Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
PRIMERO.-En esta segunda instancia, se alza la demandada WIZINK BANK, S.A.U., frente a la sentencia que ha declarado nulo por usurario el contrato de tarjeta de crédito celebrado en 2012 con la parte actora.
SEGUNDO.-La controversia debe ser abordada a partir de la doctrina jurisprudencial sentada en los últimos años en torno a la usura en contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving y, muy en particular, teniendo en cuenta lo declarado en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442).
TERCERO.-De entrada, el tipo de interés que ha de ser objeto de comparación es la TAE, y no la TIN. Así lo razonó ya la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre: el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
No obstante, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 introduce una observación en relación con el TEDR (que viene al caso puesto que, en los boletines estadísticos del Banco de España, a los que seguidamente se hará referencia, se indica el TEDR y no la TAE):
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
CUARTO.-Desde la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre, es doctrina jurisprudencial que la comparación no debe "hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE)".
QUINTO.-Ahora bien, dentro de las múltiples categorías recogidas en esos boletines estadísticos, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo, viene reiterando que debe "ser tomado como referencia el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda".A este respecto, se matiza que, si ese criterio no fue asumido en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre, ello se debe a que "en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación"y a que "el Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017".
SEXTO.-Pues bien, en el presente caso, en el propio escrito de demanda se alega que "es de reseñar que el tipo comparativo si analizamos la fecha de contratación de la tarjeta rondaba el 20,90% para las tarjetas revolving",lo cual coincide con la información suministrada por el boletín estadístico del Banco de España. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que se trata de TEDR y no de TAE por lo que, para una correcta comparación con el tipo de interés litigioso (TAE), hay que adicionar 20 o 30 centésimas según sentencia la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 (lo que arroja, como resultado, entre 21,10 y 21,20%).
SÉPTIMO.-Por último, una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
Hasta ahora este Tribunal Supremo no había fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que había ido precisándolo para cada caso controvertido, mas sí lo hace en la sentencia de 15 de febrero de 2023 y sienta la siguiente conclusion: En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
OCTAVO.-La aplicación de este criterio al presente caso conduce a negar la consideración de usuario del tipo de interés establecido en el contrato (26,82% TAE, habiéndose celebrado el mismo en el año 2012) toda vez que no supera en más de seis puntos porcentuales el tipo de referencia (entre 21,10 y 21,20%, como se ha apuntado).
NOVENO.-Descartada la usura, hay que abordar la pretensión subsidiaria planteada en el escrito de demanda:
CON CARÁCTER SUBSIDIARIO: Se declare la nulidad de las cláusulas de los contratos relativas a la determinación del tipo de interés por todos los conceptos, es decir interés y comisiones sobre disposición que incrementan el beneficio de la entidad financiera, al ser las estas condiciones generales nulas por falta de transparencia. O bien se declare su abusividad por contener reenvíos y/o por falta de reciprocidad.
Condenando a la entidad demandada a devolver al actor todas aquellas cantidades percibidas con ocasión de las cláusulas reputadas nulas o abusivas, correspondientes al tipo de interés, comisiones y gastos por disposición de crédito, según se determine en ejecución de sentencia, más intereses legales, y a no aplicar en lo sucesivo interés sobre el crédito concedido, todo ello con expresa imposición de costas
DÉCIMO.-En lo que atañe a la transparencia, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 ha recordado que:
28. La exigencia de transparencia que se incluye en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 figura también en su artículo 5, que preceptúa que las cláusulas contractuales escritas deberán estar redactadas "siempre" de forma clara y comprensible. Como ha declarado ya el Tribunal de Justicia, la exigencia de transparencia prevista en la primera de estas disposiciones tiene el mismo alcance que la formulada en la segunda de ellas ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 36 y jurisprudencia citada).
[...]
30. El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).
31. Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).
UNDÉCIMO.-Pues bien, este tribunal considera que la lectura del contrato expone de manera transparente el funcionamiento concreto del tipo de interés y permite al consumidor evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él.
En particular, hay que destacar que se explica con detalle el modo en que el adherente tiene que amortizar sus disposiciones, facultándole para modular las cuotas mensuales: Deberá usted pagar lo siguiente: Para el cálculo de la cantidad a pagar deberá tener en cuenta que la Tarjeta se emite bajo la modalidad de Mínimo a pagar. El Mínimo a pagar se compone del 1% del crédito dispuesto más los intereses correspondientes al período de facturación. (...) En todo caso, el Mínimo a pagar no podrá ser inferior a 18€ salvo que el crédito dispuesto sea inferior a este importe. El Titular podrá modificar la forma de pago establecida para cada período de liquidación con una antelación mínima a la fecha de cargo, de 4 días laborables, aplicando cualquiera de las siguientes fórmulas: Pago Total: supone el adeudo mensual de la totalidad del crédito dispuesto. Pago Aplazado: supone el aplazamiento del pago del crédito dispuesto derivado de la utilización de la Tarjeta. El Titular podrá elegir pagar mensualmente: una cantidad fija o un porcentaje del crédito dispuesto. En cualquiera de estos casos, el importe a pagar nunca podrá ser inferior al Mínimo a Pagar. El Titular también podrá elegir pagar en cuotas un determinado bien o servicio adquirido con la Tarjeta (Servicio Compra Fácil) o una determinada disposición de efectivo (Servicio Pago en Cuotas Fijas), satisfaciendo una cantidad determinada según las condiciones acordadas en cada momento con el Banco.
El tipo de interés TAE es indicado de forma trasparente y se advierte de que "en caso de aplazamiento del pago, el crédito dispuesto genera intereses, que se devengan diariamente y se liquidan cada mes".
Además, se ofrecen ejemplos que disipan cualquier duda respecto de la carga económica que acarrearán las disposiciones que lleve a cabo el adherente:
Ejemplo del funcionamiento de la tarjeta Para que entiendas mejor el funcionamiento de una tarjeta con pago aplazado, te ponemos un ejemplo tipo. Teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: límite de crédito concedido de 1.500€; cómputo de tiempo sobre la base de un año de 365/366 días; disposición total del límite de crédito concedido desde el primer día de vigencia del contrato de Tarjeta de Crédito; amortización total del límite de crédito concedido en 12 cuotas fijas mensuales; vigencia del crédito durante el periodo de tiempo acordado y cumplimiento de las respectivas obligaciones de las partes en las condiciones y plazos acordados en este contrato; mantenimiento del tipo de interés nominal y de los demás gastos al nivel inicial. En este caso pagarías: 11 cuotas mensuales de 138,95€ y una última cuota de 138,97€, siendo el importe total adeudado que pagarías al final del año de 1.667,42€ (de los cuales, los intereses serán 167,42€).
Sopesado todo ello, el adherente queda enterado de las consecuencias que entrañarán las operaciones que efectúe con la tarjeta de crédito y, en particular, de que disposiciones por un importe elevado que no vayan aparejadas de un incremento en las amortizaciones tendrán por efecto el devengo de intereses y el aumento en el importe de sus obligaciones dinerarias.
DUODÉCIMO.-En lo que concierne a las "comisiones sobre disposición",hay que comenzar por resaltar que la parte actora no precisa a cuáles se refiere en concreto, lo cual ya supone un motivo para desestimar su pretensión. No obstante, y a mayor abundamiento, conviene poner de manifiesto lo siguiente:
A) En lo que atañe a la "comisión por disposición de efectivo en cajeros nacionales e internacionales o por transferencia de efectivo a cuenta corriente",esta sala ha argumentado lo siguiente en, entre otras, su sentencia de 2 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP IB 2678/2023 - ECLI:ES:APIB:2023:2678):
La disponibilidad de efectivo en cajeros automáticos es un servicio efectivamente prestado cuando concurra esa circunstancia. El hecho de que se trate de una cláusula prerredactada y predispuesta por la entidad oferente sin negociación individual no es per se causa de nulidad, amén de que la comisión no se contempla de manera automática. Debe recordarse además que, como ya hemos dicho al hablar de la cláusula de intereses remuneratorios, hubo consentimiento por parte del cliente (lo que recordamos a los efectos del art. 1261 CC ) y, por otra parte, la cláusula en cuestión cumple la normativa bancaria, "más allá -en palabras de la STS 431/2020, de 15 de julio - de la legislación general de defensa de los consumidores".
En efecto. Recuerda la sentencia citada que la legislación contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito . Este precepto, respondiendo a la citada f, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes.
Al amparo de la citada norma, del art. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , por la que se modifica Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y f, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia f). A su vez, el art. 1.4 de la Ley 16/2009 (actualmente el art. 2.3 del RDL 19/2018 ) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).
Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio".
La Disposición Adicional Segunda de la Ley 16/2009 de 13 de Noviembre , de servicios de pago, establecía que "antes de que se proceda a la retirada de efectivo a débito por el titular de la tarjeta o instrumento de pago y con el fin de recabar su consentimiento expreso, la entidad titular del cajero deberá informarle de la comisión que por dicha retirada vaya a cobrarse a la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago, así como de la posibilidad de que dicha comisión le sea repercutida por esta última total o parcialmente." Y el Real Decreto Ley 11/2015 no impuso la gratuidad de dicho servicio, sino que determinó el modo en que puede ser aplicada la comisión. La entidad emisora de la tarjeta pagará a la entidad titular del cajero la correspondiente comisión por la retirada de efectivo y posteriormente la entidad emisora podrá repercutir dicha comisión en el usuario no cliente.
En definitiva, vemos que solamente se percibe una comisión por cada servicio, se trata de un servicio efectivamente prestado y el concepto es distinto de otro tipo de comisiones. En consecuencia, no estimamos la nulidad pretendida.
B) En cuanto a la comisión por exceso sobre el límite (Te cobraremos esta comisión siempre que excedas el límite de la Línea de Crédito en concepto de compras o disposiciones. En cada periodo de facturación en el que exista un exceso sobre el límite, solo podremos cobrar una vez esta comisión),su tenor es claro y se trata de una estipulación no abusiva por cuanto responde a un incumplimiento por el adherente de lo estipulado, lo cual genera para la demandada un incremento del riesgo respecto de lo previsto inicialmente.
DECIMOTERCERO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada.
Tampoco las costas de primera instancia deben ser impuestas a la actora, aunque vea desestimada su demanda, por cuanto el caso presentaba serias dudas de derecho que no han quedado disipadas hasta el dictado de la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023.
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.
