Sentencia Civil 271/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 761/2023 de 14 de mayo del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO.

Nos encontramos ante un litigio en el que es objeto de liquidación un contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales suscrito entre la entidad actora inicial y demandada reconvencional Construcciones Suvicar SL, como contratista, y los demandados iniciales y actores reconvencionales D. Gerónimo y Dª Priscila, como promotores de la obra.

Se trata de una construcción efectuada en la parcela rústica DIRECCION000, Algaida, siendo la superficie de la planta baja de 143m3.

La obra se inició en agosto de 2018, suscribiendo las partes un contrato de ejecución de obra, la intervención de la constructora en la obra concluyó el día 27 de marzo de 2020, y la resolución del contrato a iniciativa de los promotores se produjo el día 17 de abril de 2020, cuando la obra no estaba concluida. El presupuesto inicial ascendía a 678.000 euros, pero se dice ampliado con obras extras a 740.870 euros.

Los hechos controvertidos se resumen en los siguientes:

A) Importe de los trabajos efectivamente ejecutados y no abonados por los promotores.

B) Devolución de las retenciones.

C) Indemnización por retraso culpable.

D) Defectos de la obra, cuáles son y su valoración.

E) Daños en baterías de la maquinaria de la piscina a consecuencia de una negligencia de la constructora.

Cada parte, en su demanda inicial y reconvencional alega la existencia de un saldo a su favor en la liquidación de la obra.

La sentencia de instancia no señala indemnización por la obra, considera que los daños de la maquinaria de la piscina son consecuencia de una negligencia de la constructora, y a favor de la constructora fija una suma de 59.125,45 euros por trabajos no abonados y 39.859,01 euros por retenciones debidas, y a favor de los promotores actores reconvencionales señala una suma de 37.968,72 euros por defectos en las obras, y 21.433 euros por daños en la batería de la piscina. Efectuando compensación judicial, y con estimación parcial tanto de la demanda inicial como de la reconvencional fija un principal a favor de la entidad constructora de 39.582,75 euros.

Ambas partes presentan recurso de apelación, la entidad constructora respecto del valor de las obras ejecutadas por la misma y pendientes de pago, y los promotores por el importe de los defectos de la obra, con lo cual esta alzada se circunscribe a los hechos controvertidos A) y D) antes señalados.

SEGUNDO.-IMPORTE DE LAS OBRAS EJECUTADAS.

Sobre este particular es de reseñar:

- Que se había pactado que el precio de la obra se calculará en base a las unidades de obra efectivamente realizadas previa medición de las representaciones de ambas partes y aprobadas por la dirección facultativa, y sería objeto de retención. Se efectuarían en los 5 primeros días de cada mes, fijando un plazo en el que deberían ser abonadas por la promotora.

- En el curso de la obra se habían emitido 18 certificaciones de obra, a cuyo importe se sumaba el IVA del 10% y se le detraía el 5% como retención, siendo todas ellas firmadas por ambas partes y conformadas por la dirección facultativa.

- Los promotores habían abonado el importe de las 17 primeras certificaciones y se negaron al abono de la número NUM000, pretextando compensación por los daños negligentes en la maquinaria de la piscina, con lo cual los promotores reconocen que la adeudan.

- Ante la existencia de mala relación y discrepancias entre ambas partes, con finalización efectiva de las obras el día 27 de marzo de 2020, y resolución a instancias de la promotora el día 17 de abril siguiente, no se llegó a suscribir certificación en el modo pactado respecto las obras realizadas en el mes de marzo de 2020, ni tampoco una liquidación de final de obra. Las obras no se habían concluido, y los promotores contrataron otra empresa para continuarlas.

- No se extendió documento alguno sobre el estado que presentaban las obras en la fecha de la resolución contractual emitido por la dirección facultativa de la obra, ni siquiera un reportaje fotográfico o vídeo del estado en que quedaron, lo cual, en un contexto en el cual otros profesionales han continuado la obra provoca una notoria dificultad para conocer qué obras concretas fueron efectuadas desde la firma de la certificación nº NUM000 y posibles ajustes finales en un contexto de certificaciones sucesivas susceptibles de una certificación final, y a la vez diferencias defectos de obra de obras inacabadas, con fijación del importe de la obra inacabada.

La parte actora en su demanda presenta dos certificaciones de obra, no aceptadas por los promotores ni por la dirección facultativa, la número NUM001 como obras efectuadas en el mes de marzo de 2020 por importe de 35.554,22 euros ( IVA incluido y con el 5% de retención , y la número NUM002 que vendría a ser la certificación final de las obras que lleva fecha de 4 de mayo de 2020, por importe de 67.429,84 euros. A la vez, la constructora había remitido antes de la resolución contractual una propuesta de certificación con el número NUM001 y con un importe distinto al presentado con la demanda por importe de 81.730 euros.

La demandada en su contestación, en base a un informe de su perito, partiendo de la certificación nº NUM001 inicialmente remitida por la constructora, había calculado que de los 81.730 euros reclamados, debían descontarse 41.998,91 euros por partidas no ejecutadas, admitiendo la procedencia de 39.731,09 euros, suma que incrementada en un IVA del 10 % y descontada la retención del 5% supondría un total de 41.717, 64 euros. Ante ello, reconoce adeudar la certificación nº NUM000 por 23.517,77 euros, y de la certificación nº NUM001 la suma de 41,717,64 euros, lo que supone un total de 65.234,91 euros.

La sentencia de instancia en el apartado de hechos probados refiere:

"Igualmente se ha acreditado la ejecución de los trabajos certificados en la certificación NUM001 por valor de 35.554,22 Euros, IVA incluido y retención del 5 % descontada, datada en 16 de abril de 2020. Hace prueba cierta que dicha certificación de los trabajos no está firmada por la dirección de obra ni por el proyect manager ATP y data de 1 de abril de 2019."

"En cuanto a la certificación nº NUM002 de fecha 4 de mayo de 2020 por importe de 67.429,84 Euros la actora no argumenta absolutamente nada en su contestación.

Tiene sentido lo dicho ya que su tesis es que CONSTRUCCIONES SUVICAR, S.L.

salió de la obra el día 27 de marzo, si bien el correo electrónico por el que se resolvía el contrato es de 17 de abril. Ya hemos avanzado que quizás dicha ausencia de 21 días motivo la acción resolutoria.

Byron no hace mención alguna al respecto y simplemente se limita a refundir las dos certificaciones, desconocemos el motivo, sin atender que a que la nº NUM001 data de 1 de abril de 2020. Sí la certificación hace referencia a trabajos realmente ejecutados (certifica el trabajo ejecutado para su presentación a la dirección facultativa que compruebe su realidad) parece adecuada con una salida de la constructora sea en 27 de marzo o incluso unos días posteriores.

Lo que no resulta coherente es que exista una certificación final nº NUM002 (como si fuere una certificación final de trabajos) cuando los mismos no han concluido y no se ha ejecutado más obra. Dicha certificación, por el importe nada despreciable de 64.429,84 Euros y datada en 4 de mayo de 2020, no puede corresponderse con trabajos ejecutados posteriormente a 1 de abril ya que la constructora ya había salido de la obra, motivo que obliga al tribunal a descontar dicha partida.

La cantidad debida por D. Gerónimo y Dª. Priscila , IVA incluido y retención sin descontar asciende a CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTICINCO CON CUARNTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE

EURO (59.125,49 €)."

El recurso de apelación tiene dos motivos. En el primero se alega que el Juzgador de instancia no tiene en cuenta hechos reconocidos de manera clara por la entidad actora en su contestación a la demanda, lo que califica de incongruencia. En el segundo solicita se acepte la procedencia la suma fijada en las certificaciones NUM001 y NUM002 de la demanda ( la NUM000 no es controvertida) alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba pericial.

En cuanto al primer motivo, el recurso debe prosperar por cuanto en la contestación a la demanda, los promotores demandados reconocen que la suma alegada por obras efectuadas por la constructora actora ascienden a la suma de 65.234,91 euros, integrada por el importe de 23.517,27 euros de la certificación NUM000 conformada por todas las partes y la dirección facultativa, y la suma de 41.717,64 euros por obras realizadas por la constructora hasta el 27 de septiembre, cantidad calculada por el perito Sr Ian. Estos hechos admitidos equivalen a un allanamiento parcial a la demanda, y el Juzgador debe partir de los mismos, siendo improcedente fijar una suma inferior en 6.109,42 euros. La suma fijada en la sentencia es posiblemente debida al confusionismo que resulta del hecho de obren en autos dos certificaciones nº NUM001, una adjunta a la demanda, y otra a la contestación, remitida por la entidad constructora antes de la resolución contractual. El perito Sr Ian, según se deduce de su informe, visitó la obra por encargo de los promotores, y fijó la aludida cantidad, no sin antes reducir de la suma total de 81.730 euros la suma de 41.998,91 euros por partidas no ejecutadas, resultadno la suma de 39.731,09 euros, la cual incrementada en un IVA del 10% y reducida en una retención del 5%, resulta en la suma de 41.717,64 euros, que incrementada en los 23.517, 27 euros de la certificación nº NUM000 da un resultado final de 65.234,91 euros. Se estima el motivo del recurso, y procede incrementar la suma fijada en la sentencia de instancia en 6.109,42 euros.

En cuanto al segundo motivo del recurso, la representación de la constructora alega la existencia de un error en la valoración de las pruebas periciales, y tras referir exhaustivamente doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba pericial. Como aspectos más relevantes refiere que la única prueba que ha procedido a la valoración de tales obras ha sido D. Byron, perito nombrado por la parte actora

La apelante alega:

"la certificación NUM001 remitida inicialmente a los demandados y de importe 85.817,40€, comprensiva de los trabajos del mes de marzo, no es una liquidación final y

total de los trabajos, es, como cualquier certificación de obra, una propuesta valorada de los trabajos realizados con anterioridad que es susceptible de revisión por su carácter

de a buena cuenta.

Más tarde, el 4 de mayo de 2020, habiendo tenido conocimiento de la voluntad resolutoria de la promotora el día 29 de abril de 2020, se emiten dos certificaciones. Una, también numerada NUM001 y sustitutoria de la anterior, por importe de 35.554,22€ en lugar de los 85.817,40€ iniciales y otra, numerada NUM002, por importe de 67.429,84€.

De hecho, de un somero análisis de las certificaciones NUM001 y NUM002 (documentos 13 y 14 de la demanda) en contraste con la certificación NUM001 inicial (documento 9 de la contestación a la demanda) y el dictamen pericial del Sr. Byron puede advertirse fácilmente que:

a) Las primeras 18 certificaciones sí fueron aprobadas por la dirección facultativa, ATP.

b) El Sr. Byron verifica que en las certificaciones NUM001 y

NUM002 se aplican los precios unitarios que constan en el presupuesto inicial y/o pactados posteriormente entre las partes.

c) El Sr. Byron valida las partidas recogidas en la certificación NUM001 y NUM002, explicando (páginas 5 a 9) los aumentos de partidas, corrección de errores, eliminación de algunas partidas y la introducción de otras que no se habían incorporado en las 18 certificaciones anteriores. Predomina, como parece lógico, que la certificación NUM002 sea mayoritariamente liquidación de partidas anteriores.

d) El Sr. Byron visitó la vivienda el 26 de febrero de 2021 en presencia del promotor y pudo comprobar la realidad física de lo certificado.

e) El Sr. Byron, para mejor comprensión, refunde ambas certificaciones en su pericia (anexo 1).

Así, en lugar de los iniciales 85 mil, aproximadamente, se pasa a unos 102 mil. El montante, la diferencia, es de unos 17 mil euros, por lo que la cantidad que la constructora entiende como liquidatoria del contrato (102.984,06€: 35.554,22+67.429,84) no puede resultar llamativa por excesiva en una obra de unos 800.000€. Se trata de unos ajustes por partidas que bien vistos rondan el 2%, algo más

que razonable a nuestro entender.

Es decir, que ni por importe -diferencia de 17 mil euros-, ni por fecha -5 días después de la resolución contractual-, puede resultar incoherente, máxime en un caso como el

nuestro en el que NO hay pericial contradictoria que discuta los trabajos realizados ni su importe (la pericial de adverso se limita a las patologías), por lo que se ha de revisar la exclusión de la certificación NUM002"

La Sala no comparte las argumentaciones de la parte apelante, por cuanto:

1.- No compartimos que el Sr Byron sea el único que ha peritado el estado de las obras, sino que también el perito de los promotores Sr Ian así lo ha hecho. La función de este último ha sido visitar la construcción una vez resuelto el contrato y teniendo en cuenta la primera certificación nº NUM001 emitida por la constructora antes de la resolución contractual, acude a la obra e indica cuáles unidades de obra están realizadas y desecha las que considera no realizadas, o lo que es lo mismo, la considera abultadas, y de algún modo al ser ligeramente superior a la segunda certificación nº NUM001 aportada con la demanda, implícitamente se infiere que se trata de una liquidación final de obra efectuada por la parte promotora..

2.- La novedosa certificación nº NUM002 es una liquidación final de obra por un relevante importe de 67.429 euros, que mayoritariamente son correcciones al alza de unidades de anteriores certificaciones, cuyo contenido no es explicado con claridad en la demanda.

3.- El problema subyacente sobre esta cuestión es que al resolverse el contrato y antes de que entrase en la obra una nueva constructora, ninguna de las partes se preocupó de dejar amplia constancia documental ( fotográfica o por vídeo) del estado de una obra no concluida, ni se solicitó a la dirección facultativa que lo hiciera, con la casi imposibilidad de determinar si alguna parte de la obra o porcentaje de la misma que la constructora recoge haber realizado en su certificación nº NUM001 ó NUM002 ha sido realizada por la nueva constructora y sus subcontratas. Es preciso resaltar que el perito Sr Byron dice haber visitado la obra en el año 2021 cuando la edificación había concluido, y haber comprobado que las unidades de obra de dichas certificaciones se han realizado, pero obviamente, no sabe quien las ha hecho, y contesta en el acto del juicio oral que "si yo voy a una edificación y la veo terminada y mi cliente me dice que esto lo he hecho yo no tengo elementos de juicio para determinar que no". El perito Sr Ian dice haber visitado la obra antes de su finalización y haber comprobado las obras de la certificación nº NUM001 inicial ( único documento sobre el particular que tenían entonces los promotores), indicando las que comprueba y otras las desecha por considerar que muchas de las partidas no están ejecutadas.

Ante dicho conjunto de deficiencias probatorias, la Sala considera que no procede acceder al importe de la certificación nº NUM002, ante la imposibilidad de poder efectuar una liquidación final de una obra sin contar documentación fehaciente del estado de la obra en la fecha de resolución del contrato, lo cual perjudica a la entidad constructora, y una liquidación efectuada una vez concluida con la obra en la cual el perito dice que confía en lo que le dice su cliente consideramos que es insuficiente, y que además cuenta con una prueba pericial contraria efectuada por el perito de la parte promotora. Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-IMPORTE DE LAS DEFICIENCIAS DE LA OBRA.

El perito Sr Ian en su informe refiere la existencia de múltiples deficiencias en la obra que enumera de la 1 a la 84. En relación con las mismas, el Juzgador de instancia refiere las que considera acreditadas. En lo que importa a los efectos de este recurso de apelación, en seis de ellas, las números NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008, el indicado perito se remite a facturas aportadas. Ante ello, la sentencia de instancia no recoge suma alguna como indemnización por estimarlas no acreditadas.

Los promotores impugnan la sentencia de instancia, en síntesis, por considerar que dichas sumas están acreditadas por referencia a las facturas de Ricardo Pirelli SL, Clima Insular SL, y Dimallum SL., y que su monto es de 20.300,74 euros.

Sobre el particular debe recordarse que la determinación del importe de reparación de las patologías es un hecho constitutivo de la demanda reconvencional cuya carga de la prueba incumbe a los promotores de la obra, y cuyas deficiencias deben perjudicarle.

La Sala considera que este motivo del recurso no debe prosperar. El perito Sr Ian no indica el importe de la reparación, sino que se limita a indicar que se encuentra en la factura de Clima Insular SL ( la número NUM003), en la factura de Clima Insular SL ( patología NUM009), en la factura de Dimallum SL ( patología NUM005 y NUM006), en la factura de Perelli SL ( factura NUM007) y en la factura de Gaplac ( patología NUM008). En el peritaje se recogen unas facturas de Gaplac por 25.021,92 euros, una factura de Ricardo Perelli por 5.230,62 euros, varias de Dimallum, y una de Clima Insular por 9.660 euros. Las aludidas facturas recogen multitud de conceptos, incluso la Dimallum contiene ocho páginas con actuaciones efectuadas, y no corresponde a la Sala determinar de entre los conceptos de una factura cuál se corresponde con la reparación o terminación de la patología, y no se comprende como esta labor no la efectúa el perito, en su caso, previa solicitud de la parte. Se trata de conceptos técnicos propios de una prueba pericial, y la deficiencia probatoria sobre el coste de reparación debe perjudicar a la parte promotora, y es correcta la resolución de instancia sobre este particular. Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-COSTAS PROCESALES.

Que con respecto a las costas de primera instancia, la estimación de la demanda inicial y de la reconvencional siguen siendo parciales, y no procede efectuar expresa imposición de las mismas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C.,

En cuanto a las costas de la apelación interpuesta por la entidad Construcciones Suvicar SL, no procede efectuar expresa imposición de las mismas al estimarse parcialmente el recurso. Por el contrario, en cuanto a las costas de los demandados iniciales y actores reconvencionales D. Gerónimo y Dª Priscila procede imponer a los mismas las costas de su desestimado recurso de apelación, vía impugnación.