PRIMERO.-La parte actora presentó demanda al amparo del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Legislación citadaLEC art. 251.1.7 <> Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.
Dirigía su demanda frente a los "ignorados ocupantes" del inmueble de su propiedad sito en Calle Ramon Llull nº 49, Local comercial de Inca (Islas Baleares), así como su anejo consistente en local situado en planta sótano del inmueble objeto de autos.
Efectuado que fue el emplazamiento en la persona de D. Ostin, y tras solicitar y obtener la designación de profesionales del turno de oficio, se personó y se opuso a la demanda alegando:
-Inadecuación de procedimiento, toda vez que el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que solo cabe el desahucio por precario del art. 250.1.2 LEC para recuperar la posesión si previamente se hubiera "cedido" la posesión, es decir, si existe una relación previa entre las partes, lo que no acontece en este caso.
-Defectuosa interposición de la demanda por ausencia negligente de la demandante en la determinación de las partes, toda vez que se dirigió la demanda contra ignorados ocupantes, sin individualizar, cuando la ley contempla medios procesales para resolver la cuestión, como las diligencias preliminares del art. 256 LEC, a fin de identificar y relacionar con la vivienda a quienes resulten ser moradores de la misma, y el art. 155 LEC contiene diferentes procedimientos para los actos de comunicación, todos ellos válidos, unos en defecto de otros, pero siempre sobre la base de una previa individualización de la o las personas frente a las que se vaya a dirigir la demanda y con quienes se vayan a practicar tales actos.
Tras la celebración de vista se dictó sentencia que estimó la demanda en su integridad, y contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada.
SEGUNDO.-Entrando a resolver los motivos del recurso de apelación, se aprecia que la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación de la sentencia reiterando de forma idéntica lo ya expuesto en el escrito de contestación a la demanda, sin atacar ni desvirtuar los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, que ya se adelanta, se comparten en su integridad.
Conviene recordar, al respecto, que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-,fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius".Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.
Asimismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio "tantum devolutum quantum apellatum"[se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:
"A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre .
TERCERO.-En cuanto a la inadecuación de procedimiento.
Esta sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en no pocas ocasiones. Como muestra cabe citar la sentencia de 11 de enero de 2019, dictada en el RPL 390/18, (Ponente Sra. González):
"...esta Sala se ha pronunciado sobre el ámbito del procedimiento por el que se ha tramitado la pretensión actora. En Sentencia de 7 de junio de 2018 señalábamos que
"La STS de 28 de febrero de 2.017 , define al precariocomo "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-02-2013 (rec. 1487/2010 ) < > ; 557/2013 , 19 de septiembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-09-2013 (rec. 769/2011 ) < > ; 545/2014, de 1 de octubre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-10-2014 (rec. 2181/2012 ) <> ). Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, amparado en la propiedad de la vivienda frente al esgrimido por la demandada.....
El recurso debe ser acogido por cuanto el cauce procesal escogido por la actora es adecuado, conforme a la doctrina que desde tiempo atrás tiene sentada este Tribunal.
En efecto, reiterando lo expuesto en las sentencias de del 18 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-04-2012 (rec. 800/2009) < > y 27 de abril de 2012 en las que se trascribe el acuerdo adoptado en la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial celebrada el día 17 de enero de 2012, que es del siguiente tenor:
"Los magistrados del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Baleares, tras deliberar sobre la cuestión, acuerdan unificar criterios sobre el ámbito material de los juicios de desahucio por precarioy entienden, por mayoría, que cuando el artículo 250.2 de la LEC Legislación citadaLEC art. 250.2 <> se refiere al juicio verbal incoado en virtud de demandas "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario"no alude, solo, a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced -concepto de desahucio del Digesto-, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz, -concepto de precarioelaborado por la jurisprudencia antes de la promulgación de la LEC de 2000-" .
Se añade en las meritadas resoluciones que
"el procedimiento seguido fue correcto, porque lo que se pretendía era lo previsto en el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Legislación citadaLEC art. 250.2 <> , que establece que se decidirán por juicio verbal, las demandas "...) que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precariopor el dueño (...". Por ello y sin necesidad de esfuerzos interpretativos, se consolida la superación de la denominada interpretación estricta -derivada sin duda de la dicción literal "cedido en precario"del art. 250.1.2 de la LEC Legislación citadaLEC art. 250.1.2 <> - pues en todas las sentencias sobre precariotramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el título que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada...".
Tal como han determinado las sentencias anteriormente mencionadas de esta misma Audiencia Provincial en supuestos parejos, entre las que cabe citar la de 24 de enero de 2012, fundamento jurídico sexto:
"el precarioconstituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 Legislación citadaLEC art. 1565.3 <> , que no se reduce a la noción estricta del precarioen el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, como es el caso, teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, como ya se ha razonado cumplidamente".
De acuerdo con el concepto de precarioque se desprende de la interpretación jurisprudencial y no invocado por la demandada título que ampare su ocupación, debe apreciarse la idoneidad del procedimiento tramitado desestimando el recurso interpuesto."
Estos argumentos son enteramente trasladables al caso que nos ocupa. Derivándose de los mismos que el procedimiento es el adecuado. La defensa del derecho de propiedad puede ejercitarse por medio del juicio verbal, en ejercicio de las acciones que reconoce el artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los numerales 2.º, 4.º y 7.º, siendo facultad del propietario escoger el cauce procesal que estime pertinente, siendo todos ellos adecuados.
En este sentido, la S.A.P. Barcelona de 28 de mayo de 2020 recoge:
"1. La posesión de la finca "se protege" desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos, y para el supuesto que nos ocupa:
(a) Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada en el art. 245.2º CP Legislación citadaCP art. 245.2 <> , introducido en el CP 1995 .
(b) En la vía civil la posesión del titular dominical se protege a través de diversas acciones. Así además de la acción reivindicatoria (declaración de dominio más restitución de la posesión perturbada) cabe acudir a procesos "sumarios" interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el Legislación citadaLEC art. 250.1.4 <> 446 CC Legislación citadaCC art. 446 <>), al sumario para la protección de los derechos reales inscritos ( art.250.1.7 LEC Legislación citadaLEC art. 250.1.7 <> en relación con el art. 41 LHLegislación citadaLH art. 41 <>) o al desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC Legislación citadaCC art. 444 <> no afectan a la posesión).
Así pues, del abanico de acciones que la ley ofrece corresponde al titular del derecho, siempre que concurran los presupuestos legales exigidos para cada una de ellas, escoger la acción que considere oportuno ejercitar, por lo que en el caso no cabe hablar de inadecuación de procedimiento desde esta perspectiva."
CUARTO.-También esta Sección se ha pronunciado en no pocas ocasiones sobre la identificación de la parte demandada.
Así, en Auto de 13 de julio de 2017 se señalaba al estimar el recurso de apelación que:
"Y es que los artículos 399.1 Legislación citadaLEC art. 399.1 < > y 437.1 de la LEC Legislación citadaLEC art. 437.1 <> no exigen la mención expresa del nombre y de los apellidos de los demandados, sólo indican que se deben consignar en la demanda los datos y circunstancias para su identificación. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo ( SSTS 16.12.71 , 15.11.74 , 1.03.91 ), señalando que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación y así lo han entendido, en relación al precario, determinadas Audiencias, como la de Barcelona (SSAP de 17.10.03 y 26.02.2014 entre otras) que han venido declarando que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que la demandante designa el domicilio en que los demandados puede ser citados".
También en la Sentencia de 16 de julio de 2019 en la que se señala que:
"Nótese que, si bien dispone el artículo 437 de la LEC Legislación citadaLEC art. 437 <> , referido al Juicio verbal, que éste principiará mediante demanda sucinta, en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandados y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, y se fijará con claridad y precisión lo que se pida; sin embargo, tal dicción no determina necesariamente a que la no identificación de los demandados mediante su nombre y apellidos, cuando no ha sido ésta posible, impida la interposición de la demanda si, a cambio, se facilita un domicilio de citación concreto en el que, pese a desconocer la identidad del ocupante, se garantiza suficientemente el derecho de éste a conocer de la demanda, poder comparecer, identificarse y ser oído en juicio.
Tal identificación, mediante "datos" y "circunstancias", exigida por la ley, no puede, en consecuencia, impedir la llevanza de un litigio que, entre otras cosas, estaría tratando de poner término a una ocupación irregular en perjuicio del propietario, por el hecho de que el ocupante no tiene una identidad conocida, cuando, precisamente, es concordante con lo denunciado en autos que la ocupación irregular se ampare en la no facilitación de una identidad.
Así las cosas, y como se refiere en los precedentes judiciales transcritos en el recurso de apelación y, asimismo, se deriva de las sentencias de esta Audiencia Provincial, Sección 4ª, número 90/18, de 13.3.18; 17/19, de 24.1.19, y 3/19, de 4.1.19, cabe la posibilidad de identificar al demandado, en los procedimientos de precario, como ocupantes ignorados, con la referencia a la dirección del inmueble, cuando su identidad no ha podido ser conocida.
De hecho, en casos ajenos al precario (en el que el domicilio es siempre conocido), nuestro sistema admite incluso el emplazamiento y las notificaciones edictales como medios supletorios, a utilizar sólo como remedio último, cuando ni aún con el empleo de la exigible diligencia sea posible averiguar la identidad o el domicilio de la persona o personas a las que se ha de demandar ( sentencias TS de 30 de mayo de 1989 , 18 de enero y 5 de abril de 1991 , 26 de mayo de 1993 , entre otras). Pero, en el caso de autos, el domicilio está facilitado, por lo que las garantías de buen fin de la notificación son suficientes en orden a configurar válidamente la relación jurídico procesal pasiva".
A la parte actora en el momento de interponer la demanda no le consta la identidad de los ocupantes y ello a pesar de haberlo intentado como se desprende de lo que denomina "acta de ocupación", que ha aportado, y de la que se desprende la existencia de personas que ocupan la vivienda y que se han negado a identificarse, por lo que no se adecua a la realidad la manifestación de la apelante de que existe negligencia por parte de la actora.
No es óbice para que a la hora de interponer la demanda, se dirija también contra "los ignorados ocupantes", aún en el caso de conocer la identidad de alguno de ellos, (que no es el caso), pues en no pocas ocasiones, las ocupaciones derivadas de estas situaciones de precario lo son de personas diversas que se van sucediendo por lapsos temporales y que impiden al propietario tener exacto y cabal conocimiento de la persona o personas que en el momento concreto de interponer la demanda ocupa el inmueble.
Entendemos se han cumplido las exigencias legales pues el propio artículo 437.3 bis de la L.E.C. permite que se dirija la demanda contra los desconocidos ocupantes de la vivienda, que, en el caso, ninguna indefensión han padecido puesto que se han personado y contestado a la demanda.
QUINTO.-En suma, no siendo discutido el dominio de la actora sobre el inmueble y no habiendo sido probada la existencia de título del demandado para negarle la posesión, resulta manifiesta la situación de precario, de lo que se sigue que la ocupación que viene ejerciendo el apelante ha de claudicar ante la voluntad de la propietaria de recuperar la posesión del bien inmueble.
SEXTO.-Al ser desestimado el recurso de apelación, las costas de la alzada se imponen a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C.
