Sentencia Civil 284/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 1240/2022 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Los demandantes suscribieron con la entidad demandada una escritura de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 30 de diciembre de 2005 por un capital de 400.000 euros.

Interponen demanda por la que solicitan que se dicte sentencia por la quE:

« 1.- Se declare la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura contenida en el contrato de préstamo de fecha 3 de marzo de 2005 formalizado ante el Notario Don Gonzalo López-Fando Raynaud y bajo número de protocolo 1.282, suscrito entre la parte actora y la entidad demandada, con los efectos de condena a la devolución de las cantidades abonadas por la aplicación de dicha cláusula como consecuencia inherente de la declaración de nulidad, con abono de los intereses legales.

2.- Se declare la nulidad de la cláusula impositiva de comisiones por posiciones deudoras contenida en el contrato de préstamo de 3 de marzo de 2005 formalizado ante el Notario Don Gonzalo López-Fando Raynaud y bajo número de protocolo 1.282, con condena a la devolución de las cantidades devengadas por la aplicación de dicha cláusula, como consecuencia inherente de la declaración de nulidad, con abono de los intereses legales pertinentes.

3.- Todo ello, con imposición de las costas generadas a la parte demandada».

Frente a la sentencia por la que se estima la demanda en su integridad ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada, recurso que se basa en los siguientes motivos:

1.- Preclusión en la formulación de la demanda.

Alega que la parte prestataria ya había interpuesto una demanda en relación con la escritura de préstamo hipotecario suscrita en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, autos 3748/2018, en la que se reclama la nulidad de las cláusulas 5ª y 6ª a y b, en relación con los gastos, los intereses de demora y el vencimiento anticipado.

Argumenta que la parte demandante pudo plantear la reclamación que ha dado origen al presente procedimiento conjuntamente con la anterior y que con su forma de actuar se ha dividido la contienda de la reclamación de la nulidad de las diferentes cláusulas del préstamo en dos procesos diferentes, eludiéndose la preclusión prevista en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Considera que con la presentación de la demanda en los términos en los que ha sido formulada, se ha producido una actuación en fraude de ley en dos aspectos, al duplicar la reclamación de las costas al dividir la contienda de la nulidad de las diferentes cláusulas del préstamo y también porque para que el cálculo de las costas se realice en función de una cuantía indeterminada y se obtiene un enriquecimiento superior a los que se refiere la demanda cuando no se concreta la cantidad que corresponda a los intereses indebidamente percibidos.

2.- Validez de la comisión establecida en la cláusula cuarta A del préstamo.

Es la cláusula referida a la comisión de apertura y sostiene la parte apelante que es válida por los siguientes motivos:

- La cláusula que establece la comisión de apertura define el objeto principal del préstamo y, por lo tanto, queda excluida del control de abusividad o contenido.

- La comisión de apertura no es abusiva y, además, es plenamente transparente.

3.- Las costas.

Afirma la parte apelante que la pretensión de obtener un crédito de costas en el segundo procedimiento la actuación de la parte demandante constituye un claro abuso de derecho.

SEGUNDO.- La preclusión.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado de forma reiterada esta Audiencia Provincial. Así, en la sentencia dictada por la Sección 3º de fecha 18 de septiembre de 2023 (ECLI:ES:APIB:2023:2313), que se pronuncia en los siguientes términos:

«Ciertamente, el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el epígrafe "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos", dispone lo siguiente:

1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

En cuanto a la doctrina jurisprudencial sentada en relación con el precepto, puede ser citada la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3634/2016 - ECLI: ES: TS: 2016:3634 ):

El motivo se desestima ya que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

(...)

Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.

De esta doctrina se viene haciendo eco esta misma sala, como puede apreciarse en sus sentencias de 3 ( ROJ: SAP IB 1/2019 - ECLI:ES: APIB: 2019:1) y 25 de enero de 2019 ( ROJ: SAP IB 73/2019 - ECLI: ES: APIB: 2019:73 ) y de 14 de marzo ( ROJ: SAP IB 521/2022- ECLI:ES:APIB:2022:521) y 28 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP IB 851/2022- ECLI:ES:APIB:2022:851).

Por consiguiente, este art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no guarda relación con el presente caso habida cuenta de que, como ya se ha puesto de relieve, no se está ante una pretensión que se reitera sino que se plantea por primera vez. La norma no supone impedimento para que la pretensión se plantee ahora en lugar de haberlo hecho en la otra demanda: repárese en que el precepto se refiere a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, y no a la de formulación de pretensiones. Lo que establece el artículo es que, cuando se formula una pretensión, hay que alegar todos los fundamentos fácticos y jurídicos de los que se disponga, sin que pueda la parte reservarse algunos de ellos para alegarlos con ocasión de un pleito posterior. Ahora bien, esto no significa que el litigante quede obligado a acumular en una única demanda todas las acciones de las que sea titular frente al demandado -téngase presente que el art. 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta, pero no obliga, al actor a acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado.

Estas consideraciones se ven reforzadas por lo declarado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2023 ( ROJ:STS 2537/2023- ECLI:ES:TS:2023:2537), en relación con la interposición de una demanda de declaración de nulidad seguida de otra de restitución de cantidades:

Único motivo de infracción procesal. Preclusión de alegaciones y cosa juzgada

Planteamiento:

1.- El único motivo de infracción procesal, deducido al amparo del art. 469.1.2º LEC, denuncia la infracción de los arts. 222 y 400 LEC, en relación con el art. 1301 CC y el art. 24 CE.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega resumidamente que no existe obligación de plantear conjuntamente la acción declarativa de nulidad y la acción de condena para la reclamación de la restitución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula nula. Se trata de acciones sustancialmente diferentes y de pretensiones distintas.

Decisión de la Sala:

1.- Si no se tratara de acciones ejercitadas al amparo de la legislación de consumidores, cabría plantearse, en los términos que resuelve la Audiencia Provincial, la existencia de cosa juzgada por la duplicación de procedimientos cuando podrían haberse solventado las dos acciones en uno solo, en cuanto que la declaración de nulidad es presupuesto lógico necesario de la de reclamación de cantidad (verbigracia, sentencias de esta sala 331/2022, de 27 de abril, y 777/2022, de 10 de noviembre).

2.- Sin embargo, al resultar aplicable la normativa de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU) basada en la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, no procede dicha apreciación, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19), en cuanto que establece que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva. Lo que, en un supuesto como el presente, justifica que se hayan ejercitado de forma independiente ambas acciones (la de nulidad y la restitutoria)».

También ha sido rechazada la excepción de preclusión en la sentencia dictada por esta Sección de fecha 22 de diciembre de 2023 (ECLI:ES:APIB:2023:3358) y en la sentencia de la Sección 5ª de fecha 17 de enero de 2024 (ECLI:ES:APIB:2024:61).

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- La comisión de apertura.

1.- La doctrina del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura.

La cuestión debe ser abordada a partir de la doctrina sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2131), que modifica la que anteriormente mantenía a raíz del dictado, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ). De esa sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo interesa destacar las siguientes consideraciones:

A) Nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente .

B) No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada .

C) Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

D) Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

3.- La comisión de apertura prevista en el contrato es transparente y no abusiva.

A) Se trata de la única comisión referida a gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

B) Su denominación es, inequívocamente, comisión de apertura.

C) Se devenga de una sola vez, con un pago único e inicial.

D) Su importe y su forma y fecha de liquidación están especificados en la propia cláusula, en la que se establece un importe de 2.632 euros

E) La cláusula queda nítidamente individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones).

F) Su coste resulta fácilmente comprensible por estar predeterminado e indicado numéricamente.

G) No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública se colige que por el estudio y concesión del préstamo no se puede cobrar ninguna otra cantidad.

H) En la escritura pública se hace constar que se ha comprobado que el contenido mínimo de las cláusulas financieras de la escritura se ajusta a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada, que la ha recibido la parte prestataria y que no existen discrepancias entre la oferta vinculante «salvo en lo que se refiere a la comisión de apertura que es superior en un 0,50% no obstante lo cual los prestatarios prestan su consentimiento al contenido íntegro, incluida dicha cláusula».

I) En la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo se señala que, «Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%». Pues bien, en el caso enjuiciado, el importe de la comisión no supera el 1'50% del capital.

El recurso debe ser estimado.

TERCERO.- Costas en primera instancia.

Con respecto a las costas de la primera instancia, procede la desestimación del recurso, al estimarse parcialmente la demanda declarando la nulidad de algunas de las cláusulas, en atención a los principios de no vinculación y de efectividad. En dicho sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:3845), recapitulando en su doctrina al respecto:

«Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC, sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre».

CUARTO.- Costas en segunda instancia.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.