PRIMERO.-Se ejercita por la parte actora una acción de reclamación de cantidad por responsabilidad contractual contra la Clínica Espí & Llácer S.L., su franquiciadora DORSIA, y la aseguradora de la primera ZURICH.
Alega:
- Que contrató en fecha 11 de noviembre de 2015 con la entidad demandada (Espí & LLacer S.L.) una intervención y tratamiento estético consistente en lipoescultura de tres zonas (flancos, abdomen y espaldas), para lo que suscribió un contrato de financiación con la entidad Caixabank (3.200 euros a pagar en 48 mensualidades)
- el 1 de febrero de 2016 fue visitada por el facultativo encargado de la operación con el fin de realizar el correcto diagnóstico corporal para dar inicio a su historial clínico
-Que la operación tuvo lugar el día 3 de febrero de 2016 por un facultativo distinto al que había realizado el trámite preoperatorio y con el que había establecido un vínculo de confianza médico-paciente, sin previo aviso.
-Que al día siguiente se le dio el alta hospitalaria pese a que presentaba dolor de cabeza y malestar general, así como malestar específico en la zona intervenida; -Que el tratamiento médico estético y la intervención fracasó porque tras la intervención sufrió fuertes dolores e infecciones en la zona intervenida, que manifestó al doctor y al personal sanitario que hicieron caso omiso.
-Que sufrió lesiones consistentes en ampollas de notables dimensiones que se reventaron en el momento de retirarle el vendaje, además de que el vendaje le produjo una reacción alérgica, debiendo someterse a curas diarias, ser tratada con antibióticos y precisar la ayuda de un familiar durante toda la recuperación; - Que le restan una cicatriz de 18cm x 1cm en flanco izquierdo, una cicatriz de 12cm x 05cm en la región glútea y lumbar derecha y una cicatriz de 5cm x 05cm en hipocondrio derecho, cicatrices todas hiperpigmentadas y visibles, aun en la actualidad, por lo que los resultados de la cirugía no cumplieron las expectativas iniciales prometidas en las distintas visitas realizadas en la clínica que le llevaron a contratar los servicios ofrecidos, presentando, además de las cicatrices indicadas, estrés postraumático, secuelas que inciden en su vida diaria y le limitan la realización de actividades cotidianas.
Ejercita una acción de responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, y la dirige además frente a Dorsia como franquiciadora, por ser responsable del control sanitario de Espí & LLacer, estimando existente una relación entre ellas de subordinación y dependencia, y en tanto la actora contrató los servicios de Dorsia. Y frente a las aseguradoras de ambas que desconoce en el momento de interponer la demanda.
Reclama la cantidad total de 36.26289 euros:
-15 días para la curación de las ampollas:
+7 días perjuicio personal básico, 210 euros
+8 días perjuicio personal moderado, 416 euros
-Secuelas: 17.895,15 euros
+Perjuicio estético medio (cicatrices) 15 puntos
+Trastorno por estrés postraumático 1 punto
-Daño emergente:
+gastos correcta lipoescultura, 4.470 euros
+devolución del importe satisfecho por los trabajos incorrectos, 4.241,74 euros
-Daño moral por la ausencia de resultado efectivo: 9.000 euros
Presenta informes periciales del Dr. Apolo y Dra. Magdalena
El suplico de su demanda reza:
A) se condene a las demandadas para que, de forma solidaria, abonen a la parte actora la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (36.262,89€).
B) Condene a las compañías aseguradoras, cuyos datos deberán ser requeridos a las empresas demandadas, cuando las mismas sean al abono del importe que corresponda, en concepto de intereses, según el tiempo que haya transcurrido desde el siniestro hasta la fecha efectiva del pago de la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (36.262,89€), de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20 de la LCS .
C) Condene a las empresas demandadas, al abono de los intereses legales desde la fecha del dictamen de la sentencia.
D) Condene a las empresas demandadas, al pago de las costas procesales devengadas por la interposición de la presente demanda, por la evidente temeridad y mala fe de la parte contraria
ZURICH, aseguradora de ESPÍ & LLACER S.L. se opone alegando:
-que tanto las cicatrices como el resultado no satisfactorio reclamados son complicaciones inherentes a la cirugía practicada que aparecen recogidas en el documento de consentimiento informado y asumidas por la paciente con la firma del mismo.
-que debido a la duración de la estabilización de la cirugía de lipoescultura, este tiempo coincide plenamente con el tiempo de curación de las ampollas sobrevenidas, por lo que no puede atribuírsele ningún periodo adicional.
-que no se acredita secuela alguna y tampoco cabe apreciar perjuicio moral por perdida de calidad de vida ocasionado por éstas.
DORSIA VALENCIA S.L. ha invocado ante todo su falta de legitimación pasiva, al no haber concertado contrato alguno con la actora, y por no poder responder de una obligación genérica extracontractual de no causar daño al no tener obligación de vigilancia respecto a la praxis del cirujano plástico o el personal e instalaciones de la clínica, en tanto la actividad de Dorsia se limita a ser empresa franquiciadora de establecimientos de clínicas estéticas, no ejerciendo actividad alguna; Negando en cuanto al fondo todos los hechos de la demanda.
ESPÍ & LLACER S.L., se opone alegando:
- el cumplimiento de su obligación de medios, rectora en la actividad sanitaria y que vincula a la clínica con la paciente;
-Que no hubo mala praxis y que, de haberla, no le sería imputable puesto que en el centro los facultativos realizan su actuación con total libertad, no existiendo relación de dependencia.
-Que la actora fue correctamente informada en todo momento, no habiéndosele prometido ningún resultado.
Ha aportado con su escrito inicial el historial clínico comprensivo de: el cuestionario previo de salud, diagnóstico quirúrgico, el cuestionario preanestésico, informe electrocardiograma, análisis clínicos, informe quirúrgico, consentimientos informados liposucción, anestesia general y técnicas de sedación, controles evolutivos, entrega fotografías, fotografías preintervención, fotografías 5 meses después intervención, fotografías 18 meses después intervención, y también el contrato y documento de entrega de la historia clínica, el contrato entre Espí & Llacer y Dr. Marcos, informe pericial Dres. Andy y Fabio e informe pericial Dra. Damaris (valorador).
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, y contra ella se alza en apelación la parte demandante.
SEGUNDO.El primero de los alegatos de apelación denuncia incongruencia de la sentencia bajo la rúbrica "INCONGRUENCIA EXTRA PETITA, vulneración del art. 218.1 de la LEC , en relación con el art. 469.1.2º de la misma ley "
Alega la recurrente que nuestra demanda se ha interpuesto en contra de la empresa Espí & Llàcer, S.L., así como contra Dorsia como franquiciadora, y a Zúrich como compañía aseguradora. La demanda interpuesta ha sido por incumplimiento contractual de la empresa con la que se contrató el servicio de cirugía estética, pero, en cualquier caso, no se ha procedido a realizar una reclamación extracontractual en contra del facultativo que dirigió la operación quirúrgica. (...)
entiende esta parte que ha tenido lugar en el caso que nos ocupa, una sentencia que ha entrado a valorar de forma extra petitum, un extremo sobre el que no se ha pedido valoración, cual es la negligencia médica. En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante la situación de que se ha valorado un pedimento no incluido en nuestras pretensiones, cual es la negligencia del cirujano interventor. Es más, la sentencia entra a valorar la actuación del médico como no negligente, cuando lo que se está reclamando es una responsabilidad contractual de la empresa Espí & Llàcer con parte contratante del arrendamiento de servicios, no una responsabilidad aquiliana del cirujano. En la sentencia, se entra a valorar la actuación profesional de una persona que no está demandada
Y concluye su extenso alegato solicitando:
Por lo expuesto, interesa al derecho de esta parte que se declare la nulidad de la sentencia, habida cuenta la apreciación de la incongruencia extra petita, aseverada por esta parte debiendo devolverse las actuaciones al Tribunal sentenciador, para que se pronuncie sobre la existencia de la responsabilidad contractual de la empresa demandada Espí & Llàcer, S.L., dejando sin efecto los hechos relacionados con la negligencia médica, valorar las pruebas efectivamente practicadas en relación el pedimiento de la responsabilidad contractual de Espí & Llàcer, S.L., y dictar sentencia en consecuencia de la valoración de las pruebas practicadas, en relación con la incongruencia apreciada extra petita.
Y de forma similar en el suplico del recurso:
- Se declare la nulidad de la sentencia dictada en las presentes actuaciones por incongruencia extra petita, por haber basado el enjuiciamiento de los hechos objeto de este procediendo en el pedimento no formulado por ninguna de las partes, consistente en la valoración de la negligencia médica.
Como consecuencia de dicha declaración de nulidad, se devuelvan las actuaciones a la juzgadora ad quo, para que dejando de lado la valoración de la negligencia efectuada en la sentencia de instancia, se proceda al dictamen de una nueva sentencia en la que valore las pruebas aportadas por las partes en relación con la responsabilidad contractual de Espí & Llàcer, Dorsia y Zúrich
Pues bien. Conviene recordar que es incuestionable la vigencia en nuestro sistema procesal civil del principio dispositivo, que halla su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007 : "la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala "el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ("ne procedat iudex ex officio" y "nemo iudex sine actore") y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición"".En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: "Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado".Consecuencia de ello, es, como nos dice la Sentencia de 26 de febrero de 2004 que: "los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la " mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 )".
Resolver cuestiones no planteadas por las partes o dejar de resolver cuestiones efectivamente planteadas, supondría un supuesto de incongruencia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de enero de 1.998 declara que: "La incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso.
La incongruenciaextra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.
Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruenciapor exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.ELegislación citadaCE art. 24.1 <>., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes" ( STC 20/1982Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 05-05-1982 ( STC 20/1982 ) <> ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 05-05-1982 ( STC 20/1982) < > , 86/1986Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 25-06-1986 ( STC 86/1986) < > , 29/1987Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 06-03-1987 ( STC 29/1987) < > , 142/1987Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 23-07-1987 ( STC 142/1987) < > , 156/1988Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-07-1988 ( STC 156/1988) < > , 369/1993Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 13-12-1993 ( STC 369/1993) < > , 172/1994Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 07-06-1994 ( STC 172/1994) < > , 311/1994Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 21-11-1994 ( STC 311/1994) < > , 91/1995Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 19-06-1995 ( STC 91/1995) < > , 189/1995Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-12-1995 ( STC 189/1995) < > , 191/1995Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-12-1995 ( STC 191/1995) < > , 60/1996Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 15-04-1996 ( STC 60/1996 ) <> , entre otras muchas)". En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 28 de Octubre de 1.970 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-10-1970 < > ; 6 de Marzo de 1.981 ; 27 de Octubre de 1.982 ; 28 de Enero , 16 de Febrero y 30 de Junio de 1.983 ; 19 de Enero de 1.984 ; 28 de Marzo , y 13 de Diciembre de 1.985 ; 10 de Mayo de 1.986 ; 30 de Septiembre de 1.987 ; 10 de Junio de 1.988 ; 10 de Junio de 1.992 ; 24 de Junio , 19 de Octubre y 15 de Diciembre de 1.993 , 16 de Junio de 1.994 , 30 de Mayo de 1.996 y 10 de febrero de 1997 ".
En cualquier caso, como declara la Sentencia de 11 de junio de 2.008 : "Constituye doctrina jurisprudencial la de que, si se denuncia la incongruenciade la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio" no con los que contienen meros "obiter dicta" (por todas, STS de 2 de febrero de 1998 )".
Teniendo en cuenta lo expuesto, y evidenciando que la referencia al art. 469.1.2 de la L.E.C. es un error y debe entenderse el art. 459, debe concluirse que no aprecia la sala la denunciada infracción. Aun cuando no se ejercita acción alguna contra el doctor responsable de la intervención, lo cierto es que a lo largo de la demanda se refiere en varias ocasiones a la actuación médica, que se llega a calificar como "penosa ejecución de la intervención".La propia apelante reconoce en su recurso que Es cierto que en nuestra demanda se ha tratado acerca de la actuación en la intervención quirúrgica, puesto que obviamente es el inicio de la controversia sobre la responsabilidad contractual del centro médico, pero también se ha tratado que a raíz de las ampollas que surgieron de la operación, la Sra. Jael no recibió el debido tratamiento médico por parte de Espí & Llàcer en el post operatorio.
Y parece lógico que para valorar si existe el incumplimiento del contrato cuyo objeto era la asistencia prestada en un tratamiento médico consistente en lipoescultura en tres zonas, deba analizarse la actuación del médico que realizó la intervención, entre otros extremos.
Es por ello que debe ser desestimado este alegato. Su admisión no comportaría de ningún modo la nulidad de la sentencia y la devolución de los autos al órgano de primera instancia sino simplemente revocar el pronunciamiento judicial afectado que, como se dice, no es el caso.
TERCERO.-La segunda alegación del recurso es referida a la incongruencia omisiva de la sentencia al no valorar las alegaciones de la demandante sobre la responsabilidad de DORSIA como franquiciadora, y de ZURICH en su calidad de aseguradora.
Y pide, al igual que en la alegación anterior: se proceda a declarar la nulidad de la sentencia en cuanto a que se aprecia la omisión por la juzgadora ad quo sobre la pretensión de la acción de responsabilidad respecto a Dorsia como franquiciador, y respecto a Zúrich como asegurador obligatorio, entrando a valorar las pruebas practicadas en autos, y emitir un pronunciamiento respecto a las pretensiones omitidas, en cuanto la acción formulada en contra de Dorsia y Zúrich
Y en el suplico del recurso:
- Se declare la nulidad de la sentencia la sentencia dictada en las presentes actuaciones por incongruencia citra petita, consistente en no haber fundamentado la desestimación de la demanda respeto a la acción de reclamación formulada en contra de Dorsia y Zúrich.
Como consecuencia de dicha declaración de nulidad, se devuelvan las actuaciones a la juzgadora ad quo, para que dicte nueva sentencia en la que deberá entrar a fundamentar la pretensión de esta parte, consistente en la acción formulada en contra de Dorsia y Zúrich, con valoración de las pruebas practicadas al respecto.
Tampoco puede estimarse.
Por una parte, no consta que hubiera solicitado la subsanación o complemento del auto en primera instancia. Como viene manteniendo la Sala (sentencia de 2 de noviembre de 2021 (Ponente Sr. Gibert):
"..., hay que descartar los reproches de incongruencia omisiva formulados por la parte apelante por cuanto no ha interesado, como le correspondía si estimaba que en la sentencia se había omitido algún pronunciamiento respecto de cuestiones controvertidas, el complemento de dicha aclaración según lo previsto por el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En las alegaciones primera y segunda del escrito de interposición del recurso de apelación se postula la nulidad parcial de la sentencia precisamente por incongruencia omisiva mas, para ello, sería preciso que la infracción le ocasionara indefensión no imputable a la propia parte, lo cual no sucede puesto que es la propia recurrente quien ha propiciado la situación de la que se queja al no haber acudido al remedio que le brindaba el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para obtener cumplido pronunciamiento sobre todos y cada uno de los puntos litigiosos.
Así lo viene entendiendo doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada reflejada en, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517 ), 14 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 777/2019 - ECLI:ES:TS:2019:777 ), 29 de mayo de 2017 ( ROJ: STS 2026/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2026 ) y de 8 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1627/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1627 ).
De esta doctrina se hacen eco las tres secciones civiles de esta Audiencia Provincial, como queda constatado en las sentencias de esta sección 3ª de 2 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP IB 191/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:191 ), de la sección 4ª de 15 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP IB 2139/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:2139 ) y de la sección 5ª de 9 de junio de 2020 ( ROJ: SAP IB 1152/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:1152 )."
Y también sentencia de 22/3/22 (Ponente Sr. Artola):
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo ( Roj: STS 7564/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7564 ), Sala 1ª, num. 859/2010, de fecha 31/12/2010 (Pte. Excma. Sra. Roca Trías), además de reprochar a los recurrentes que no pidieran el complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC ( SSTS de 16 de diciembre de 2008 RC n.º 2635/2003 y 12-11-2008, RC 113/2003 ), por lo que incurrían en la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2.1.º LEC en relación con el artículo 469.2 LEC , explicaba lo referido por la parte apelada, es decir, que tampoco cabría entender que la sentencia incurriera en incongruencia omisiva entendido el deber de congruencia como el de dar a cada cuestión objeto de debate respuesta suficientemente razonada, concluyendo que: "..., solo cabe tildar dicha respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).".
Y de otra parte, no apreciándose por la juez a quoresponsabilidad en la entidad franquiciada, ningún pronunciamiento concreto se requería respecto de DORSIA y ZURICH, por cuanto su posible responsabilidad, se encontraba vinculada a la de la clínica cuya negligencia se descarta en la sentencia.
CUARTO.-Procede pues entrar en el análisis del tercero y último de los motivos de apelación, formulado con carácter subsidiario: el error en la valoración de la prueba sobre la responsabilidad contractual de ESPÍ & LLACER. Y la subsiguiente de DORSIA S.L. y ZURICH así como la cuantía indemnizatoria.
La cuestión estribaría en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la desestimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba".(Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )"( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.
De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..."( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).
Doctrina que se complementa declarando que "...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..."( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."
QUINTO.-Dice la apelante: Centrándonos en el caso que nos ocupa, y basándonos en las pruebas presentadas por esta representación, queda acreditado que la Sra. Jael suscribió un contrato con la demandada Espí & Llàcer, S.L. para mejorar el aspecto estético de su abdomen. De las fotografías aportadas a este procedimiento, en concordancia con la pericial de esta parte, queda más que acreditado que no se ha obtenido el resultado de mejoría del aspecto de su abdomen, y no sólo eso, el aspecto ha quedado empeorado por las cicatrices que han quedado tras la intervención quirúrgica y su post - operatorio.
Queda acreditado el nexo de causalidad entre las lesiones sufridas y las secuelas
generadas por dichas cicatrices; decíamos, queda acreditado el nexo de causalidad a raíz del incumplimiento contractual de Espí &Llàcer, S.L. Es de indudable existencia, que las cicatrices que en la actualidad tiene la Sra. Jael, por desgracia, son causa del incumplimiento del contrato suscrito con Espí & Llàcer.
Y continúa:
Centrándonos en el caso que nos ocupa, y basándonos en las pruebas presentadas por esta parte, y las cicatrices de importante tamaño sufridas a consecuencia de la intervención, que constan en la pericial de esta representación; dichas cicatrices, decíamos, suponen un daño desproporcionado, debido a que la operación de cirugía estética tiene el fin de mejorar la imagen corporal, no dañar. No se puede absolver a Espí & Llàcer argumentando tan sólo que las cicatrices podían ser un resultado posible de la operación. En este extremo, cobra vital importancia el consentimiento informado suscrito por la Sra. Jael, que sea bien fue firmado por la misma, no puede servir de respaldo jurídico para el centro médico, para eximirse de su responsabilidad.
Y más adelante
El siguiente problema que ha de estudiarse es si hubo consentimiento informado y si este fue lo suficientemente completo, en particular si se le informó de la posibilidad de que la operación produjera cicatrices e irregularidades en la piel....no hay pruebas de que la paciente fuera informada del riesgo que finalmente aconteció de que le quedaran cicatrices e irregularidades en la piel, frustrándose la finalidad perseguida de mejorar su apariencia física, lo que obliga a la clínica a indemnizar tanto por el hecho de no haber informado del riesgo, como por la circunstancia de que el fin a que se comprometió contractualmente no se consiguió por un motivo no aceptado por el paciente.
Pues bien. Lo primero que hay que poner de relieve es que ningún incumplimiento puede reprocharse a la clínica demandada en la "defectuosa planificación del tratamiento"que se arguye en la demanda. Ni se concreta por parte de la demandante, y resulta absolutamente descartable del análisis de la documentación que se aporta que comprende además del contrato, el cuestionario previo de salud, el diagnóstico corporal, el cuestionario preanestésico, informe electrocardiograma, análisis clínicos, consentimientos informados liposucción, anestesia general y técnicas de sedación; lo que evidencia que se llevaron a cabo todas las actuaciones precisas previas a la cirugía, que, como se dice, no son propiamente cuestionadas. Entre estos documentos, el de diagnóstico y el consentimiento informado de liposucción, de fechas 1/2/16 y 8/1/16, son firmados además de por la paciente, por el Dr. Marcos que fue el que realizó la intervención el 3/2/16. En el de consentimiento se recoge "CONSENTIMIENTO PARA CIRUGÍA/PROCEDIMIENTO O TRATAMIENTO. 1. Por la presente autorizo al Marcos (el nombre escrito a mano sobre el espacio en blanco) y a los ayudantes que sean seleccionados para realizar el siguiente procedimiento o tratamiento: liposucción. He recibido el siguiente folleto informativo: Consentimiento informado para cirugía liposucción. (...)",lo que descarta también la afirmación de la demanda de lo sorpresivo del cambio de doctor.
De otra parte, según se aprecia, la juez analiza las pruebas practicadas, en especial, las periciales de una y otra parte, la intervención de los peritos en el acto de juicio y los documentos de consentimiento informado, para llegar a la conclusión desestimatoria de la pretensión de la actora.
Es de destacar que no se aportó junto a la demanda la totalidad del historial clínico de la actora a pesar de que disponía del mismo según se infiere de la documentación aportada por ESPÍ. Así sólo se aportan las fotografías del estado de la paciente a los 5 meses de la intervención, y no las obrantes en la historial a los 18 meses de la misma, donde se evidencia a simple vista la notable mejoría en el aspecto de las cicatrices.
El perito de la actora, que la reconoció a los 21 meses de la intervención, esto es, 3 meses después de estas últimas fotografías, recoge en su informe En la exploración apreciamos marcas cicatriciales de 18x1 cm en flanco izquierdo, de 12x0,5 cm en región glútea y lumbar derechas, de 5x0,5 cm en hipocondrio dcho., hiperpigmentadas y muy notables a media distancia.Pero lo cierto es que no acompaña fotografía alguna.
Se atribuye la existencia de estas marcas cicatriciales hiperpigmentadas a las ampollas que surgieron tras la intervención y derivadas del vendaje, pero como señala la juez, ni el propio perito Sr. Apolo supo concretar a qué se debieron, si fue porque estaba muy apretado o por cualquier otro motivo; en la demanda se habla de reacción alérgica, lo que como dice la juez, puede ser del todo imprevisible.
La pericial de la demandada (los especialistas en cirugía plástica, estética y reparadora D. Andy y D. Fabio,) indica que "es absolutamente normal que tras la liposucción aparezcan hematomas que se resuelven normalmente a las pocas semanas tras la intervención, así como el edema. También es relativamente frecuente que la aplicación de una faja de compresión provoque la aparición de flictenas (ampollas) que se resuelven con un mínimo tratamiento en pocas semanas";
Ese tratamiento se dispensó a la demandante por parte del personal sanitario de la clínica; se constata en los informes de evolución que forman parte de la historia clínica y que refleja el perito de la actora en su informe: "según la historia clínica el 3 de febrero se realizó la intervención quirúrgica (en flancos, abdomen y espaldas por acúmulo localizado de grasa); Fue alta hospitalaria el mismo día con recomendación de descanso y baja laboral por 8 días; El 5 de febrero de 2016 acudió a la Clínia Dorsia donde se le quitó el vendaje, advirtiéndose que le habían salido dos ampollas grandes que se reventaron al retirarle las vendas, y que fueron curadas con linitul retirándosele todos los apósitos; el 8 de febrero de 2016 fue curada con ampollas de vaselina y linitul, recetándosele Silvederma; el 12 de febrero de 2016 presentaba buena evolución, las ampollas mejoraban y fue curada con blastoestimulina; el 18 de febrero de 2016, con buena
evolución y ampollas curadas, se le aplicó blastoestimulina; y se le aplicó con posterioridad presoterapia hasta el 11 de abril de 2016; según anotación de 12 de mayo de 2016 la paciente estaba muy bien, contenta, con un buen resultado estético."
Esto nos hace descartar la existencia de incumplimiento alguno imputable al personal de la clínica con posterioridad a la intervención.
De otra parte, no debe soslayarse la existencia del consentimiento informado. Obran en autos, además de los consentimientos informado para la anestesia, y para las técnicas de sedación, el propio de la liposucción. Es cierto como se sostiene por la apelante y se recoge en la sentencia, que Ciertamente, como ha venido manifestando la jurisprudencia, en la cirugía estética, su falta de necesidad obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información ofrecida, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención.Y en el caso de autos del documento se desprende que se advertía suficientemente de los riesgos asociados entre los que se encuentran los de infección, cicatrización y reacciones alérgicas. Es de tener en cuenta que ninguna mención a dicho consentimiento o a su insuficiencia se hizo en el escrito de demanda, y consta que en el acto de la audiencia previa, no fue cuestionado, -según se dice en sentencia y nada se objeta en el recurso, por la parte actora en el acto de audiencia previa en la fijación de los hechos controvertidos, no se cuestionó la información recibida por la actora y por tanto su consentimiento informado,-aunque ahora en el recurso se ponga en tela de juicio que fuera lo suficientemente completo.
En el ámbito de la prestación de servicios médicos actualmente la jurisprudencia entiende que la responsabilidad del profesional médico es de medios y no de resultados, es decir, que aquél se obliga a proporcionar al paciente los cuidados necesarios según el estado de la ciencia y la denominada lex artiscon el fin de obtener la sanación, pero no asume como compromiso obligacional la curación del enfermo como resultado concreto. Doctrina inicialmente aplicada a la medicina curativa y extendida después a la voluntaria o satisfactiva (en particular, a partir de las SSTS de 30 de junio de 2009 y 27 de septiembre de 2010), que conlleva la improcedencia de aplicar en estos casos la conocida como responsabilidad objetiva o por resultado, salvo que éste se haya pactado o garantizado de modo expreso y particular.
De este modo la STS nº 18/2015, de 3 de febrero ,afirma que "La sentencia de 7 de mayo de 2014 , con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto similar de medicinavoluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicinaactual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".
En el caso que nos ocupa, que es de medicina satisfactiva o voluntaria, entendemos que ningún incumplimiento puede imputarse a la clínica susceptible de responsabilidad, ni por ende, de la entidad franquiciadora ni de la aseguradora. Por ello convenimos con la juez en que dado que la materialización de un riesgo de una intervención quirúrgica debidamente informado, asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la que no se le garantizó el resultado, no puede determinar la existencia de responsabilidad civil, debe desestimarse la demanda.
SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C. al desestimarse el recurso, deben ser impuestas a la apelante las costas devengadas en esta alzada.
