Sentencia Civil 190/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 389/2023 de 25 de marzo del 2024

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes de la primera instancia.

I.-/ Don Pedro Enrique y Doña Guadalupe formularon demanda de Juicio Ordinario contra la entidad "Herrería Eugenio Cáceres SL" ejercitando una acción en reclamación de varias cantidades en concepto de indemnización, interesando la condena de la referida entidad en los términos que expuso en el Suplico de la misma, a saber:

1.- Treinta mil cuatrocientos ochenta y un euros (30.481 €) en concepto de devolución duplicada del importe ingresado a cuenta del presupuesto NUM000 tras el ejercicio del derecho a desistir del mismo.

Subsidiariamente, para el supuesto de que no se le reconociera el derecho a desistir conforme a la invocada normativa (se refiere al RD Legislativo 3/2007), esta parte interesa que se declare en base a la misma normativa la anulación del contrato NUM000, y en consecuencia se condene a la demanda al pago de quince mil doscientos cuarenta euros y cincuenta céntimos (15.240,5 €).

2.- Siete mil setecientos veinticinco y tres céntimos (7.725,03 €) en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados a mis representados por los problemas descritos en el tercer expositivo.

3.- Intereses legales de la expresada cantidad desde que incurrió en mora la demandada y los procesales desde la fecha de interposición de la demanda.

4.- Costas del presente procedimiento.

Expuso que en noviembre de 2019 contrató con la demandada la fabricación y colocación de barandilla acristalada de la escalera y rellano, y la fabricación y montaje de la puerta metálica de la entrada principal del inmueble, entonces de su propiedad, sito en el actual DIRECCION000, Esporles. Y que, en febrero de 2020, contrató nuevos trabajos, consistentes en la fabricación e instalación de barandillas acristaladas con pies de acero en los dos balcones del inmueble y la fabricación de una barandilla de cristal laminado para todo el perímetro de las terrazas y barandillas para las habitaciones. Añadió que todos los trabajos fueron objeto de presupuesto previo elaborado por la propia contratista.

Relató que, tras la finalización de los trabajos inicialmente contratados (noviembre 2019), aparecieron una serie de defectos, tanto en la puerta principal, como en la barandilla de la escalera, requiriendo a la demandada para que los reparara, comprometiéndose a ello pero sin llegar a repararlos. Y alegó que la reparación de las deficiencias en la puerta tenía un coste de 3.900 €, que debía ser incrementado con el 25% (975 €) de Beneficio Industrial y Gastos Generales, y un 21% en concepto de IVA sobre ambos (1023,75 €), ascendiendo el importe global del coste de su reparación a la cantidad de 5.898,75 €. Y que la reparación de la barandilla suponía necesariamente la sustitución de ambas cristaleras dañadas, cuyo valor ascendía a la cantidad de 2.800 € que debía ser incrementada con el 25% (700 €) de Beneficio Industrial y Gastos Generales, y un 21% en concepto de IVA sobre ambos (735,75 €), ascendiendo el importe global del coste de su reparación a la cantidad de 4.235 €.

Relató igualmente que, ante el coste de la reparación de la citada puerta, los actores optaron por adquirir una nueva, por importe de 4.645,03 €, sensiblemente inferior al de la encargada a la demandada, que ascendía a 8.324,69 €. En cuanto a la barandilla de la escalera, el importe total ascendería a 3.080 € (2.800 € + 280 € de IVA) , al haber aplicado un IVA inferior la entidad Metallwelt Baleares, a quien encargó la reparación. De modo que el total reclamado por tales conceptos asciende a 7.725,03 € (4.645,03 € por la puerta, y 3.080 € por la barandilla interior).

En cuanto al presupuesto para la elaboración de una barandilla de cristal laminado para todo el perímetro de las terrazas y barandillas para las habitaciones, por un importe total de 30.481 €, presupuesto núm. NUM000, aceptado por los actores mediante la transferencia de la mitad de su importe en fecha 24/02/20 (15.240,5 €, expone que a principios de marzo de 2019, los Sres. Pedro Enrique Guadalupe ejercitaron su derecho a desistir del contrato, comunicándolo verbalmente y reclamando la devolución de la cantidad transferida a cuenta, sin que les fuera reintegrada, por lo que la demandada viene obligada a abonarles la cantidad doblada, de acuerdo con el art. 76 del Real Decreto Legislativo 1/2007, reclamando por ello la suma de 30.481 €; si bien, de manera subsidiaria, interesa la anulación del contrato NUM000 al amparo del artículo 100 de la misma norma por el incumplimiento del contrato (en el caso, el presupuesto referido NUM000) de los requisitos que le son exigibles en virtud de los artículos 97.1, 98.7 y 99.2 del mismo texto legal, siendo su consecuencia la devolución del importe inicialmente abonado de 15.240,5 €.

Añadió que la entidad demandada, al objeto de justificar su falta de reembolso de la cantidad mencionada, emitió dos facturas carentes de fundamento, a saber: una sobre trabajos extras no incluidos en ninguno de los presupuestos, y otra por los daños y perjuicios que le suponía el hecho de que los Pedro Enrique Guadalupe desistieran del presupuesto NUM000

Expuso, por último, que los actores adeudaban a la demanda la cantidad de 7.950,71 euros, que corresponden a parte de los presupuestos para la instalación de la puerta y de las barandillas, antes referidos. En concreto: el presupuesto para la instalación de la puerta (doc. 2 de la demanda), que ascendía a la cantidad de 8.324,69 €, de los que fueron abonados 3.329,88 €; y el presupuesto para la ejecución de la barandilla interior (doc. 2 de la demanda), que ascendía a 7.389,75 €, de los que fueron abonados 4.433'85 €. Adujo que el referido importe no había sido satisfecho "amparándose mis representados en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones asumidas por la entidad demandada en ambos presupuestos. En consecuencia, si así lo alegara la parte adversa en su demanda y solicitara su compensación frente a la condena que suplicamos, esta parte aceptaría su deducción".

Por todo ello, ejercitando su alegado derecho a desistir del contrato formalizado (derecho que alega tener reconocido tanto por la normativa que regula los derechos de los consumidores y usuarios, como por haberlo así pactado con la demandada) mediante comunicación verbal, reclamó la devolución de la cantidad transferida a cuenta; formalizando su pretensión en los términos que hemos transcrito.

II.-/ La entidad demandada se opuso a la demanda, interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora. Su representación procesal negó la existencia de defectos en los trabajos realizados y sostuvo que los actores no habían manifestado queja alguna hasta que los trabajos estuvieron finalizados y se les requirió de pago. En relación al presupuesto NUM000, de 18 de noviembre, negó la aplicabilidad del art. 76 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, negando condición de empresario de su representada (afirmó la condición de "productor", de acuerdo con el art. 5 del RD referido) y sosteniendo que lo presupuestado era un producto que se fabricaba por encargo y a medida, por lo que "no se puede reintegrar el dinero". En concreto, admitiendo que se realizó un encargo por importe de 30.481 € y que se le remitió a cuenta del trabajo la cantidad de 15.240,50 €, negó que su representada hubiera accedido a devolver el dinero recibido, no conociendo hasta el correo de 03/04/20 que los actores no querían que se realizase la obra presupuestada, en lo que considera una decisión de "resolver el contrato de obra, sin ninguna causa, por pura arbitrariedad".

Expone en su contestación a la demanda que con cada presupuesto " se entregó en una hoja como la que se adjunta de las condiciones de los pedidos, se adjunta como documento número 13 en las cuales al resolver un prepuesto el cliente debe satisfacer un 20% del presupuesto anulado" , "Si bien los clientes no devolvieron firmados los presupuestos, ni las hojas de sus condiciones, si bien los presupuestos ahora los han entregado con la demanda, pero no han entregado las hojas de condiciones. Por ello, al no tener firmados las condiciones que establecían un 20% por la anulación de un presupuesto, se descontó por la anulación del pedido el 15 % que establece la jurisprudencia.

Añade que comunicó a los actores que se había comprado material para la realización de las barandillas (doc. núm. 2) y que se había iniciado la construcción de la obra si bien quedaba pendiente la medición de los cristales, porque todavía se estaba en obra y no se sabía la medida exacta. Y que, respecto a este presupuesto de 30.481 € "se realizaron dos muestras de la forma de construcción de las barandillas y los clientes y el aparejador, eligieron una de ellas, para hacer el total de las barandillas. Para hacer las muestras, se gastaron 763,68 € más 11,78 € más IVA, y que se incluyeron en la factura número NUM001 de 19/5/2020, acreditándolo mediante la factura aportada como doc. núm. NUM002 (factura de un proveedor, en el que constan las dos cantidades de piezas que se compraron para las muestras y se facturaron). Destaca también la existencia de trabajos extra, y realiza un cálculo, a modo de pase de cuentas, en los términos siguientes:

1) Presupuesto construcción y montaje Puerta principal, NUM003 de fecha 4/12/2019 NUM005 y factura NUM004, de fecha 5/9/2020 de 8.324,69 € se habían cobrado a cuenta día 19/12/2020 3.329,88 € quedó pendiente de pago 4.994,81 €

2) Presupuesto de montaje y suministro de vidrios en la escalera número NUM006 de 15/11/2019 de 7.389,75 € se confeccionó la factura NUM007, de 18/5/2020 7.389,75 €, se habían cobrado a cuenta día 20/11/2019 4.433,85 €, quedó pendiente de pago 2.955.90 €

3) Factura de trabajos, "extras" realizados no incluidos en el presupuesto factura, NUM008 de fecha 19/5/2020 1.210,00 €, pendiente de pago 1.210 €

4) Factura de daños y perjuicios por anulación del pedido y por los materiales adquiridos y del 15% del presupuesto, Presupuesto NUM000 de fecha 18-11-19, de 30.481,00 €. Se confeccionó la factura NUM001 de fecha 19 de mayo de 2020, de 5.967,79 €

Se olvidó por parte de la herrería, el calcular el 15% sobre otro presupuesto también anulado el 769,20 de 11-2-2020 balcones de habitaciones de 3.287,09 aportado de adverso doc. 2

Suman la deuda de los Sres. Pedro Enrique Guadalupe en la cantidad de 15.158,50 €.

La cantidad recibida a cuenta por transferencia día 25/2/2020, del presupuesto anulado 15.240,50 € del presupuesto, NUM000 de 30.481,00 €, que se anuló sin causa, y en virtud de los art 1.195 y 1.196 CC de compensación de deudas, había un sobrante, de 112 € que se tenía que devolver a los Sres. Pedro Enrique Guadalupe.

Se remitió un giro postal por importe nominal de 112 € si bien con los gastos se pagaron 117,74 €.

Concluye que se remitió a la parte actora carta de aviso y explicativa del giro (doc. 18, giro postal, y 19, carta burofax de comunicación, envío burofax, certificado de envido y prueba de entrega.

E, igualmente, que "por tanto en virtud de este pase de cuentas, los actores ya no adeudan ninguna cantidad por los trabajos".

III.-/ La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada en los términos que figuran en su Fallo, transcrito más arriba.

IV.-/ La representación de la entidad HERRERIA EUGENIO CACERES, S.L. interpone recurso de apelación interesando que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva sentencia que, revocando la de primera instancia, acuerde la íntegra desestimación de la demanda, con imposición de costas a la demandante. Alega que en el momento presente "no existe deuda por ninguna de las partes", y que el juzgador a quo no ha computado el importe correspondiente a las facturas por el trabajo extra realizado encargado por el Sr. Pedro Enrique Guadalupe, que asciende a 1.210,00 € (fra. NUM008), ni a la factura del 15% por cancelación del pedido, de 5.967,79 €, ni al burofax de 1 de junio 2020 incluyendo el pase de cuentas y por el que ejercitaba el derecho de compensación, por las deudas entre ambas partes en virtud de los art 1195 y 1196 CC, y que avisó de la remisión por correos a los actores la cantidad de 112 euros (" que retiraron de correos, que era el sobrante a su favor y por ello quedaron canceladas las deudas, por ambas partes" -sic-).

Denuncia el error en la valoración de la prueba padecido por el juzgador a quo al establecer que la demandada no había aportado documento alguno acreditativo de haberse destinado cantidades a dar comienzo de ejecución, cuando resulta que aportó las facturas emitidas por la empresa que le vendió los productos, COMERCIAL BARTOLOMÉ JUAN S.L (docs. 14, 15, 16 y 17 de la contestación). Denuncia asimismo error valorativo al apreciar defectos inexistentes, tanto en la puerta como en la barandilla de la escalera, así como la indebida. Y considera indebida inaplicación del art. 103 RD Legislativo 1/2007, que, al regular las excepciones al derecho de desistimiento, contempla en su apartado c) los contratos que se refieran al "suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizado". Entiende que la puerta no podía ser devuelta, ya que había sido encargada y diseñada en todos sus detalles por los actores, y con el visto bueno del arquitecto técnico Sr. Daniel, y que, en cuanto a la barandilla de la escalera, que al entregarse la misma no había ningún cristal roto, acreditándolo las fotos y video aportados.

En cuanto a la condena al pago de la cantidad de 30.481,00, correspondiente al importe duplicado del transferido por los actores en relación al presupuesto NUM000, cuando ya se estaba trabajando, y se habían comprado materiales y el cliente había dado el visto bueno a una de las muestras que se le habían realizado, señala que no se ha aplicado la excepción, antes referida, del art. 103 c), y que el desistimiento no resultaba posible, pues ni los actores son consumidores, ni la demandada es empresario.

V.-/ La representación actora se opone al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

La primera cuestión que, a la luz de las alegaciones de la parte apelante, debe ser analizada en esta alzada es la relativa al derecho a desistir del contrato por la parte demandante.

I.-/ De entrada debe indicarse que la parte demanda no cuestionó en su contestación a la demanda la condición de consumidor de los demandantes. Tampoco lo hizo en el trámite de la audiencia previa, al fijar los hechos controvertidos. Es más: la Sala, tras examinar la grabación audiovisual del acto, comprueba que el Letrado de los demandantes señaló que se trataba de un hecho incontrovertido, lo que no se rebatió por la parte demandada. Por tanto, alegar en el recurso que los actores no tenían la condición de consumidores al tiempo de contratar es una alegación extemporánea, y no puede ser analizada.

Al propio tiempo, y por más que la demandada niegue su condición de empresaria, es manifiesto y evidente, dada su condición de entidad con personalidad jurídica propia en el ámbito mercantil, girando como sociedad limitada, que sí ostenta, a los efectos del RD Legislativo 1/2007, dicha condición.

II.-/ Hechas las anteriores puntualizaciones, aprecia la Sala que el bien a suministrar por la entidad demandada, descrito en el presupuesto al efecto contratado (núm. NUM000, de 18/11/19, que los actores aceptaron) como "fabricación de barandilla con perfil dipo U -ZERO y cristal laminado de seguridad 10+10- 2 en todo el perímetro de terrazas, + barandillas de habitaciones", que además, según se indica en el mismo, estaba confeccionado sobre 81,50 ml, aclarándose por nota que está confeccionado sobre medidas estimadas en obra", es, efectivamente, de los contemplados en el citado art. 103 c) de la referida norma; precepto que, como hemos dicho, al regular las excepciones al derecho de desistimiento, establece que éste no será aplicable a los contratos que se refieran a: (...) "c) El suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizados" (la cursiva es del ponente).

Consecuentemente a ello, el consumidor o usuario contratante (en el caso, los actores) no dispone de la facultad de desistimiento reconocida con carácter general en el art. 102 y concordantes de la referida norma.

III.-/ Las consideraciones jurídicas efectuadas se traducen en el caso en la desestimación de la acción principal y obligan a entrar a examinar la pretensión subsidiaria, imprejuzgada (que no desestimada, como entiende erróneamente la parte apelante) en la primera instancia, en la que se ejercita la acción de anulación por incumplimiento prevista en el art. 100.

En efecto. El art. 97, regulador de la información precontractual de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, establece en su numeral 1 que "Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitará de forma clara y comprensible, con especial atención en caso de tratarse de personas consumidoras vulnerables, a las que se les facilitará en formatos adecuados, accesibles y comprensibles, la siguiente información: (...) m) cuando con arreglo al artículo 103 no proceda el derecho de desistimiento, la indicación de que al consumidor o usuario no le asiste dicho derecho.

El art. 100 establece en su numeral 1 que "el contrato celebrado sin que se haya facilitado al consumidor y usuario la copia del contrato celebrado o la confirmación del mismo, de acuerdo con los artículos 98.7 y 99.2, podrá ser anulado a instancia del consumidor y usuario por vía de acción o excepción". Y en su numeral 3 contempla que "El empresario asumirá la carga de la prueba del cumplimiento de lo dispuesto en este artículo".

Pues bien. Considerando que, conforme al art. 97.1 m), el empresario está obligado a informar al consumidor que a éste no le asiste el derecho de desistimiento en los supuestos previstos en el art. 103, y que en el apartado c) de dicho precepto se contempla como excepción al derecho de desistimiento, según venimos diciendo, el supuesto de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor, como es el caso, concluimos que, al no haber acreditado la entidad demandada haber informado a los actores en el sentido referido (la entidad demandada no ha probado haber facilitado a los actores el documento en el que se contemple la excepción a la facultada de desistir), la parte demandante tenía derecho a anular el presupuesto (contrato) NUM000 conforme al art. 100 del RD Legislativo 1/2007; siendo su consecuencia la obligación de la demandada de devolver el importe inicialmente abonado por aquel concepto (15.240,5 €).

IV.-/ Consecuencia de lo anterior es la imposibilidad de estimar la reducción del 15 % (ya no del 20 %), que planteó la parte demandada en su contestación a la demanda, en concepto de "cancelación del pedido" (por un total de 5.967,79 €), habida cuenta que la causa de la anulación contractual le es imputable a ella y no a los comitentes.

En cuanto a la cantidad de 1.210,00 € que la parte apelante señala como correspondiente al importe al que ascienden las facturas por trabajo extra encargado por el Sr. Pedro Enrique (fra. NUM008), respecto de lo cual señala que el juzgador a quo omite toda referencia en su sentencia, cuando se trata de trabajos acreditados mediante la factura que los documenta, no impugnada, y la fotografía aportada como documento 8 de la contestación, en la que aparece la puerta con los tableros, y el otro concepto piezas que se montaron en la escalera (que no había sido fabricada por el demandado, faltaban piezas y se instalaron), apreciamos que sí deben ser incluidos, pues frente al alegato de la parte apelada acerca de que no consta documentado su encargo, y de que no hubieran sido reclamados con anterioridad a la reclamación efectuada por los Sres. Pedro Enrique Guadalupe a la demandada, se halla la realidad de su efectiva ejecución, por lo que su importe debe ser computado en el cálculo final.

Consecuentemente a lo expuesto, procede estimar la pretensión subsidiaria, acordando la nulidad del contrato (presupuesto NUM000) y la condena de la demandada a restituir a los actores la cantidad de 15.240,5 euros, que éstos entregaron a cuenta; si bien, aplicando la compensación judicial respecto a la cantidad de 1.210 euros correspondiente a trabajos extra ejecutados que no se consideraron acreditados en la primera instancia, establecer la condena de la parte demandada al pago de la suma final de 14.030,5 euros.

TERCERO.- Costas procesales de la alzada.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con lo previsto en el art. 398 LEC.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede acordar la devolución del depósito consignado para recurrir.