Sentencia Civil Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 458/2012 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00141/2013

Apelación Civil 458/12 S110713.5G

Sentencia Apelación Civil Número 141

PRESIDENTE *

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

MAGISTRADOS *

ANTONIO ANGÓS ULLATE *

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En Huesca, a once de julio de dos mil trece.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario número 729/10 seguidos ante el juzgado de primera instancia Dos Huesca, promovidos por LAS MARGAS CONJUNTO INMOBILIARIO dirigida por la Letrado doña Ana Blasco Cebolla y representada por el Procurador don Mariano Laguarta Recaj, contra: Domingo Y Adelina defendidos por el Letrado don Juan José Arbués Salazar y representados por la procurador doña María Teresa Ortega Navasa; Juan defendido por el Letrado don Pedro Baringo Giner y representado por la procuradora doña Hortensia Barrio Puyal; y contra Severiano quien no se ha personado ante este tribunal, siendo todos ellos demandados, estando también personado como tercero interviniente Miguel Ángel , defendido por el letrado don Jaime Arenas Lafuente y representado por la procuradora doña Hortensia Barrio Puyal. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 458 del año 2012 e interpuesto por los demandados Domingo Y Adelina . Es ponente de esta sentencia el magistrado GONZALO GUTIÉRREZ CELMA.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO : El indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 1 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representada por el procurador de los Tribunales Sr. Laguarta Recaj y defendida por el letrado Sr. Echevarría-Torres Barbeira, contra Severiano (CALF ARQUITECTOS SL) y Juan (CALF ARQUITECTOS S.L) representados por la procurador de los Tribunales Sra. Barrio Puyal y asistidos del letrado Sr. Baringo Giner contra Adelina y Domingo representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Ortega Navasa y asistido del Letrado Sr. Arbués Salazar, habiendo sido llamado por los codemandados Adelina y Domingo como tercero interesado Miguel Ángel representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Barrio Puyal y asistido del letrado Sr. Arenas Lafuente DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados Adelina Y Domingo a ejecutar a su exclusiva cargo y dentro del más breve plazo de tiempo posible, las obras necesaria para reparar en la forma indicada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución: 1.- las filtraciones en la planta sótano destinada a garajes y trasteros; 2.- la embocadura de la tela asfáltica a los sumideros de desagüe en las plazas exteriores que constituyen el techo del sótano en muchos puntos.; 3.- las placas de yeso y pladur de porches y terrazas; 4.- las pendientes de la terraza de c/ DIRECCION001 nº NUM000 : unifamiliar; 5.- las pendientes de la terraza de c/ DIRECCION001 nº NUM001 ; 6.- el cotegran de la fachada en la parte inferior bajo las ventanas de los pisos bajos de c/ DIRECCION001 nº NUM002 ; 7.- el tubo de evacuación de humo de la vivienda 2º C de c/ DIRECCION001 nº NUM002 8.-las filtraciones provenientes de la terraza de la vivienda de c/ DIRECCION001 nº NUM003 ; 9.- las filtraciones en la unión entre el muro exterior el muro exterior situado bajo el portal nº NUM004 de c/ DIRECCION001 y la referida calle; ABSOLVIENDO a Severiano y Juan así como a Miguel Ángel tanto por lo dispuesto en el Fundamento de Derecho séptimo de la presente resolución, como en el Quinto, al no haber resultado de las pruebas practicadas responsabilidad alguna en las deficiencias denunciadas en la demanda en relación con la intervención de los mismos en el proceso de la edificación de las pretensiones ejercitadas contra ellos en este procedimiento. Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en el mismo, y con expresa imposición a Domingo Y Adelina de las costas causadas a Miguel Ángel .'

TERCERO : Contra la anterior sentencia, los demandados Domingo Y Adelina , interpusieron recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitaron la revocación de la citada resolución y absolviendo a mis mandantes de todos los pronunciamientos condenatorios impugnados en este escrito, incluida la imposición de las costas causadas por la intervención provocada, declarando respecto a los defectos descritos en la alegación quinta de este escrito de recurso la responsabilidad de D. Miguel Ángel , en su calidad de tercero interviniente . A continuación, el juzgado dio traslado a las partes personadas para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, Miguel Ángel , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , Juan y Severiano , formularon en tiempo y forma escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia apelada. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de diez días ante este Audiencia y se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 458/2012. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar en el día de hoy. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Sostienen los recurrentes que deben ser absueltos de todos los pronunciamientos condenatorios impugnados en su escrito de apelación, incluida la imposición de las costas causadas por la intervención provocada, declarando respecto a los defectos descritos en la alegación quinta del recurso la responsabilidad de Miguel Ángel , en su calidad de tercero interviniente.

Comenzando con esta última cuestión es claro que en este procedimiento los hoy apelados, como demandados que son, únicamente pueden pedir su absolución y no le emisión de condenas o pronunciamientos meramente declarativos contra otros demandados o terceros intervinientes, por más que dicho tercero fuera llamado al proceso por los demandados hoy apelantes. No podemos sino reiterar lo razonado, últimamente, en nuestra sentencia de 23 de mayo de 2013 en la que seguimos el criterio de nuestra Sentencia de 26 de abril de 2013 , en relación con la 'intervención provocada' al amparo del art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la demandante, como en este caso ha sucedido, llegara a ejercitar acción alguna contra el tercero llamado.

Así las cosas, y como decíamos en los referidos precedentes, en los que citábamos además nuestra Sentencia de 20 de julio de 2012 , el ya citado precepto regula un supuesto de intervención procesal provocada que puede determinar la personación, como meros coadyuvantes o intervinientes adhesivos, de otras personas distintas de la parte demandada, sin que dicha norma indique que el llamado tenga la cualidad de demandado a todos los efectos, como ocurre con el supuesto regulado en el art. 13, cuando se acepta una situación de litisconsorcio pasivo necesario o cuando se produce la sucesión procesal regulada en el art. 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al cual se refiere su art. 14.2-4.ª, ya que, como dijimos en nuestra Sentencia de 28 de marzo de 2012 y en las allí citadas, la figura de la intervención procesal provocada sólo significa que el tercero ha tenido la oportunidad de intervenir en la formación de los pronunciamientos solicitados en la demanda, con lo cual el interviniente procesal no podrá alegar que tales pronunciamientos le son completamente ajenos por no haber podido intervenir en su adopción, pues sí que ha intervenido, pero no por ello puede entenderse que la demanda ha sido ejercida contra él, de modo que no puede ser condenado ni absuelto, como recalcábamos en nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 2009 .

El anterior criterio, añadíamos, se adecua a la doctrina desarrollada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 , luego seguida por la de 25 de enero de 2012 , en la que se argumenta que 'en el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales', 'en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC ', por lo que 'en consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero', de modo que 'si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso', de igual modo que 'el hecho de que los inicialmente demandados plantearan una controversia contra la aseguradora [...] no convierte en demandada a la aseguradora [parte llamada en el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo], pues los demandados no están legitimados para suplir la falta del ejercicio por la demandante de la acción directa contra la aseguradora'. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 en la que se declara expresamente que el tercero llamado al proceso, si no se llega a dirigir la demanda contra él, no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia. Por ello procede estimar el recurso para suprimir la absolución del Sr. Miguel Ángel , pero no puede estimarse el recurso para emitir condena ni declaración alguna contra él sin perjuicio de que los ahora apelantes repitan contra él la parte que tengan por conveniente si, bajo su exclusiva responsabilidad, entienden que dicho señor debe responder por todos o alguno de los defectos apreciados.

Y, derivadamente de lo anterior, también debe estimarse el recurso para dejarse sin efecto la condena en costas por la intervención del Sr. Miguel Ángel pues al no poder ser el mismo condenado ni absuelto tampoco llega a entrar en acción, en el caso, el artículo 14.2.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, por cierto, únicamente faculta a realizar una imposición de las costas, pero esta no resulta preceptiva en ningún caso ('podrá', dice el precepto). Así lo dijimos ya en nuestra sentencia de 26 de abril de 2013 , al analizar el artículo 14.2.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señalando ya entonces que la absolución de 'un tercero', como extrañamente dice ahora el precepto, parece que también tiene que implicar que la parte actora haya dirigido la demanda contra él de una forma u otra, y la indicada regla 5.ª del artículo 14.2 no se remite sin más a los criterios generales del artículo 394, sino que establece que las costas 'se podrán imponer a quien solicitó su intervención', con lo cual parece claro que, en esa hipótesis (absolución del tercero), la imposición de costas a quien pidió la intervención no tiene carácter preceptivo, sino facultativo, hemos de entender que a la vista de las circunstancias del caso.



SEGUNDO : Centrándonos ya en la solicitada absolución de los recurrentes por los pronunciamientos condenatorios impugnados en su recurso de apelación, tenemos que, pese a lo razonado en el recurso, a la vista de lo actuado y de la grabación del acto del juicio en primera instancia, no apreciamos en la sentencia apelada error alguno de valoración de la prueba, si bien debe reconocerse a los recurrentes que no puede ordenarse la reparación de un defecto que no fue recogido en la demanda, en los términos que seguidamente veremos, después de poner de manifiesto que la excepción de prescripción no puede prosperar desde el momento que los recurrentes parten de la premisa de que las reclamaciones contra la promotora no interrumpen en relación con ellos la prescripción, cuando lo cierto es que sucede justamente lo contrario, dada la solidaridad propia existente entre los recurrentes y la repetida promotora.

Como dijimos en nuestra sentencia de 14 de septiembre de 2012 , hemos de tener en cuenta que, según el artículo 1974 del Código civil , la interrupción de la prescripción en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores. En nuestras sentencias de 18 de mayo de 2005 , 24 de marzo de 2008 , 22 de noviembre de 2011 y 13 de marzo de 2012, entre otras, ya señalamos que 'la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aclarado las dudas planteadas en torno a la inclusión de la llamada solidaridad impropia en los efectos interruptivos regulados en el artículo 1974 del Código civil (la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores) a partir de la junta general de los magistrados de la Sala primera del Tribunal Supremo celebrada el 27 de marzo de 2003, la cual adoptó, por amplia mayoría de votos, el siguiente acuerdo: 'el párrafo primero del artículo 1974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente''. Este criterio ha sido mantenido en las sentencias de 14-III-2003 y 5-VI-2003 y, con anterioridad, en las de 23-VI-1993 y 21-X-2002. Y, al igual que dijimos en aquella sentencia de 14 de septiembre de 2012 , en el supuesto que nos ocupa hemos de concluir que los recurrentes están ligados por vínculos de solidaridad propia con la promotora, porque dicha solidaridad está reconocida por la propia Ley de Ordenación de la edificación, concretamente en el artículo 17 , con independencia de que se deba declarar la responsabilidad individual cuando la causa de los daños materiales puede ser individualizada si bien, precisamente el promotor, siempre responde, en todo caso, solidariamente con los demás agentes intervinientes, por disposición expresa del artículo 17.3

TERCERO : No pueden los recurrentes dejar de atender los defectos que incluso según los propios apelantes son imputables a una defectuosa ejecución pues, como lo tenemos repetidamente declarado, últimamente en la sentencia de 14 de septiembre de 2012 , tales defectos son reprochables a los arquitectos técnicos, en cuanto que, conforme al artículo 13.2-c) de la Ley de Ordenación de la Edificación y en su condición de directores de la ejecución de la obra, deben comprobar los materiales y la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos.

Ahora bien, como se anunció anteriormente, no pueden ser los recurrentes condenados a la reparación de las terrazas descubiertas existentes en la parte trasera de los tres bloques del punto primero del fundamento cuarto de la sentencia apelada (folio 242) cuando tal defecto no se denunció en la demanda. En la demanda, precisamente por provocar filtraciones tanto en el garaje como en otros elementos, se denunciaron defectos de ejecución en la plaza interior situada frente a los unifamiliares, pero nada se dijo sobre las indicadas terrazas descubiertas, por lo que también en este particular debe prosperar el recurso.

Tampoco pueden los recurrentes pretender su absolución para los defectos en los que, según su propio recurso, junto a una defectuosa ejecución concurre un problema de diseño pues, en el mejor de los casos para los apelantes, aun dando por supuesto el problema de diseño por ellos afirmado, estaríamos ante una situación de solidaridad que obligaría en todo caso al mantenimiento de la condena ya emitida contra los arquitectos técnicos hoy apelantes, que siempre es sin perjuicio de las repeticiones que los recurrentes puedan efectuar, bajo su responsabilidad, contra quien tengan por conveniente. Es de resaltar que este procedimiento no se está sustanciando entre los intervinientes en el proceso constructivo sino entre la parte demandante contra algunos de dichos intervinientes.

Mención especial merecen las placas de techo y pladur (defecto 1.4) que los recurrentes achacan a un problema de proyecto, por no haber previsto el goterón. Pero lo cierto es que no podemos afirmar que el proyecto no lo tuviera expresamente previsto ni que su ejecución no forme parte de la Lex artis elemental. El Sr. Cayetano afirmó al folio 208 del tomo II que el goterón no se realizó conforme a lo especificado en proyecto y el Sr. Humberto al folio 22 del tomo II que el defecto estaba ocasionado por la eliminación de los goterones descritos en proyecto, mientras que al folio 302 del tomo II el Sr. Rosendo imputó este problema a un defecto en el sellado, lo que nos lleva de nuevo a un problema de ejecución, habiendo contestado el perito judicial en el acto del juicio que la placas de pladur hidrófugas, cuando se cortan, sí que había que cantearlas para hacerlas hidrófugas. Por ello están bien condenados los recurrentes a la reparación del indicado defecto, sin perjuicio de las repeticiones que puedan realizar contra quien tengan por conveniente. Respecto a las terrazas de los defectos 2.4.2 y 2.5.1 los recurrentes afirman que se ejecutaron conforme a proyecto, cosa que no puede ser cierta pues en ese caso no se produciría el encharcamiento que el perito judicial imputó a una incorrecta ejecución de las pendientes y no a la previsión de una pendiente insuficiente en proyecto, no pudiendo los recurrentes ser absueltos de los defectos 2.7.1 y 2.10.7 por las mismas razones que ya tiene dichas el juzgado, no pareciendo que el hecho de que las aceras fueran ejecutadas por otra empresa permita a los recurrentes desentenderse de la adecuada terminación del edificio, no sabiendo este tribunal si la junta indicada por el perito judicial al folio 102 tendría que haberse previsto necesariamente en el proyecto o si por el contrario forma parte de la lex artis elemental para la aplicación del cotegrán, como se viene a afirmar por Don. Humberto al folio 27 del Tomo II, en donde indica expresamente que se trata de un defecto de ejecución, aparte de que no tenemos constancia alguna de que los recurrentes pidieran a los directores de obra una mayor definición para la solución técnica del encuentro, que no puede ser conceptuado como un mero problema estético y que no sabemos si habría aparecido si se hubiera colocado la malla prevista en proyecto aludida en la sentencia apelada, siguiendo lo indicado por Don. Cayetano al folio 227 del tomo II y en el propio acto del juicio, en el que también aludieron los peritos a las indicadas mallas como método para absorber las tensiones en los puntos de unión de diferentes materiales, llegando a precisarse en dicho acto del juicio que se debe colocar una primera capa de mortero con la malla remetida y luego una segunda capa, por lo que está bien emitida la condena contra los recurrentes, sin perjuicio de las repeticiones que los mismos puedan hacer, bajo su responsabilidad, contra quien tengan por conveniente.



CUARTO : Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 398 de la Ley 1/2000 . Y procede, también, ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Domingo Y Adelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Huesca en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos parcialmente la indicada sentencia en el siguiente sentido: a) dejamos sin efecto la condena de los indicados recurrentes a la reparación de las terrazas descubiertas existentes en la parte trasera de los tres bloques del punto primero del fundamento cuarto de la sentencia apelada (folio 242); b) dejamos sin efecto la absolución de Miguel Ángel ; y c) dejamos sin efecto la condena emitida contra los recurrentes por las costas causadas en primera instancia al citado Miguel Ángel . En todo lo demás, confirmamos los pronunciamientos impugnados de la sentencia apelada, omitiendo un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada y ordenando devolver a los apelantes el depósito formalizado para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días.

No tifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.