Sentencia Civil 240/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 646/2023 de 29 de mayo del 2024

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

El procedimiento se inició por demanda interpuesta por Dª. Anyelina en petición de la adopción de medidas sobre guarda, custodia y alimentos en relación con la hija menor de edad habida de la relación mantenida con D. Allan, Karol, nacida el NUM000 de 2011.

En su demanda inicial interesó el mantenimiento de la patria potestad compartida, la atribución a la madre de la guarda y custodia, sin régimen de visitas en favor del padre, la determinación de una pensión de alimentos por importe de 400 euros mensuales a cargo del padre, con distribución al 50 % de los gastos extraordinarios, la fijación de la suma de 1.000 euros mensuales a la demandante en concepto de pensión por desequilibrio económico provocado por la ruptura económica, así como 1.000 euros por compensación a los trabajos realizados por ella en el matrimonio, trabajos domésticos y cuidado del hogar y lucro cesante en su actividad laboral.

El padre se opuso a la demanda e interesó que, estableciéndose un sistema de guarda y custodia exclusiva de la madre, pero con el establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre, así como una distribución de los periodos de vacaciones. Interesa también que el importe de la pensión de alimentos se fije en la suma de 250 euros mensuales.

En el acto de la vista y habiéndose practicado prueba pericial psicológica, modificó su pretensión e interesó que se fijara una custodia compartida e, incluso, en el caso de que no pudiera llevarse a efecto en beneficio de la menor, que se estableciera la guarda y custodia exclusiva del padre.

En la sentencia dictada en primera instancia se establece un régimen de guarda y custodia compartida, con distribución por mitades de las vacaciones escolares y una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 500 euros mensuales, además de los gastos de la escolaridad reglada y el reparto por mitades de los gastos extraordinarios.

Frente a esta resolución han interpuesto recurso de apelación ambas partes:

1.- Recurso de apelación interpuesto por la madre.

Las alegaciones del recurso se centran en la oposición de la madre al sistema de guarda y custodia compartida fijado en la sentencia de instancia y se interesa, conforme se hacía en el escrito de demanda, la fijación de un sistema de guarda y custodia exclusiva de la madre, sin fijar régimen de visitas y de estancias con el padre.

Entiende la parte que obran en la causa múltiples informes que avalan su solicitud, en los que se ve una situación de riesgo para la salud mental de la menor, dado que la menor no quiere ver a su padre. En la sentencia, por el contrario, tan solo se tiene en cuenta el informe elaborado en el procedimiento por una perita psicóloga que tan solo examinó a la menor durante una hora para extraer sus conclusiones que considera la parte muy alejadas de la realidad, afirmando que la menor se vio coaccionada por la perita quien le repetía una y otra vez la pregunta hasta obtener la respuesta que consideraba adecuada.

2.- Recurso de apelación interpuesto por el padre.

Se centra el recurso en el importe de la pensión de alimentos por dos motivos:

- Se está fijando una pensión compensatoria que no procede bajo la apariencia de una pensión de alimentos.

- Se vulnera el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que se ha fijado una guarda y custodia compartida. Reconoce cierto desequilibrio económico entre los progenitores, pero considera que se supera con la asunción de los gastos escolares.

SEGUNDO.- La guarda y custodia.

En la sentencia objeto de recurso se fija un régimen de guarda y custodia compartida teniendo en cuenta, principalmente, el resultado de la prueba pericial psicológica practicada en la instancia.

En el informe elaborado por la psicóloga designada, Dª. Rachel, se concluye que ninguno de los progenitores posee las suficientes habilidades y cualidades parentales para poder hacerse cargo de la menor y atender a las demandas y necesidades que conlleva su crianza y recomienda, con la finalidad de garantizar la restitución de la necesaria relación paterno-filial y con el objetivo de que la menor y el progenitor puedan compartir más tiempo, como medio para contrarrestar la inferencia negativa llevada a cabo por la progenitora hacia el progenitor, que la menor inicie una custodia compartida por semanas sin visitas intersemanales. Recomienda también el inicio de un plan de parentalidad adecuada por parte de la coordinadora designada así como la derivación a especialistas adecuados. Plantea incluso la posibilidad de una custodia paterna exclusiva en caso de una respuesta inadecuada por parte de la progenitora a la hora de realizar la custodia compartida.

En el procedimiento obra también un informe social elaborado por la trabajadora social del Instituto de Medicina Legal de Ibiza en el que se reseñan las siguientes conclusiones Sociales-forenses:

1. La evaluación realizada sobre las personas y circunstancias del caso que nos ocupa lleva a subrayar la existencia de disfuncionalidades en el ejercicio de la custodia exclusiva llevada a cabo hasta el momento por Dª. Anyelina, que influyen en la relación paternofilial entre la hija común Karol y el progenitor no custodio, D. Allan.

2. Se objetiva por parte de Dª. Anyelina la pretensión de romper definitivamente la relación entre la menor Karol y su padre, D. Allan, así como la relación con los miembros de la familia extensa paterna, basándose para ello en el malestar que sufre la menor a causa de las interacciones mantenidas con el progenitor y resto de familiares, no habiéndose objetivado a través de la presente valoración indicadores de entidad suficiente que lleven a proponer la privación a la menor del derecho a mantener relación con su padre, así como contacto con su familia extensa paterna.

3. En caso de establecerse judicialmente un cambio en las medidas llevadas a cabo, en las que se contemplaran estancias de la menor Karol junto a la figura paterna, en base al estudio pericial social realizado se concluye que D. Allan reúne condiciones para cubrir las necesidades básicas de su hija Karol y brindarle un cuidado responsable.

4. A través del presente estudio pericial se ha constatado la aplicación de determinadas pautas educativas por parte de la figura paterna que no resultan adecuadas, extrayéndose de ello la conveniencia de que D. Allan reciba asesoramientoprofesional al objeto de mejorarlas.

5. De cara a una posible reanudación de los contactos entre la menor Karol y D. Allan cabría tener en cuenta la manifiesta negativa de la niña a acceder a los encuentros con su padre, en la que se ve reforzada por Dª. Anyelina, que supondría una gran tensión para las personas implicadas, sugiriéndose la posibilidad de recurrir, al menos en las primeras visitas, a la intervención de un profesional.

6. El hecho de que la recuperación del contacto se haga de forma supervisada por un profesional permitiría no sólo ofrecer un espacio de diálogo a través del que retomar la relación paternofilial en el que la menor se podría sentir segura, sino que también proporcionaría al Sr. Allan un asesoramiento externo que le orientaría en el desarrollo de estrategias parentales.

Se aprecian unas conclusiones parecidas, si bien se señalan las dificultades existentes para la recuperación de la relación del padre con la menor dada su oposición a reanudarla, lo que se vincula también a la falta de una actitud positiva y facilitadora de la madre.

Estas conclusiones son corroboradas por el contenido de expediente iniciado por el Consell Insular de Ibiza que en el que se ha declarado a la menor en situación de riesgo mediante resolución de fecha 19 de abril de 2023. En esa resolución se reproduce parte de la conclusión valorativa del equipo técnico de la Sección de Protección de Menores, de la que debe destacarse la constatación de indicadores de disfuncionalidad grave en el modelo de crianza de los progenitores que se interpretan como negligencias graves hacia necesidades físicas y maltrato psíquico. Se aprecia que la menor ha crecido en un clima familiar disfuncional, con falta de consenso sobre en los modelos educativos llevados a cabo por los progenitores, que no han sido complementarios y focalizados en las necesidades de la menor, sino que han sido utilizados por los progenitores para desvalorizarse mutuamente, centrarse en sus propias necesidades y generar un largo proceso de litigio judicial entre ambos que ha posicionado a la menor en el centro de todo ello, cronificando patrones de interacción inadecuados y evidenciando su incapacidad de negociación y comunicación entre ambos. Se estima que la menor presenta un daño psíquico grave.

Figura también en el expediente el informe propuesta en el que se reflejan las entrevistas mantenidas con los progenitores y con la menor. De ellas destacamos los siguientes puntos:

- Del discurso del padre de deriva que desde edad temprana se ha favorecido la existencia de un conflicto de lealtades en la menor que desde su infancia ha tenido la disyuntiva de tener que elegir entre el afecto de un progenitor u otro, para lo que ha tenido que amoldar su personalidad a cada uno de ellos, probablemente favoreciendo su sintomatología ansiosa.

- Del padre se destaca su poca capacidad de autocrítica, más allá de un leve reconocimiento de que hay cosas que no ha hecho bien, proyectando la mayor parte de la responsabilidad del estado emocional de la menor en la progenitora.

- De la madre se extrae, por un lado, la parentalización en la menor y por otro una excesiva sobreprotección. Existe una relación muy fusionada entre madre e hija, existiendo difusión de límites entre el subsistema parental y filial, favoreciendo poco la individualización de la menor que provoca en ella sentimientos de dependencia emocional, el miedo e impredecibilidad ante la idea de la desaparición de la figura materna, lo que hace que la menor se sienta responsable de su madre y se comporte de manera adultizada.

- Durante la valoración se pone en evidencia la incapacidad de los progenitores para entender la trascendencia y afectación emocional en su hija que deriva directamente del conflicto existente entre ellos, demostrando ineptitud para finalizar el conflicto parental.

- Sobre la menor se indica que sus argumentos son repetitivos, adultizados y vagos en detalles, relacionado con el pasado y con lo mal que la trató. De los resultados obtenidos en las pruebas practicadas destaca una puntuación elevada en afectación a nivel emocional que la menor canaliza de forma interna, cargando sobre sí misma a través de las escalas problemas de depresión, ansiedad y sintomatología postraumática que muestran valores significativamente elevados materializando la exposición de la menor a situaciones de un elevado nivel de estrés y la percepción de peligro, así como un estado de ánimo triste o irritable, y que presenta asociados, sentimientos de inutilidad, culpa, indefensión y desesperanza.

Las manifestaciones de la menor en la exploración realizada en esta alzada coinciden plenamente con la relatado por los técnicos del Consell de las entrevistas con la menor, que por su propia naturaleza, han sido más extensas que la que se ha podido practicar en este procedimiento. Ha ratificado la oposición a relacionarse con su padre que ha impedido, no solo que se iniciara el régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia, sino el mantenimiento de cualquier tipo de relación con su padre, a quien no ve desde el mes de febrero de 2022.

Hay que tener en cuenta que la exploración del menor no es propiamente una prueba y tiene por objeto indagar sobre su interés, para su debida protección ( Sentencia del Tribunal Supremo 18/2018, de 15 de enero), de forma que su interés no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas ( sentencia del Tribunal Supremo 578/2017, de 25 de octubre).

Es reiterada la jurisprudencia que indica que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés se éste ( sentencia del Tribunal Supremo de 1302/2023, de 26 de septiembre). El establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida no se considera, así lo indica la resolución citada, una medida excepcional, sino como lo más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una relación con ambos progenitores.

Como criterios determinantes para valorar su procedencia, la jurisprudencia ha establecido los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

Sobre la influencia de la conflictiva relación entre los progenitores a la hora de acordar una guarda y custodia compartida, en la sentencia 545/2022 se indica:

«Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo.»

Pese a que las conclusiones del informe pericial psicológico realizado en las presentes actuaciones la situación de la menor y el enfrentamiento existente entre los progenitores muestran la inviabilidad en el momento presente de fijar un régimen de guarda y custodia compartida. No era tampoco el régimen que el padre reclamaba en su contestación a la demanda formulada por la madre. De hecho, no ha sido posible dar inicio al régimen establecido en la sentencia recurrida debido a la oposición de la menor, derivada de la situación vivida y en la que se encuentra de conflicto de lealtades entre los dos progenitores. Es por ello que se acordará una guarda y custodia exclusiva de la madre, con mantenimiento de la patria potestad compartida.

Del conjunto de los informes obrantes en los autos resulta también que es preciso para un adecuado desarrollo de la menor, trabajar con la finalidad de que pueda recuperar la relación con sus padres, lo que exige, por un lado, un adecuado asesoramiento psicológico de la propia menor, dirigido a comprender su situación y a favorecer la recuperación del vínculo con su padre y, por otro, el trabajo con los progenitores con el fin de adquirir las habilidades y cualidades parentales necesarias para un equilibrado cuidado de la menor, que debe situarse en el centro de su actuación, dejándola al margen del conflicto existente entre ellos y actuando en su interés.

Para ello deberán cumplirse con las intervenciones acordadas por el Consell Insular de Ibiza en el plan de actuación acordado dentro del procedimiento de declaración de riesgo iniciado. Con la finalidad de asegurar que esto pueda cumplirse, deberá remitirse oficio al Consell Insular una vez se haya notificado esta resolución con la finalidad de que informen al Juzgado del estado de progreso de las medidas acordadas tanto sobre la intervención psicológica de la menor y de las actuaciones relacionadas con los progenitores para fomentar la mejor comunicación entre ambos y su actuación en beneficio de la menor.

Es preciso también establecer un régimen de visitas que sirva como instrumento para favorecer la recuperación de la relación de la menor con su padre, finalidad para la que es precisa una implicación de la madre favorecedora de esta relación. Es preciso recordar que régimen de visitas es un derecho y un deber para el progenitor no custodio establecido con el fin de fomentar los vínculos de confianza entre éste y los hijos, y que para su configuración adecuada y acorde a las necesidades del menor en su correcta evolución debe responder a la protección del interés de éste, quien tiene derecho al contacto fluido con sus progenitores, como instrumento al servicio de su felicidad y de su desarrollo madurativo; razón por la cual el legislador prevé estándares exigentes para la decisión judicial en supuestos limitativos o suspensivos del régimen en cuestión.

Para ello se fijará un régimen inicial de visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar, que se desarrollarán durante una hora del día de la semana que acuerden las partes o que fije el Punto de Encuentro. Este régimen de prolongará durante tres meses tras los cuales, a la vista del informe que se realice sobre su desarrollo, se acordará en ejecución de sentencia el régimen adecuado para proseguir la evolución necesaria con la finalidad de obtener una relación normalizada entre la menor y su padre. Progresivamente se establecerán periodos más largos de visita con el objetivo de que se consiga un régimen normalizado que pueda incluir el reparto de los periodos vacacionales.

Procede la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- La pensión de alimentos.

La cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo debe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( art. 146 CC) . Por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142 CC) .

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 Código civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015).

En la sentencia objeto de recurso, en la que se fijaba un régimen de guarda y custodia compartida, se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 500 euros mensuales, así como cantidades que se devenguen por gastos de la actividad escolar reglada lectiva.

En el ánimo del juzgador pesó, sin duda, la situación en la que se encuentra la madre, que debe hacerse cargo del pago de una elevada cantidad de renta con los ingresos que percibe por el ejercicio de su trabajo como dependienta en una tienda, lo que ha determinado que haya precisado acudir a los servicios sociales en reclamación de ayuda para poder mantenerse ella y su hija.

Siendo esta la realidad que se deriva de lo actuado en el procedimiento no debe olvidarse que, conforme se ha señalado, el importe de la pensión debe ser también proporcionado a las posibilidades económicas del alimentante. El padre desarrolla una actividad económica en régimen de autónomo y manifiesta que percibe unos ingresos aproximados de 1.800 euros mensuales y debe hacer frente también al pago de un alquiler. No existen en los autos datos sobre la actividad económica más que los facilitados con su escrito de contestación a la demanda referentes a tres trimestres del año 2021, que reflejan los ingresos a los que nos hemos referido.

Atendiendo a la precariedad de la situación económica de la madre, a las necesidades de la hija, así como al conocimiento que se tiene sobre la capacidad económica del padre, unido al hecho de que está haciendo efectivo el importe fijado en la sentencia de 500 euros mensuales, se considera procedente mantener esta suma, si bien aclarando que ya incluye el conjunto de los gastos ordinarios, esto es, también los gastos derivados de la actividad escolar reglada lectiva.

Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC o índice análogo que lo sustituya con efectos desde el 1 de enero de cada año.

Se mantiene el régimen acordado en la resolución de instancia relativo a los gastos extraordinarios, entre los que se encuentra el tratamiento psicológico de la menor.

CUARTO.- Costas.

Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.