noviembre de dos mil trece.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario número 586/11 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Monzón, promovidos por Cayetano , dirigido por la Letrada doña Silvia Ballestín Gracia y representado por la Procuradora doña María José Maurel Boira, contra Emma , como demandada, defendida por la Letrada doña Cristina Garuz Rodes y representada por el Procurador don Javier Muzás Rota, y en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 289 del año 2013, e interpuesto por la demandada Emma . Es ponente de esta sentencia el magistrado Ilmo. Sr. SANTIAGO SERENA PUIG.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO : El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 26 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dolores Medina en nombre y representación de Cayetano contra Emma y al haberse acreditado la ruptura de la unión extramatrimonial que existió entre las partes y habiendo hija menor común, se acuerdan las siguientes medidas: 1º.- Se establece la guarda y custodia compartida de la menor Raquel entre ambos progenitores distribuyéndose en periodos de 7 días alternos, comenzando el domingo a las 20 horas, y siendo el padre quien se encargará de recoger a la menor del domicilio de la madre y devolverla el domingo siguiente a las 20 horas. La patria potestad será también compartida entre ambos progenitores.

2º.- El uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico se atribuye a Emma por el periodo de 2 años, siendo de su cargo los gastos derivados del uso de la vivienda.

3º.- Cada progenitor deberá abonar los gastos diarios derivados de la compañía y cuidado de la menor mientras esté en su compañía, debiendo ingresar cada uno de ellos en una cuenta común, la cantidad de 100 euros mensuales para el resto de gastos ordinarios tales como médicos, material escolar, comedor y extraescolares (mutuamente consentidas).

En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios, entendiendo como tales los sanitarios (médicos o quirúrgicos) no cubiertos por S.S. ortodóncicos y otros no previstos pero también necesarios, deberán abonarse por mitad entre los progenitores. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decido la realización del gasto. No se hace expreso pronunciamiento en costas'.



TERCERO : Contra la anterior sentencia, la demandada Emma , interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó que se resuelva de conformidad con las alegaciones presentadas, y en su virtud la limitación del uso de la vivienda familiar fijada lo sea por periodo de tres años, es decir hasta abril de 2016 y que la Sra. Emma no deba efectuar aportación mensual alguna durante este periodo, es decir hasta abril de 2016, asumiendo los gastos extraordinarios necesarios de la menor por mitad (médicos, material escolar, comedor, extraescolares (mutuamente consentidas) cuando se produzca, y que los gastos extraordinarios no necesarios sean asumidos por el progenitor que los consienta. Se establezca una pensión de alimentos a favor de la menor Raquel por importe de 100 euros mensuales a cargo del Sr. Cayetano hasta abril de 2016 . A continuación, el juzgado dio traslado al demandante Cayetano , para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, el apelado formuló en tiempo y forma escrito de oposición. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso, en los dos motivos de apelación planteados, en la ampliación a tres años la adjudicación de la vivienda a la Sra. Emma y a que sea el Sr. Cayetano quien abone 100 euros en concepto de pensión de alimentos de la hija menor. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de diez días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 289/2013. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala señaló el veintinueve de noviembre para deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar en el día de hoy. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la demandada Emma dos pronunciamientos: la atribución del uso de la vivienda familiar durante dos años y la supresión de la aportación mensual a su cargo hasta abril de 2016, asumiendo los gastos extraordinarios necesarios de la menor por mitad.



SEGUNDO .- 1. Señala acertadamente la sentencia que ambos progenitores están pasando una mala situación económica. Resulta igualmente probado, a la vista de la prueba documental unida a las actuaciones y de las declaraciones vertidas en el juicio, que ambos litigantes tienen cargas familiares fruto de una relación anterior en el caso de Emma -folios 120, 121 y 124-, y posterior en el caso de Cayetano -folios 293 a 295-, además de la que los dos tienen en común por su hija Raquel nacida el NUM000 de 2006 -folios 122 y 123-, respecto de la que se establecen las medidas cuestionadas en el recurso.

2. El uso de la vivienda familiar se adjudica a la recurrente, porque considera que tiene mas dificultades para acceder a una nueva vivienda, pero limita esta atribución a dos años en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 81.3 CDFA . Y es esta limitación temporal lo que se discute por la Sra. Emma , que solicita la ampliación a tres años. La razón alegada es que una de las hijas de la recurrente ( Laura , nacida el NUM001 de 1996), fruto una relación anterior, alcanzará la mayoría de edad pasado ese plazo -en noviembre de 2015- y su posible emancipación 'no puede producirse objetivamente como mínimo hasta el año 2016'. Este motivo no es acogible puesto que el acceso al mercado inmobiliario no depende directamente del número de hijos a cargo, sino más bien de los ingresos.

3. También recurre la demandada la cantidad con ha de contribuir, y en este punto, si bien los dos progenitores están en una situación económica apurada, la recurrente presenta un mayor déficit de ingresos, pues solo cuenta con la prestación por desempleo estimada por la sentencia en 400 euros mensuales, con los que tiene que hacer frente a un préstamo personal de 601 euros, a los que se añaden los gastos de luz, gas y comunidad. Y para el sostenimiento de la hija no común ( Laura , fruto de una relación anterior) percibe 200 euros, pero esta cantidad, aunque forme parte de la economía familiar, tiene una concreta finalidad que impide tomarla en consideración para ponderar las posibilidades de la recurrente en orden a proveer al sustento, habitación y vestido de la hija común ( Raquel , nacida el NUM000 de 2006), en los términos de los arts. 65 y 82 CDFA . Por todo ello consideramos que, por el momento, la recurrente no está en condiciones económicas para contribuir a los gastos ordinarios de asistencia de la hija común, en consecuencia el recurso ha de prosperar para suprimir la obligación de la recurrente de ingresar la cantidad de 100 euros mensuales en la cuenta común para los gastos ordinarios de la hija común.



TERCERO .- Al estimarse el recurso interpuesto, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del art. 398 LEC . Asimismo, disponemos la devolución a la parte apelante del depósito que formalizó para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Emma contra la sentencia indicada, revocamos punto 3ª que queda redactado de la siguiente forma: Cada progenitor deberá abonar los gastos diarios derivados de la compañía y cuidado de la menor cuando mientras esté en su compañía, debiendo ingresar el progenitor paterno Cayetano en una cuenta común, la cantidad de 100 euros mensuales para el resto de gastos ordinarios tales como médicos, material escolar, comedor y extraescolares (mutuamente consentidas).

En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios, entendiendo como tales los sanitarios (médicos o quirúrgicos) no cubiertos por S.S. ortodóncicos y otros no previstos pero también necesarios, deberán abonarse por mitad entre los progenitores. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decido la realización del gasto.

Omitimos un pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y disponemos la devolución del depósito formalizado para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretario, para hacer constar que la anterior sentencia, dictada por la Sala, ha quedado publicada en la forma dispuesta en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.