Sentencia Civil 281/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 666/2023 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.-Son hechos no discutidos fundamento de la acción que nos ocupa, los siguientes:

A) Las entidades hoy demandantes, Dabney SL y Na Burguesa de Alquileres SL, fueron promotoras de un complejo de dos edificaciones con aparcamientos y zonas comunitarias ajardinadas, sito en la DIRECCION000 de esta Ciudad, zona de Sant Agustí, de la que fueron Arquitecto D. Aldo, constructora, Obras y Construcciones Pedro Síles SL, y arquitectos técnicos en un principio Dª Sophia y D. Yadiel, cesando en un momento dado Dª Sophia y siendo sustituida por D. Yeral. Se construyeron 92 viviendas con una superficie construida de 16.294 m2 sobre una parcela de 8.343 m2. Por la representación de los arquitectos técnicos se alega que finalmente Dª Sophia intervino en un 13,50% de la obra (cesó el día 31.03.2008), D. Yeral en un 31,5%, y D. Yadiel en un 55%.

B) Las obras se iniciaron el día 8 de marzo de 2007. El certificado de final de obras fue emitido en dos fases en los días 31 de marzo y 8 de abril de 2009. Seguidamente se efectuaron diversos listados de repasos en fechas 28.01, 26.03 y 13.04 del año 2010.

C) En el año 2015, la Comunidad de propietarios del complejo, tras aprobarlo en Junta de Propietarios, presentó una demanda exclusivamente contra las promotoras antes citadas, sin que fueran demandados los restantes intervinientes en la obra, y en dicho procedimiento admitido con fecha 13.01.2016, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Ciudad, bajo el número 1391/2015, y en el que la demandante solicitó una indemnización, y no una prestación in natura de reparación, concluyó con sentencia condenatoria de 28 de julio de 2016 a la suma por principal de 126.056,68 euros, más cuatro patologías que debían determinarse en ejecución de sentencia (las números 23,24,25 y 26).

No obstante ello, las partes de dicha litis, una vez dictada dicha sentencia que no fue apelada, llegaron a un acuerdo extrajudicial a tenor del cual las aludidas promotoras debían abonar a la Comunidad la suma de 100.000 euros para la reparación de todas las deficiencias, cantidad que debía ser abonada en 12 pagos de 8.333.33 euros, entre los días 16 y 24 de cada mes, con inicio en junio de 2017 y final en junio de 2018. Se alega que dicha suma ya ha sido pagada.

D) En fecha 11 de abril de 2018 se interpuso la presente demanda por las aludidas promotoras contra los tres aparejadores de la obra y la entidad constructora antes citados. No se dirige la demanda ni contra el arquitecto ni contra el director de la obra Aporta un informe del perito Arquitecto D. Alfonso en el que distribuye la reclamación dineraria en tres apartados: 1) Solo imputables a los aparejadores, defecto nº 17 por 240,20 euros. 2) Imputables solo a la constructora (deficiencias 2.4, 2.6 ,6 y 13 por una suma de 16.866,32 euros. 3) Imputables solidariamente a constructora y aparejadores, 77.796,02 euros. Dichas cantidades lo son como presupuesto de ejecución material incrementados en el beneficio industrial y gastos generales del 15%, un IVA del 10% y un impuesto de ejecución de obras del 6,53% del PEM. En total reclama un principal de 94.422,14 euros. Dicho perito había intervenido en el anterior litigio como perito nombrado por las entidades promotoras hoy demandantes.

E) Las demandantes desistieron de su pretensión contra Dª Sophia antes del trámite de su contestación, alegando que dicha arquitecta técnica solo intervino en la fase de cimentación y estructura.

F) La entidad "Obras y construcciones Pedro Síles SL" suscribió un contrato de ejecución de obras con las promotoras el día 2.02.2007, y el acta de recepción de obra en los días 31 de marzo y 8 de abril de 2009; fue declarada en concurso por auto de 21.02.2012, el cual concluyó por convenio aprobado en sentencia de 27.07.2012.

G) El suplico de la demanda textualmente dice: "condenando solidariamente a los codemandados, OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, a pagar la suma de 94.422,14€, y a Yeral y Yadiel Y Sophia en la suma de 77.796,02€, siendo solidaria la reclamación de cantidad respecto de la suma de 77.555,82€ respecto de los demandados con la responsabilidad individualizada de cada uno de ellos en la causación de las deficiencias constructivas e incumplimientos contractuales referidos en el hecho SEXTO de la demanda. Y con más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y con imposición de costas si se opusiesen."

En la fundamentación jurídica de la demanda se alegan

"- Artículos 1.101 del Código Civil respecto de la obligación de indemnizar por culpa o negligencia respecto de las obligaciones contractuales y el 1.904 del mismo Código en cuanto a la acción de repetición con las especiales consideraciones que merece nuestro caso concreto.

- Art. 1.591 del Código Civil , respecto de la responsabilidad del arquitecto y empresa constructora, así como del aparejador.

- Art. 1.593 del Código Civil acerca de la responsabilidad en la construcción de edificio.

-Art. 1.157 y sgtes., respecto de quien pague por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado... En este caso podrá repetir del deudor."

La representación de Obras y Construcciones Pedro Siles SL, considera que el crédito que reclama la parte demandante es inexigible puesto que, con anterioridad al crédito que nos ocupa, la sociedad interpelada fue declarada en situación jurídico/económica de concurso de acreedores.

Los codemandados arquitectos técnicos invocan la excepción perentoria de prescripción de la acción puesto que con anterioridad a esta interpelación judicial no fueron requeridos por las ahora sociedades accionantes. Además, alega otro tipo de excepciones, como la de cosa juzgada y la de falta de legitimación, tanto activa como pasiva.

En la audiencia previa se desestimó la excepción de cosa juzgada.

La sentencia de instancia desestima íntegramente en atención a un conjunto de circunstancias:

- Tras aludir al desistimiento frente a la arquitecta técnica Dª Sophia, refiere: "Se apunta lo anterior porque sobre determinados elementos constructivos sobre los que se pretende repetir por parte de la promotora, aquí partes accionantes, no queda suficientemente esclarecido el tema de si, por ejemplo, con respecto a los muros de acceso, de cerramiento, rampa del garaje, no estaría comprendida en dicha categoría. Resulta clara la exclusión de la responsabilidad por la intervención de dicha profesional en el punto relativo a la cimentación. La falta de claridad o indeterminación, en algún extremo incompatible con la acción de repetición contractual que se ejercita por "Dabney, S.L." y "Na Burguesa de Alquileres, S.L.", se vislumbra en el mismo suplico de la demanda.

En esa parte final del escrito rector de la demanda se solicita una condena "solidaria" frente a las partes codemandadas cuando dicho ejercicio no procede tratándose de una acción de repetición"

- En la demanda ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 no se solicitaba una reparación in natura, sino un importe dinerario, y se solicitaba con base a la responsabilidad del promotor recogida en el artículo 17 de la LOE, y en dicha sentencia no viene contractualmente fijada la responsabilidad de los distintos intervinientes en la obra, y el Sr Yadiel fue testigo en el anterior litigio. "La acción de repetición con base en la mentada precedente sentencia ....... debe ponerse en relación con la doctrina de los actos propios achacables a la ahora parte accionante. Es decir, las deficiencias constructivas no fueron completamente valoradas en la fase declarativa del anterior proceso judicial Y, fue la misma parte, allí interpelada, la que con el acuerdo suscrito con la comunidad de propietarios (allí demandante), ha impedido alcanzar la completa valoración cuya repetición ahora se pretende. Además, algunas deficiencias son claramente achacables a un defecto o error en el proyecto, tal como se da con respecto a la rampa del garaje. "

-Estima la excepción de inexigibilidad del crédito opuesta por la entidad constructora en base a su declaración posterior en concurso.

- Los pagos justificados no ascienden al importe pretendido, sino tan solo a un total de 74.999,97 euros.

Dicha resolución es apelada por la representación de las dos entidades demandantes promotoras de la edificación, exponiendo en resumen los siguientes motivos:

- Nos hallamos ante una acción de repetición contra quien no ha sido demandado ni condenado en el litigio anterior y que precisa de un nuevo juicio que dilucide su responsabilidad civil de los demás intervinientes de la obra en relación con quienes resultaren condenados.

- "Así, es conocida por todos que al ser la responsabilidad solidaria por parte de los que intervinieron en la construcción de un edificio, no es necesario que todos sus agentes sean traídos al pleito como demandados, bastando con traer a cualquiera de ellos sin perjuicio del derecho de repetición del condenado contra el resto.

Así pues, nada tiene que ver que se haya desistido de una co-demandada para que se dicte sentencia resolviendo la responsabilidad de los otros dos aparejadores sin perjuicio del derecho de repetición que pudiera corresponderle."

- Refiere algunas de las deficiencias expuestas en el peritaje que presente y considera que no son responsabilidad del arquitecto no demandado en la litis, principalmente la rampa del garaje.

- "No se trata de una responsabilidad solidaria sin más, sino, de una responsabilidad debidamente delimitada para los aparejadores y para la empresa constructora en razón de un dictamen pericial que imputa las responsabilidades individualizadas a la empresa constructora y a los aparejadores, en razón de si esos defectos son defectos de ejecución material de la obra, o, defectos de la dirección de la obra y en razón de esa consideración imputa responsabilidades, pero no solidariamente, es decir, no dice que respondan solidariamente los demandados, sino, en la parte y por los defectos constructivos imputables a cada uno de ellos, de ahí que se reclamen distintas cantidades y por distintos conceptos.......... No existe una solicitud de condena solidaria, sino, de una condena individualizada de cada uno de los intervinientes en el proceso edificativo y en alguna deficiencia una solidaridad por cuanto se imputa responsabilidad al constructor y al aparejador, pero no se trata de una solidad en todas las deficiencias, sino en algunas y por las razones expuestas "

-Se solicita una condena por cantidad inferior a la que fue objeto de la transacción extrajudicial, ya tenida en cuenta en el peritaje confeccionado por el perito Sr Alfonso presentado con la demanda.

- La demanda motivadora de la acción ejercitada fue ejercitada en el año 2.015, con posterioridad al concurso, y este fue el hecho motivador de la presente demanda en acción de repetición.

- Los demandantes han acreditado el pago de los 100.000 euros, tanto documentalmente como por las declaraciones del administrador de la comunidad demandante en dicho anterior litigio.

Las representaciones de las entidades codemandadas solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-SOBRE LA PRESCRIPCIÓN.-

En cuanto a la alegada prescripción de la acción compartimos el criterio seguido por las alegadas sentencias de la Sección Tercera de esta Audiencia de 15 de febrero y 25 de junio de 2.014:

"a) En la vigencia temporal de la responsabilidad por vicios edificativos pueden distinguirse dos períodos cuya duración la Ley de Ordenación de la Edificación restringe notablemente respecto del régimen del artículo 1591 del Código Civil ). Por un lado el plazo de garantía, y, por otro lado, el plazo de prescripción. El primero se refiere al tiempo dentro del cual ha de haberse manifestado el vicio para que pueda exigirse responsabilidad. El artículo 17 de la LOE establece distintas duraciones de este plazo de garantía según la entidad de la deficiencia -10 años para los defectos estructurales, 3 años para los que afectan a la habitabilidad y 1 año para los defectos de acabado-. Pero, en cualquier caso, y según el artículo 6.7 de la misma Ley , el "dies a quo" para el cómputo del plazo de garantía es el de la recepción expresa o tácita de la obra.........

b) El segundo plazo es el de prescripción y arranca desde el momento en que las deficiencias se pongan de manifiesto. Dicho plazo es común a cualquier tipo de deficiencia constructiva y el "dies a quo" viene establecido en el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación cuando señala que "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual".

c) es cierto que los actos interruptivos de la prescripción acabados de relatar hacen referencia a la promotora, no a los demás agentes edificativos, lo que plantea el problema de si la solidaridad que establece el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación es propia o impropia. La distinción es relevante dado que si se entiende que la solidaridad es impropia, la interrupción no afecta a los demás obligados solidarios, por aplicación de la doctrina que emana del acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, del siguiente tenor: "El párrafo primero del Código Civil únicamente contempla el efecto interruptivo (se sobreentiende, de la prescripción) en el supuesto de obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de la norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia , como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente ".

d) siguiendo el criterio seguido por este Tribunal, entre otras las sentencias de 18 de enero y 13 de septiembre de 2012 , debe señalarse que se procedió por la Comunidad a realizar las pertinentes reclamaciones a la promotora demandada tal como ya se ha expuesto anteriormente, por lo que aún admitiendo, a efectos meramente dialécticos, que el dies "a quo" del plazo de prescripción establecido en el artículo 18.1 LOE se había iniciado tal como se alega por los llamados en garantía, dicho plazo prescriptivo se habría interrumpido por la reclamación a la promotora al hallarnos ante un supuesto de solidaridad propia tal como se ha venido declarando por este Tribunal en anteriores resoluciones de las que son muestra las sentencias anteriormente citadas, en las que se dice, "Según la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2004 , los rasgos definitorios de la responsabilidad impropia son los siguientes:

"1º.- Que la solidaridad impropia, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en el pacto expreso o implícito, si bien responde a un fundamento de salvaguarda del interés social ( STS 24 de septiembre de 2.003 ) en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados ( STS 15 de abril de 2.003 ).

2º.- Que exige para su aplicación o fijación en la resolución judicial, no sólo la concurrencia de una pluralidad de agentes, sino además la indiscernibilidad en sus respectivas responsabilidad; es decir, que no sea posible, por el resultado de las actuaciones, la determinación individual y personal de las responsabilidades atribuibles a los agentes intervinientes.

3º.- Que cuando es posible la individualización o determinar la proporción o el grado en que cada uno de los agentes ha participado en la causación del daño no cabe acordar la responsabilidad in solidum.

4º.- Que la apreciación del soporte fáctico de la individualización, excluyente de la solidaridad , y la distribución de cuotas entre los respectivos grupos de responsables, tiene carácter eminentemente fáctico ( SS. 24 de febrero de 1.999 y 21 de julio y 18 de septiembre de 2.003 ).

5º.- Que no obsta a la declaración de solidaridad el hecho de que las responsabilidades dimanen de fundamentos jurídicos diferentes".

El artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación tras establecer la solidaridad para "cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente",señala que "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Del texto legal se deduce que, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los partícipes en el proceso edificativo, la solidaridad de la responsabilidad impuesta al promotor es propia, no impropia, en cuanto que viene establecida en la ley y no es una mera consecuencia de la insuficiencia probatoria constatada en el proceso que es como la jurisprudencia ha venido entendiendo la solidaridad impropia.

En efecto, la jurisprudencia ha dicho, con relación a este último tipo de solidaridad que "la solidaridad la crea la sentencia" ( STS de 28 de abril de 1998), que "la sentencia es condición necesaria para el establecimiento de tal solidaridad, rebasando el ámbito meramente declarativo" ( STS de 12 de diciembre de 1998) o, sencillamente, que nos hallamos ante una "solidaridad procesal" ( STS de 17 de 2002). Esta clase de solidaridad es predicable de los agentes edificativos cuando no puede probarse la causa de las deficiencias ni individualizarse su responsabilidad.

Pero no ocurre ello con la solidaridad del promotor proclamada en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, que es establecida por la ley y que no depende del resultado del proceso, es previa a éste y no "ex post iudicium".

De todo lo anterior se infiere que, interrumpida la prescripción frente al promotor, sus efectos se extienden a la acción para exigir responsabilidad a los demás agentes edificativos."

En aplicación de dicho criterio jurisprudencial, en el caso, se siguió el aludido procedimiento contra la comunidad de propietarios en el año 2.015, y la reclamación contra la entidad promotora, interrumpe la prescripción respecto de los demás partícipes en la obra. La demanda que nos ocupa se interpuso antes del transcurso del plazo de prescripción a computar desde la sentencia firme de 28 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma.

TERCERO.-SOBRE LA ACCIÓN EJERCITADA.

La STS de 5 de mayo de 2010 trata sobre la distinción entre acción de reembolso del deudor que paga y la subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado, y sobre este particular indica:

"Esta Sala ha reiterado ...... que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC .

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad. Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001 , que se refiere a la acción de regreso como "distinta de la subrogación", y la STS de 11 de marzo de 2002 , , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando " una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo".

La STS de 23 de octubre de 2008 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, "la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil ". En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido."

Según indica la sentencia de la Sección Tercera de 4 de febrero de 1997 en criterio que compartimos:

"Señala al efecto el Tribunal Supremo en repetidas sentencias, de las que son elocuente muestra las SS 16 marzo 1984 , 17 junio 1985 , 22 mayo 1986 , 27 octubre 1987 , 17 mayo 1988 , 2 y 4 diciembre 1989 , 10 julio 1990 , 10 octubre 1992 , 27 junio , 13 octubre y 12 diciembre 1994 y 20 junio y 17 octubre 1995 , que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios a que se refiere el art. 1591 CC , pues no es precisa la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con especifica atribución a cada uno de los actuantes en la ejecución de las obras. Esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables civiles y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por las que se declaren responsables y resulten condenados, respecto a los demás intervinientes en la obra.

Ahora bien, la solidaridad pasiva está creada en interés del acreedor. Ello quiere decir que la solidaridad funciona en las relaciones entre acreedor y deudores, pero cuando el interés del acreedor no está ya en juego, se retorna a un tratamiento parciario: Así como en la relación con el acreedor la deuda se considera como única, entre los codeudores deben distribuir se sus consecuencias. Nuestro Código civil alude a esta idea entendiendo que entre los codeudores la deuda se encuentra dividida en partes. Así habla, en el art. 1145 , de la "parte que a cada uno corresponde". Esta distribución de responsabilidad no es automática, ni tampoco obedece a ningún criterio preestablecido por la ley. La ley habla simplemente de partes que a cada uno correspondan, y la correspondencia hay que buscarla en las relaciones subyacentes que sirvieron de causa a la solidaridad . Es decir, sólo a través del conjunto de relaciones básicas es posible establecer el auténtico alcance de la distribución de responsabilidad entre los codeudores, y sólo a falta de tales negocios o de pactos al respecto puede acudirse como regla final supletoria a la idea de la división en partes iguales."

El auto del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2020, aludido por la representación de los aparejadores, hace referencia a una acción de repetición de una compañía aseguradora que ejercita una acción contra intervinientes en la construcción, al amparo del artículo 43 de la LCS, y en la misma se dice:

"la acción de subrogación de las aseguradoras y subsiguiente acción de repetición contra los agentes de la edificación cuando establece:

"[...] Nos hallamos en presencia de una acción de repetición contra quien no ha sido condenado, que precisa de un nuevo juicio que dilucide su responsabilidad civil, como autoriza la sentencia de 27 de febrero de 2004, Rc. 909/1998 , que partiendo de que la acción originaria se había dirigido sólo contra la constructora, afirma que "[...] se habilita por ello una ulterior acción de repetición, la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto de los demás intervinientes en la obra ( SS. de 22 de marzo de 1977 )".

Cuando así sucede y la responsabilidad se ventila entre los agentes de la edificación, en concreto entre quien pagó y el agente no demandado, la acción de aquél es la de repetición, precisando un nuevo juicio, como aquí ha sucedido, para determinar la responsabilidad, esto es, si le es imputable el vicio o defecto y en qué medida, si tal responsabilidad es solidaria o individual y, de ser solidaria, determinar, ad intra , su grado de participación en el hecho dañoso [...]"."

La STS 27 de febrero de 2004 alegada y citada por la representación de los arquitectos técnicos trata de un supuesto de una constructora en acción del artículo 1591 del Código Civil que se dirige contra el arquitecto director de la obra, no demandado en el anterior litigio. Indica que la acción es la del 1145.2 del CC. Refiere:

"La respuesta al Motivo requiere resaltar que tratándose de una acción de repetición al amparo del art. 1145-2 del C.c ., al haberse satisfecho la condena impuesta a la hoy actora dentro de la institución de la responsabilidad, ex art. 1591 que, como es sabido, entraña, en su caso, un consorcio solidario entre todos los intervinientes en el proceso causante de la ruina o vicio ruinógeno, cuando concurren una serie de concausas y no se puede individualizar la de cada partícipe (S. 8-6-98 y 26-11-2001 , entre otras muchas) y, al margen de que, como sucedió en esos Autos, la acción originaria se dirigiera sólo contra la constructora, hoy actora, por lo que, se habilita por ello una ulterior acción de repetición , la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto a los demás intervinientes en la obra (S. 22-3-1997) y claro es, cuando éstos no han sido demandados ni, en su caso, valorada su intervención en el primitivo proceso, que es la hoy ejercitada por la que resultó entonces condenada para reclamar el tanto de responsabilidad que por aquel ilícito pudiera haber correspondido a los demás intervinientes en la ejecución defectuosa, máxime cuando, se subraya, el propio Tribunal Supremo, posibilita y sugiere esta acción de repetición "contra todos los intervinientes en la ejecución de la obra", tal y como a su vez apreciaron tanto la anterior sentencia recurrida de 20-4-95 como la del Juzgado de 16-9-94, confirmada por ésta.

CUARTO.- Ahora bien, por el mismo alcance de esta acción de repetición dimanante de aquella responsabilidad impuesta a su actor y, que aspira al resarcimiento de los codeudores solidarios -"ope sententiae", en rigor- en vía del art. 1145-2º, (el llamado Derecho de Regreso por la doctrina) habrá de permitirse o encauzarse "ex novo" siempre que en ese anterior proceso no hubieran quedado resueltas las responsabilidades derivadas de esa intervención en la ejecución por quienes no fueron demandados en el mismo -supuesto del litigio- o bien, cuando habiéndolo sido otros o algunos, no se concretase en el mismo ese tanto de responsabilidad individual atribuible a cada uno, de tal forma que si ello no ocurre, en la idea de que si alguno o algunos de los entonces demandados, quedaron juzgados en lo concerniente a su responsabilidad -caso de Autos- o incluso, sin serlo se calificó o apreció su conducta o intervención en citado ilícito (en Sentencia de 3-11-1999 , marginando esa conexión entre ambos procesos se sostiene que, "el que repite o el que paga por otros art. 1145, con fundamento en una sentencia firme -caso de Autos- no se le puede oponer que, pese a todo, ha de demostrar él, la culpa del sujeto pasivo de la acción de repetición"

La entidad promotora conforme al artículo 17 de la LOE es responsable frente a los adquirentes de partes determinadas del inmueble de los vicios y defectos que aparezcan en los plazos de garantía y atendido el plazo de prescripción previsto en dicha norma. En el caso, la comunidad de propietarios decidió libremente y tal como le permite dicha norma dirigirse únicamente contra la promotora, y no contra los demás intervinientes en la edificación, como el arquitecto/s, arquitectos técnicos y constructora. Dichas promotoras han pagado la suma de 100.000 euros por vicios y defectos, y ahora ejercita una acción de repetición contra algunos, no todos, los que intervinieron en la edificación y vinculados con la misma con un contrato de obra, en concreto, dos de los tres aparejadores que intervinieron, y la entidad constructora, pero no se dirige contra el arquitecto ni contra uno de los aparejadores, considerando que no concurre responsabilidad en los vicios objeto del primer litigio. Es obvio que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 no tenía por objeto distribuir responsabilidades entre los intervinientes en la obra, sino determinar la existencia de los mismos y el coste de su reparación, pues el promotor responde con independencia de la atribución de responsabilidades entre los intervinientes en la obra y sus subcontratados.

En la demanda se pretende una responsabilidad solidaria, y en la fundamentación jurídica de la acción, muy escueta se funda en el artículo 1158 del Código Civil esto es la de un pago efectuado por tercero, o en definitiva a las normas sobre pago y posibilidad de repetición, complementado por una acción de incumplimiento contractual respecto del contrato de arrendamiento de obra que vincula a las partes al aludir al artículo 1.101 del Código Civil.

En la demanda, podría entenderse que se ejercita una acción de responsabilidad contractual fundada en el contrato de arrendamiento de obra suscrita por las entidades promotoras demandadas con los aparejadores y con la constructora. Se alude a los artículos 1903, 1904 y 1593 del Código Civil que se estiman inaplicable por cuanto no nos encontramos ante una responsabilidad extracontractual derivado de la actuación de un empleado o dependiente de las entidades promotores ni ante una obra con ajuste alzado.

Consideramos ejercitada una acción de repetición del artículo 1.145 del Código Civil, en relación con un deudor solidario que ha abonado una suma dineraria de 100.000 euros, que era responsable de los vicios y defectos de la obra frente a los adquirentes de partes determinadas de la edificación, conforme al artículo 17 de la LOE, siquiera lo sea por haberse lucrado con la venta de pisos y por responder de la elección de los profesionales y constructora que serían responsables de los vicios y defectos, y que ahora, habiendo abonado el importe de tales vicios y defectos a los adquirentes en atención a su responsabilidad solidaria, dirige su acción contra los que considera responsables de los mismos

Conforme a la argumentación antes indicada, la responsabilidad, en su caso, será parciaria, y no solidaria entre los distintos demandados. En el supuesto de que un determinado vicio o defecto se estime no acreditado o responsabilidad de un interviniente en la construcción no demandado, se desestimará la pretensión; y si son varios los partícipes en una misma intervención, como acaece con los arquitectos técnicos, su responsabilidad no será solidaria, sino en proporción al porcentaje de su intervención, y si es imputable tanto a la constructora como a los aparejadores, en cuanto a la primera se condenará a la mitad de su importe, y en los segundos, la otra mitad se repartirá entre los dos aparejadores intervinientes, con exclusión de la tercera aparejadora inicialmente reclamada, pues se aprecia que los vicios no guardan relación con la fase de cimentación y estructura en la que intervino Dª Sophia.

A pesar de que se aprecie alguna imprecisión en relación al tipo de acción ejercitada en la demanda, consideramos ejercitada una acción de repetición del artículo 1.145 del Código Civil, sin que ello implique indefensión alguna a las partes demandadas, sin que se estime proceda declarar solidaridad alguna, sino que la deuda resultante será mancomunada.

CUARTO.-SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD CONSTRUCTORA DEMANDADA.

La Sala no comparte la argumentación de la sentencia recurrida.

En el año 2012, el artículo 134 de la Ley Concursal en su redacción entonces vigente, establecía:

"El contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos."

Ello conllevaría, no la inexigibilidad de la deuda, sino que la misma, como no reconocida en el convenio, debería acomodarse al régimen de quita y espera recogido en el convenio, pero no su extinción.

En cuanto a la excepción de inexigibilidad de la deuda a la constructora en atención a la existencia de un procedimiento concursal que concluyó con convenio, consideramos que la respuesta es negativa, pues la deuda que nos ocupa, aunque sea consecuencia de unos vicios o defectos en la construcción anteriores a la declaración del concurso en el año 2012, la determinación de su cuantía y existencia no se produjo hasta después del convenio, esto es, en sentencia de 2 de septiembre de 2016, y se considera que era imposible conocer su existencia en el año 2012, pero en la fecha de declaración del concurso no podría preverse dicha acción que nace con posterioridad al convenio. Incluso la demanda de la comunidad de propietarios en queja por los defectos existentes es de tres años posterior a la aprobación del convenio. Consideramos que no era necesaria la alegación por las promotoras de un crédito por una cuantía indeterminada. Consideramos que a estos efectos la sentencia de 2 de septiembre de 2016 la sentencia es constitutiva del derecho de la promotora.

QUINTO.-SOBRE LA ACREDITACIÓN DEL PAGO DEL PRECIO.

Discrepamos de la sentencia de instancia en cuanto a la falta de acreditación de parte del precio que se indica en la misma. Cabe indicar que la demanda que nos ocupa se presentó el 11 de abril de 2018, fecha en la cual restaban por vencer tres de los doce cuotas mensuales acordadas en el pacto transaccional. Se ha presentado la documentación correspondiente a tales pagos y el administrador de la comunidad de propietarios, que fue demandante ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2, manifestó al declarar como testigo que la suma de 100.000 euros había sido abonada y que se había dedicado a reparaciones con cargo a la comunidad.

Se estima acreditado dicho pago.

SÉXTO.-VICIOS Y DEFECTOS.

En el litigio de primera instancia, el Juzgador que dictó la sentencia que alcanzó firmeza, contó con dos peritajes, uno del arquitecto Sr Ronaldo, presentado por la comunidad de propietarios, y otro del arquitecto D. Alfonso. Con examen de ambos peritajes, el Juzgador de instancia consideró la existencia de diversos vicios y defectos sobre los que fijó el importe de reparación, en total por la suma de un principal de 126.056,68 euros, luego reducida a 100.000 euros en virtud de acuerdo transaccional entre las partes.

En este litigio contamos con dos peritajes, uno emitido por el Arquitecto D. Alfonso, y se aprecia que, presumiblemente, dada la distinta posición de la entidad promotora en uno y otro litigio, altera aspectos del anterior, y, a la vez, reduce las indemnizaciones correlativamente a la reducción de la indemnización de 126.056,68 euros a 100.000 euros, y distribuye responsabilidades entre constructora y arquitectos técnicos. Esta distinta posición provoca que ahora defienda la existencia de algunos vicios o defectos a los cuales se oponía en el anterior litigio, o les señalaba una cuantía inferior. Los codemandados arquitectos técnicos presentan un dictamen confeccionado por D. Kurt que trata sobre los defectos sobre los que se imputa responsabilidad a dichos profesionales ( no en los cuatro en que se solicita indemnización únicamente a la constructora. El peritaje confeccionado por el Sr Ronaldo, que sirvió de base a la anterior sentencia no obra en las actuaciones, pero la parte más relevante del mismo se recoge en la fundamentación de dicha sentencia de 28 de julio de 2016, y en el dictamen del perito Sr Kurt. .

En cuanto a la atribución de su importe entre la constructora y los arquitectos técnicos, excluida la responsabilidad de Dª Sophia por haber intervenido en una fase inicial de la obra en la cual no se apreciaron defectos, se repartirá en un 50% para la entidad constructora, y un 50% para los arquitectos técnicos, y entre los mismos, un 25% para cada uno de ellos.

Con carácter general es preciso recordar que, en cuanto a las funciones del arquitecto técnico, la STS de 17 de junio de 2021 refiere:

"Según el art. 13 de la LOE , el arquitecto técnico como director de la ejecución de la obra forma parte de la dirección facultativa y es quien «asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado», y de ahí que tenga entre sus obligaciones, por lo que aquí nos interesa, «c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra».

Es decir, el arquitecto técnico , cuando actúa como director de la ejecución material de la obra, es el agente al que compete dirigir dicha ejecución material, controlando y supervisando, entre otros aspectos, los materiales que se utilizan y su correcta colocación en obra.

Abunda en este ámbito competencial, el Código Técnico de la Edificación cuando dispone en su art. 7 que el control durante la ejecución se extiende a cada unidad de obra verificando su replanteo, los materiales que se utilicen, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, así como las verificaciones y demás controles a realizar para comprobar su conformidad con lo indicado en el proyecto, la legislación aplicable, las normas de buena práctica constructiva y las instrucciones de la dirección facultativa.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre esta función de control-vigilancia del director de la ejecución material de la obra y su incumplimiento como razón determinante de su responsabilidad.

La sentencia 1092/2003, de 12 de noviembre , declaró:

«La responsabilidad del arquitecto técnico o aparejador se deriva del incumplimiento de sus obligaciones profesionales. Según el artículo 2.º del Decreto de 16 de Julio de 1935 , le corresponde inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observación de las órdenes e instrucciones del arquitecto director; el artículo 1.º A) del Decreto de 19 de Febrero de 1971 , detalla sus atribuciones y competencias profesionales en cuanto a la dirección de la obra».

En general es constante la jurisprudencia que le declara responsable por la «omisión de la vigilancia debida» ( sentencias 380/2004, de 6 de mayo ; 869/2005, de 15 de noviembre y 448/2005, de 10 de junio ).".En el mismo sentido, la STS de 4 de febrero de 2020.

SEPTIMO.-DEFECTO IMPUTABLE ÚNICAMENTE A LOS ARQUITECTOS TÉCNICOS.

Nº 17 RAMPA INTERIOR GARAJE.

El perito Sr. Ronaldo indica en su informe que "en garaje existente entre el DIRECCION001, encontramos una rampa de conexión la cual tiene en su parte central un pico de pendientes superiores al 20% estipulado por la Ordenanza municipal publicada en el BOIB número 138 de 16 de noviembre de 2002".

El perito Sr. Alfonso en su informe inicial indica que "el problema de la rampa no es su pendiente, superior o no al 20% permitido, sino la falta de curvas de acuerdo entre los distintos planos de rampa y forjados. En definitiva el problema no está en su punto medio por un pico de pendiente sino en el inicio y fundamentalmente en el final de la misma, donde los bajos de los vehículos pueden rozar en la arista de encuentro".

La anterior sentencia no se pronuncia al respecto de la responsabilidad de la patología, únicamente indica las posturas de ambos peritos, dando por buena la del Sr. Ronaldo, de lo que deducimos que acepta el supuesto problema de pendientes en la zona central de la rampa.

En cuanto a la cuantía asignada a esta patología, indica que "resultando el importe similar en ambos peritajes debe adoptarse la propuesta ofrecida por el perito Sr. Ronaldo por cuanto concreta además su actuación al repicado y saneado en la parte afectada que excede del 20% de pendiente".

El perito Sr Kurt indica:

"Efectuadas mediciones, no hemos apreciado ningún exceso de pendientes, ni problemas constructivos, si bien es cierto que existen marcas de chasis de vehículos en el encuentro de acuerdo de la rampa con el nivel horizontal superior, lo que supone que dichos vehículos rozan levemente en dicho punto. De tal forma, consideramos que no existe tal deficiencia".

En vista a dichos peritajes tan divergentes, se tiene la duda sobre la existencia de dicho defecto, y se desestima la indemnización solicitada, con indicios de que pudiera tratarse de una hipotética deficiencia del proyecto, no imputable a los demandados.

OCTAVO.-DEFECTOS ÚNICAMENTE IMPUTABLES A LA ENTIDAD CONSTRUCTORA.

Sobre los mismos, se ha aportado la fundamentación de la sentencia de instancia y los dos dictámenes del Sr Alfonso.

Nº 2.4. FUGAS SALA DE MÁQUINA Y ALGIBE.

Este efecto es aludido en los dictámenes periciales, recoge una afectación sobre el pavimento de unas humedades habidas durante la realización de la obra. Se ha acreditado su existencia y su importe es el aludido en el segundo informe del Sr Ronaldo, acomodado a la reducción de la indemnización, con un PEM de 930,28 euros.

Nº 2.6. MANCHAS DE PRODUCTOS QUÍMICOS. Al igual que en el anterior, en todos los peritajes se han comprobado su existencia y son imputables únicamente a la entidad constructora, que debió haberlas subsanado o limpiado. Su importe es un PEM de 367,01 euros.

Nº 4. HUMEDADES EN SÓTANOS. A pesar de su importe elevado de un PEM de 10.132,64 euros, llama la atención su escasa prueba, y apreciamos, de una parte, que la sentencia de instancia la estima acreditada; y de otra, que el perito de la parte actora de la litis, no la estima acreditada, ni tampoco la estimó existente en el anterior litigio, sino que únicamente afecta a una pequeña parte del garaje. Ante tal situación de duda, en un hecho cuya carga de la prueba incumbe a la parte actora, la Sala únicamente tendrá en cuenta que afecta únicamente a la pequeña zona aludida en el dictamen del Sr Alfonso, quien no fija importe de la indemnización. La Sala reduce la indemnización sobre ese particular a la suma de 1.000 euros.

Nº 13. JUNTA DE DILATACIÓN ENTRE EDIFICIOS. Este defecto es reconocido por todos los peritos que han dictaminado sobre el particular y en la anterior sentencia, y se valora en la suma reclamada de PEM de 1.248,66 euros,

La suma total de este apartado de defectos asciende a un PEM de 3.546,05 euros.

NOVENO.-DEFECTOS IMPUTABLES CONJUNTAMENTE A CONSTRUCTORA Y ARQUITECTOS TÉCNICOS.

Nº 1 MUROS DE CERRAMIENTO. En el dictamen del Arquitecto Sr Kurt se explican las vicisitudes de este defecto, inicialmente desestimado por el perito Sr Alfonso, pero posteriormente incluido en su segundo informe.

El perito Sr. Ronaldo, respecto a los distintos muretes de cerramiento existentes en planta baja, entre zonas comunes y jardines privativos o delimitando los accesos a los bloques, describe la existencia de "síntomas evidentes de leves movimientos, que han producido la abertura y separación entre los propios bloques, su material de agarre y su base de apoyo (ejecutada ésta con mortero de cemento)".

El perito Sr. Alfonso, en su primer informe, no apreciaba el defecto precisando que "los muros de cerramiento efectivamente están ejecutados como se describe en el informe de la comunidad, siendo ésta una correcta ejecución de los mismos".

También verificó la existencia de elementos añadidos colocados particularmente por los vecinos sobre dichos muretes, tales como mallas de simple torsión o planchas troqueladas, considerando el perito que "dichos elementos ejercen sobre los muretes importantes empujes horizontales debido al efecto de vela, provocando importantes torsiones y movimientos sobre los mismos para los que inicialmente no estaban pensados".

La sentencia indica que acepta la solución de reparación del Sr. Ronaldo, que supone la demolición de las zonas afectadas y reconstrucción de las mismas, si bien se plantea una solución constructiva diferente de la ejecutada en Obra, al incluir un zuncho de hormigón armado en coronación, elemento más resistente del original.

El Sr Alfonso en su segundo informe, por el contrario, indica que de la lectura de la sentencia se deduce que estamos ante una deficiente ejecución de la obra imputable a la Constructora y de control de la ejecución, imputable al Director de la Ejecución Material de la Obra, de forma solidaria, por una incorrecta ejecución de algunos puntos de las últimas hiladas de los cerramientos, ya sea por la incorrecta dosificación del material de agarre o por la incorrecta colocación del armado horizontal entre hiladas claramente achacable a la Constructora y por extensión a la Dirección de Ejecución Material de la obra por la falta de supervisión en dichas zonas".

El Sr Kurt considera:

"Tal y como señala el Sr. Alfonso, en numerosos muretes que separan las terrazas de las viviendas de DIRECCION002 hemos apreciado la instalación de divisiones sobre dichos muretes, de muy variada forma y materiales, lo que denota que han sido ejecutadas de forma particular por los vecinos, siendo que coincidimos con el Sr. Alfonso con que estas divisiones constituyen un esfuerzo en la coronación de los muretes para el que éstos no se encuentran preparados ni dimensionados, pudiendo sufrir fácilmente movimientos, fisuración e incluso pérdida de estabilidad por efecto vela con ocasión de vientos de cierta intensidad."

Asimismo, alude a la existencia de vegetación artificial que ejercen esfuerzos sobre la coronación de los muretes para los que éstos no se encuentran preparados ni dimensionados .

Con tales datos, y con informes no coincidentes entre los dos dictámenes periciales del Sr Alfonso, y conforme al dictamen del Sr Kurt, se tienen dudas sobre la concurrencia de este defecto y un efecto decisivo en su aparición de actuaciones posteriores de la comunidad de propietarios.

No se fija indemnización por este defecto.

Nº 4.3 HUMEDADES CARPINTERÍAS EXTERIORES PERSIANAS.

Tal como indica el perito Sr Kurt en su informe:

El perito Sr. Ronaldo indica en su informe que "existen una serie de carpinterías exteriores de aluminio, formando parte de la ventilación de las cajas de escaleras en su última planta, a modo de persianas mallorquinas.

A través de las mismas penetra el agua de lluvia dejando diversas marcas sobre el paramento interior en varios puntos, lo que origina un deterioro sobre el enlucido de yeso y humedades en el pavimento. Se localizan en todos los núcleos de escalera dejando síntomas evidentes en mayor o menor medida según la orientación de dichos huecos".

El perito Sr. Alfonso en su informe inicial indica que no ha podido comprobar la penetración de agua de lluvia de forma directa, pero que "por la presencia de las manchas existentes bajo la línea inferior de los huecos mencionados, con chorretes o líneas dibujadas en la pintura interior, es evidente que existen filtraciones de agua a través de dichas persianas, salvo en la DIRECCION003 donde no se aprecia mancha alguna bajo los huecos".

La sentencia no se pronuncia al respecto de la responsabilidad de la patología, únicamente reconoce la existencia de los deterioros por filtraciones. En cuanto a la cuantía asignada a esta patología, indica que "las medidas que deben adoptarse para solucionar el defecto constructivo deben ajustarse a la propuesta ofrecida por el perito Sr. Alfonso, ya que las propuestas por el Sr. Ronaldo suponen una modificación del proyecto inicial y mejora para la comunidad actora".

El perito Sr. Alfonso considera que se deben a una "incorrecto o inexistente sellado de las carpinterías al hueco en el exterior del mismo, tanto al perímetro del revestimiento como a la fiola. Por otra parte (...) mediante fotografía exterior de estas persianas parece apreciarse que las mismas no cuentan con cordón de sellado de estas persianas con el hueco, ni tampoco de cordón de sellado vertical entre los montantes de las partes en que se divide la persiana. Por eso, al no existir este sellado de la persiana de aluminio con todo el perímetro del hueco y entre los propios elementos de la misma, es lógico que se produzcan filtraciones fundamentalmente por el encuentro de la persiana y la fiola".

El perito Sr Kurt discrepa de que las filtraciones se deban a errores de sellado de las mallorquinas con el perímetro exterior o entre los montantes, dado que existen signos evidentes en las propias lamas de escorrentía de agua de lluvia en cascada a través de ellas, encontrándose en contacto directo con el exterior y protegidas de la acción de la lluvia únicamente por la propia inclinación de las lamas, insuficiente en caso de tormentas acompañadas de fuertes vientos, que suelen ser habituales en temporada otoñal.

No considera la existencia de los supuestos errores de sellado, que deberían provocar filtraciones en todo el perímetro de las mallorquinas y de mayor entidad, máxime habiendo transcurrido casi 10 años desde la finalización de la construcción del edificio, puesto que estos materiales elastoméricos que constituyen los sellados de las carpinterías sufren deterioros por la acción ultravioleta que aconsejan su reposición de forma periódica (cada 5 años aproximadamente).

Para evitar la entrada de agua de lluvia en casos de fuertes tormentas "debería de haberse estudiado por parte del Arquitecto Proyectista o del Arquitecto Director de la Obra otro sistema constructivo que permitiese la ventilación de las escaleras y que imposibilitara la penetración de agua de lluvia, aún con acompañada de fuertes vientos, con otro tipo de lamas más inclinadas o con sección en Z, que poseen mucha mejor efectividad frente a la penetración de agua de lluvia entre las lamas".

Concluye que "la causa principal de las filtraciones que se producen desde las mallorquinas, es un deficiente diseño de las mismas, especialmente de las lamas, cuya geometría permite la penetración de agua de lluvia acompañada de rachas de viento de cierta intensidad."

En atención a los contrapuestos dictámenes, la Sala considera procedente acoger el del Sr Kurt, muy fundamentado en sus conclusiones, con lo cual se trataría de un diseño mejorable que no es de responsabilidad de arquitectos técnicos ni constructora.

No se fija indemnización por dicho defecto.

Nº 4. HUMEDADES EN ACCESO A BLOQUES.

Dicho defecto es reconocido por todos los peritos, y el perito Sr Kurt admite su valoración en la suma de 1919,30 euros.

El perito Sr. Ronaldo estima que la causa de las filtraciones radica en una "ausencia de impermeabilización de dichas terrazas o fallo en la misma".

El perito Sr. Alfonso considera que "muy probablemente se trate de una insuficiente altura de la continuidad de la tela asfáltica en su encuentro con el cerramiento".

En su segundo informe considera que "estamos ante una deficiente ejecución de la Obra imputable a la Constructora y de control de la ejecución, imputable al Director de la Ejecución Material de la Obra, de forma solidaria, dado que se trata de una deficiencia que se repite de manera idéntica en ambas escaleras, por lo que nos demuestra que no solo está mal ejecutado, sino también mal controlado como solución constructiva".

La Sala acoge el dictamen del Alfonso y considera procedente la indemnización solicitada y la sobre la responsabilidad de los demandados.

Nº 5 HUMEDADES EN SALA DE MÁQUINAS DE LA PISCINA.

El defecto es reconocido por todos sus peritos, y la controversia radica en determinar si el mismo es imputable a los demandados o nos hallamos ante una deficiencia del proyecto.

El perito Sr. Ronaldo indica en su informe que "el techo de la sala de máquinas de la piscina, así como las paredes que confinan la misma presentan indicios de humedades por penetración y condensación, del mismo modo en el cerramiento que es visible desde el exterior, las humedades son patentes, habiendo deteriorado el soporte y la pintura de acabado. En el proyecto arquitectónico no se localiza ningún tipo de partida que haga

mención a la impermeabilización de dicho forjado".

El perito Sr. Alfonso en su informe inicial indica que " No parece que se trate de un problema de filtraciones sino más bien un grave problema de condensaciones debido a la falta de ventilación cruzada o forzada del recinto. No existen marcas significativas en la cara inferior del forjado de techo del recinto".

La sentencia no se pronuncia al respecto de la responsabilidad de la patología, únicamente reconoce la existencia de los deterioros por filtraciones, que cotejando ambos informes atribuye a una "ausencia de impermeabilización, al no existir en el proyecto arquitectónico ninguna partida relativa a la impermeabilización de dicho forjado".

En cuanto a la cuantía asignada a esta patología, indica que "las medidas que deben adoptarse para solucionar el defecto constructivo deben ajustarse a la propuesta ofrecida por el perito Sr. Ronaldo por cuanto garantiza la reparación de la deficiencia acreditada".

El perito Sr Kurt refiere que ha verificado que en el Proyecto de Ejecución que la partida de la construcción de la piscina no contempla en detalle la definición constructiva de la sala de máquinas ni su impermeabilización.

Tampoco en los planos del Proyecto aparece siquiera el cuarto de máquinas de la piscina.

El perito Sr. Alfonso considera que "no parece que se trate de un problema de filtraciones sino más bien un grave problema de condensaciones debido a la falta de ventilación cruzada o forzada del recinto".

En su informe de repetición, sin embargo, efectúa un análisis diferente, considerando que "en el Proyecto se indica que todas las azoteas transitables llevarán impermeabilización por lo que, si no se ha colocado, estamos ante una deficiente ejecución de la obra imputable a la Constructora y de control de la ejecución, imputable al Director de la Ejecución Material de la obra, de forma solidaria".

El perito Sr Kurt discrepa del segundo peritaje del Sr Alfonso y entiende que la cubierta del cuarto de máquinas de la piscina no puede asimilarse a una "azotea transitable" de las definidas en el Proyecto (que se corresponden con las terrazas de las viviendas), y refiere que no se trata de una deficiencia fruto de un mal control del Director de Ejecución, sino que la entendemos vinculada de forma exclusiva con un claro error de diseño del cuarto de máquinas, que no viene correctamente definido en el Proyecto, considerando que debería haberse previsto por parte del Arquitecto una correcta impermeabilización de dicho cuarto así como su correspondiente ventilación, lo que hubiese evitado la aparición de las patologías referidas.

Vistas las circunstancias concurrentes, con dictámenes no coincidentes del Sr Alfonso, y atendido el dictamen del Sr Kurt, con dudas existentes sobre un hecho cuya carga de la prueba incumbe a la parte actora, es muy relevante la falta de previsión del proyecto sobre el particular y el sistema de ventilación de esta sala de máquinas. Por dicho motivo no se fija indemnización alguna sobre dicho defecto.

Nº 7 HUMEDADES MURO CONTENCIÓN DIRECCION004. En relación con dicho defecto cuyo coste de reparación ascendería a 42,46 euros, el perito Sr Kurt no ha referido su existencia, y, si a ello le unimos que la sentencia de primera instancia no acoge el sistema constructivo pretendido por el perito Sr Ronaldo, se produce una situación de duda que implica que no se estime indemnización por este defecto.

Nº8 HUMEDDAES FILTRACIÓN DIRECCION005.

Este defecto es reconocido por todos los peritos y no consta hubiere sido reparado en la fecha del informe del Sr Kurt.

El perito Sr. Alfonso considera en su primer dictamen que "por la forma de la humedad en el muro, parece tratarse de una fuga en el fondo del aljibe".

En su informe de repetición, sin embargo, considera que "estamos ante una deficiente ejecución de la Obra ya que no parece que se hicieran las pruebas de estanqueidad correspondientes en el aljibe analizado, siendo dicha responsabilidad imputable de forma solidaria, al Director de Ejecución Material de la obra por falta de control unido a la incorrecta impermeabilización del mismo por parte de la Constructora".

El perito Sr Kurt refiere que si realmente existieran problemas de estanqueidad en el aljibe, las manchas y humedades se habrían sucedido nada más comenzar a usarse el edificio (es decir, en el año 2009), si bien las manchas y deterioros son posteriores al año 2010, al no figurar en las listas de repasos elaboradas por la DF.

Se trata de un defecto que debe ser reparado, sin que se trate de una fuga en el fondo del aljibe.

La Sala acoge el dictamen del Sr Alfonso y se fija el importe del PEM en la suma de 516,42 euros.

Nº 9 HUMEDADES JARDINERAS DE PASILLOS.

Todos los peritos consideran que este defecto existe en los bloques indicados, con una intensidad no coincidente.

El perito Sr. Ronaldo indica en su informe que "en los accesos existentes en la DIRECCION006 y que dan a los bloques DIRECCION003, DIRECCION007 y DIRECCION008, existen una serie de jardineras, las cuales no se encuentran perfectamente impermeabilizadas, presentando importantes indicios de filtraciones por penetración a través de sus cerramientos, lo que ocasionan deterioros importantes en su acabado y enfoscados".

El perito Sr. Alfonso en su informe inicial indica que "se comparte la opinión del perito de la comunidad en cuanto a la aparente deficiencia de la impermeabilización de las jardineras de los accesos, debido a las manifestaciones existentes en las caras exteriores de las mismas, no siendo así el acceso de la DIRECCION003, en buen estado".

La sentencia las atribuye a una "deficiencia en la impermeabilización de las jardineras".

En cuanto a la cuantía asignada a esta patología, la sentencia anterior indica que "las medidas que deben adoptarse para solucionar el defecto constructivo deben ajustarse a la propuesta ofrecida por el perito Sr. Ronaldo por cuanto se trata de una solución más completa y exhaustiva que la ofrecida por el Sr. Alfonso al prever no sólo el vaciado de las jardineras, para posteriormente proceder al saneado y repicado interior de las paredes afectadas, sino también la formación de pendientes interiores hacia el pasamuros existente. No obstante, de dicha partida debe restarse el importe de 220,88 € relativo al "enfoscado hidrófugo aljibes", al no corresponder con las jardineras".

El perito Sr Kurt concuerda la cuantía y modo de reparación, pero considera que dicho defecto no es imputable a los arquitectos técnicos.

La Sala considera que dada la extensión del defecto a zonas distintas de la edificación, concuerda el criterio del Sr Alfonso de imputarlo a los arquitectos técnicos.

Procede fijar un PEM de 2.444,62 euros.

Nº 10 HUMEDADES NICHOS DE CONTADORES.

Dicho defecto es concordado por los tres peritos que han dictaminado sobre el particular, y los peritos Sres Alfonso y Kurt también coinciden en el PEM de la reparación en 488,73 euros.

El perito Sr. Ronaldo lo describe en los siguientes términos: "en el cerramiento de parcela encontramos ejecutados varios nichos o cuartos de contadores o de acometidas, los cuales presentan un acusado deterioro, presentando una fisuración en la zona perimetral del hueco con desconchados de pintura y de su enfoscado".

El perito Sr. Alfonso en su informe inicial indica que "algunos de los armarios de contadores existentes en el muro de cerramiento del jardín a la calle presentan fisuraciones en el contorno de los mismos, debido fundamentalmente a leves movimientos por retracciones y dilataciones de los materiales".

La sentencia anterior da por buena la reparación propuesta por el Sr. Alfonso.

La controversia sobre este defecto radica en si deben responder de los mismos los arquitectos técnicos.

La Sala considera que son varios, no todos, los nichos de contadores afectados por el defecto de construcción, por lo que asumimos el dictamen del Sr Alfonso.

Nº 11 HUMEDADES JARDINERAS FACHADAS.

El perito Sr. Ronaldo describe en su informe la composición constructiva de las fachadas del complejo, que poseen una disposición de diversas terrazas y porches, los cuales contienen a su vez integradas una serie de jardineras de obra en las barandillas o petos de su perímetro, siendo un elemento arquitectónico original, característico y singular en este edificio.

Estas jardineras se encuentran resueltas por medio de un doble muro, exterior de hormigón armado e interior de bloques de hormigón prefabricados, albergando en su interior la propia jardinera, impermeabilizada mediante un mortero cementoso bicomponente elástico tipo MAPELASTIC y una membrana continua monocomponente en emulsión acuosa tipo ICOPER antirraíces, grava de drenaje, lámina geotextil y tierra vegetal.

En estas jardineras se describen dos tipos de patologías: humedades y fisuras, analizando en el presente capítulo las primeras.

Las humedades se concretan, según el Sr. Ronaldo, en "dos síntomas muy característicos, en primer lugar la aparición de eflorescencias, y en segundo lugar las típicas manchas provocadas por la penetración de agua con la formación de manchas localizadas radiales en zonas horizontales y manchas por escorrentía en zonas verticales, las cuales son coincidentes con precipitación o riegos".

Afecta a 27 jardineras de las 241 que tiene el inmueble, según proyecto.

El perito Sr. Alfonso alude a una estanqueidad no correcta y analiza esta patología conjuntamente con la siguiente, de las fisuras en las jardineras.

La sentencia anterior refiere la existencia de "deficiencia en la impermeabilización de las jardineras".En cuanto a la cuantía asignada a esta patología, indica que "las medidas que deben adoptarse para solucionar el defecto constructivo deben ajustarse a la propuesta ofrecida por el perito Sr. Ronaldo - de cuantía similar a la del Sr. Alfonso - por cuanto se trata de una solución más completa al prever no sólo el vaciado de las jardineras, para posteriormente proceder al saneado y repicado interior de las paredes afectadas, sino también la formación de pendientes interiores hacia el pasamuros existente. (...) ."

El perito Sr Kurt no niega dichos defectos, sino que destaca que sólo afecta al 11% de las jardineras de dicho tipo que tiene el inmueble y que el estado general de las jardineras es muy bueno, existiendo manchas por filtraciones de agua en un pequeño porcentaje del total.

El perito Sr. Ronaldo llevó a cabo varias catas en viviendas afectadas por las filtraciones desde las jardineras, verificando en éstas que las capas de impermeabilización se correspondían con lo previsto en el Proyecto (malla de geotextil, membrana impermeable y mortero elástico impermeable), si bien las pruebas de estanqueidad efectuadas en dichas jardineras no fueron satisfactorias, lo que ponía de manifiesto la existencia de problemas de estanqueidad.

El Sr. Ronaldo indica la existencia de fisuras interiores en varios de los vasos de las jardineras analizadas, correspondientes con las zonas de unión entre los diferentes paramentos, siendo que los escapes de agua se producían bien a través de dichas juntas, o en la base de las jardineras, donde se produce un quiebro del vaso.

El perito Sr. Alfonso indica que "la estanqueidad de estas jardineras no es correcta. Como sabemos, las jardineras han sido ejecutadas con su correspondiente impermeabilización interior, tal como expone el perito de la comunidad en la enumeración de las catas realizadas en un buen número de jardineras, pero al parecer no con la intensidad y cuidado suficiente para conseguir la correcta estanqueidad requerida".

En su informe de repetición, sin embargo, considera que "se trata de una deficiencia generalizada en la obra por su gran incidencia y afectación a gran número de unidades, por lo que es evidente que no se trata de un error puntual realizado por la Constructora a pesar del control de la Ejecución Material, sino de un error generalizado y sin el control necesario por parte del Director de Ejecución Material para evitarlo, siendo imputable a ambos de forma solidaria".

La discrepancia entre los peritos de la litis radica en determinar si la afectación de 27 jardineras de un total de 241 supone un vicio generalizado que implique la responsabilidad de los arquitectos técnicos, y la Sala considera que éste es un número suficiente de jardineras para que pueda deducirse que el defecto implica una deficiente vigilancia por parte de dichos profesionales.

Los peritos valoran su reparación en la suma de 9.675,19 €, la cual se tendrá en cuenta como importe del PEM por tal defecto de ejecución material y dirección de obra.

12. FISURAS EN JARDINERAS SITUADAS EN LAS FACHADA

Los peritos de esta litis concuerdan su existencia y el coste de su reparación de 14.062,97 euros de PEM. La controversia radica en determinar si el defecto es imputable a los demandados.

El perito Sr. Ronaldo, de forma complementaria a la patología anterior, describe en su informe la existencia de tres tipos de fisuras en las fachadas del edificio:

1. Fisuras en las zonas de encuentro o transición de jardinera y pilar.

2. Fisuras en la zona de encuentro entre la jardinera y el forjado sobre el que se apoya.

3. Fisuras aleatorias en zonas diferentes.

Su valoración comprende labores de reparación de fisuras en 326,25m2de superficie de fachadas, y el Sr Kurt refiere que según el Presupuesto del Proyecto existen 9.077,99m2de fachadas revestidas de enfoscado de mortero, los daños abarcan el 3,59% de las mismas.

El perito Sr. Alfonso indica en su informe que "la situación generalizada de las jardineras de las viviendas es de gran cantidad de micro fisuras en su revestimiento pero en su práctica totalidad de muy poca entidad, por lo que su saneamiento y repintado no parece que precise mayor intervención previa".

La sentencia no se pronuncia al respecto de la responsabilidad de la patología, únicamente reconoce la existencia de las fisuras en las zonas de las jardineras.

El perito Sr. Ronaldo, en relación con las fisuras verticales, indica que "el uso de mallas en los puntos críticos o zonas de mayores tensiones debería estar definido en proyecto, ya que la colocación de mallas están recomendadas para reforzar la resistencia de los morteros frente a las tensiones que se crean en puntos singulares del edificio, con un ancho comprendido entre 25 y 50 cm, a ambos lados del encuentro entre la fábrica y la estructura.

Constituyen un elemento de seguridad y, consecuentemente, de calidad. De esta forma se disminuye el riesgo de fisuración producida por una concentración de tensiones. La malla debe colocarse en el centro del espesor del revestimiento, ni demasiado cerca del soporte ni demasiado cerca de la superficie exterior del revestimiento".

El perito Sr Kurt indica:

"1.- Coincide con el perito Sr. Ronaldo en que existe una falta de diseño del revestimiento de fachadas al no contemplar expresamente y definir adecuadamente el empleo de mallas de refuerzo de fibra en las zonas propensas a sufrir fisuración, siendo que los encuentros constructivos entre las jardineras y la estructura de las terrazas son altamente propensos a sufrir fisuración.

2. Las fisuras son muy superficiales y poseen una entidad minúscula, unido a su carácter puntual en el conjunto de fachadas y a la inexistencia de mantenimiento en las mismas.

3. No se trata de una "deficiencia generalizada en obra por su gran extensión e incidencia", según indica el Sr. Alfonso en su informe de repetición, dado que la superficie afectada por las fisuras es mínima en el conjunto de las fachadas del edificio.

4.- La aparición de este tipo de fisuras es del todo lógica y normal en los puntos reseñados, que su repaso o subsanación forma parte de las labores ordinarias de mantenimiento, y que se deben exclusivamente a los ciclos de dilatación y contracción que sufren los materiales constructivos de las fachadas y a la incompatibilidad de deformaciones entre los diferentes materiales para absorber las tensiones internas que se crean entre ellos, apareciendo las fisuras en todos los puntos sujetos a dichas tensiones."

Para llevar a cabo la reparación, el perito Sr. Ronaldo propone el repicado de las zonas afectadas a ambos lados de las fisuras, abarcando un ancho superior a los 30cm con el fin de conseguir un reparto de tensiones y atado de la zona afectada, saneado y aplicación de mallas de refuerzo entre el enfoscado de acabado, para finalizar con el pintado de las superficies afectadas, en 326,50m2 del total de fachadas. Todo ello por cuantía de 18.038,62 €.

El perito Sr. Alfonso estimó una reparación similar, si bien aglutina en su informe la valoración de esta patología y la anterior, alcanzando su valoración global para ambas patologías 30.187,96 €.

La sentencia anterior acogió la propuesta del Sr. Ronaldo, si bien fue ajustada en el informe de repetición del Sr. Alfonso a 14.062,97 €.

Esta deficiencia es la de mayor trascendencia económica de las que son objeto de este procedimiento.

La Sala, vista el modo de su reparación, no comparte que se trate de una mera obra de mantenimiento, tal como sostiene el perito Sr Kurt, sino que se trata de un defecto de ejecución material imputable a la entidad constructora y a los arquitectos técnicos, y que afecta a un número de metros cuadrados de 326,50 m2 que se considera suficiente para concluir que ha existido una defectuosa vigilancia de los arquitectos técnicos.

Nº 18 PINTURA FACHADAS.

El perito Sr. Ronaldo indica en su informe que, "son necesarios diversos trabajos de subsanación de deficiencias que implican el acabado mediante un pintado final. Las zonas afectadas se localizan principalmente en los porches_terrazas, accesos, juntas de dilatación y jardineras. El técnico que suscribe entiende que dichos trabajos deben ampliarse necesariamente y deben ser ejecutados con el fin de homogeneizar el acabado general de las fachadas, en el presente informe, sólo se ha tenido en cuenta el repintado de las zonas descritas (...) dejando abierta la posibilidad, en caso de que el contraste con el resto de las fachadas sea notorio, al repintado total de las fachadas".

El perito Sr. Alfonso en su informe inicial indica que "este punto ha sido incluido dentro de la subsanación del problema unitario existente en las jardineras de las viviendas y correspondientes puntos aislados donde también afecta".

La sentencia indica que "a la vista de ambos informes y resultando el informe del Sr. Ronaldo más preciso y exhaustivo debe adoptarse la propuesta ofrecida por el perito Sr. Ronaldo".

El perito Sr Kurt dice que coincide con el Sr. Ronaldo en que complementariamente a los trabajos de reparación puntual de lesiones en las fachadas (que fundamentalmente comprenden las zonas con fisuras en las jardineras), es necesario para homogeneizar el tono de las fachadas el repintado de paños completos allá donde aparezcan fisuras que reparar. Observa que la medición de repintado del informe del Sr. Ronaldo asciende a 961,94m2 correspondiente al 10% de superficie de fachadas.

La Sala considera que dicha obra a efectuar guarda una relación con las dos anteriormente descritas, y se le debe aplicar la misma conclusión, y su coste de PEM es de 6.471,91 €., imputable tanto a la constructora como a los arquitectos técnicos.

Nº 19 ANDAMIOS.

El perito Sr. Ronaldo indica en su informe que "los andamios descritos en el presupuesto adjunto, son medios auxiliares necesarios para poder ejecutar las obras en altura y poder alcanzar las zonas exteriores afectadas por humedades y fisuras".

El perito Sr. Alfonso en su informe inicial indica que "varios de los puntos desarrollados a lo largo del presente informe pericial necesitan de una realización en altura de los mismos, los cuales en mayor o menor medida se realizarán conjuntamente a partir tanto del montaje de andamios en las distintas zonas interiores, como de la utilización de plataforma elevadora de brazo articulado en otras zonas. Por ello se analiza como partida independiente, de base para la realización de los distintos trabajos de reparación de deficiencias".

La sentencia del anterior litigio indica que "en el acto del juicio aclara que el uso de plataforma elevadora de 20 metros ahorraría costes y que con ella se puede llegar al punto de trabajo tanto al DIRECCION003 como del DIRECCION009 y que el alquiler del andamiaje supone la quinta parte de la mitad del presupuesto porque la otra mitad se haría con plataforma elevadora, de tal forma que con 18.000€ sería suficiente. Asimismo indica que el Sr. Yadiel, Arquitecto Técnico de la Obra, y codemandado en esta litis, "ha corroborado que se puede realizar la pintura y reparaciones de los bloques que dan a la calle mediante plataforma elevadora y que los interiores de los bloques tienen que montarse andamios. "

A la vista de ambos informes, el Juzgador acoge la solución del perito Sr Alfonso.

El perito Sr Kurt considera adecuada la solución del perito Sr Alfonso y del hoy codemandado Sr Yadiel, y conforme con su coste de valoración en PEM de 14.284,49 euros, si bien discrepa en que los defectos no serían imputables a los arquitectos técnicos.

Esta partida es consecuencia de la reparación de las jardineras y pintado de fachadas y se aprecia responsabilidad de ambos intervinientes en la obra.

RESUMEN FINAL.

La Sala considera procedente atribuir la mitad del coste de dichos defectos a la entidad constructora, y la otra mitad a los dos arquitectos técnicos demandados, esto es, un 25% de cada uno de dichos defectos al arquitecto técnico.

El PEM de los defectos imputables a la constructora asciende a la suma de 28.477,865, resultado de sumar los 3.546,05 euros que le son exclusivamente imputables, más un 50% de los que son imputables a la vez a constructora y a los arquitectos técnicos. Si a esta cantidad, la incrementamos en un 15% de beneficio industrial (4.271,679 euros), un 10% de IVA (4.271,679 euros, y un 6,53% de licencia de obras e impuesto sobre construcciones (1.859,604 euros), el resultado final asciende a 37.456,93 euros.

El PEM de los defectos imputables a cada uno de los arquitectos técnicos asciende a 12.465,97 euros (25% para cada uno). Dicha suma debe incrementarse en un 15% de beneficio industrial (1.869,886 euros), un 10% por IVA (1246,590 euros) y un 6,53 % por licencia de obras e impuesto de construcciones. En total, 16.396,41 euros respecto de cada uno de los arquitectos técnicos demandados.

Todo ello supone una estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación interpuesto.

DÉCIMO.-COSTAS PROCESALES.

Tanto la demanda inicial como la apelación han sido estimadas parcialmente, con lo cual no procede efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias, en la primera por estimación parcial conforme al artículo 394.2 de la LEC, y en la segunda, también por estimación parcial del recurso conforme al artículo 398 de la LEC. Con devolución del depósito constituido para recurrir.