Sentencia Civil 277/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 479/2023 de 06 de mayo del 2024

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes de la primera instancia.

I.-/ Doña Giselle formuló demanda de juicio declarativo ordinario en acción individual de nulidad de cláusulas abusivas y subsidiaria acción de nulidad del contrato crédito/tarjeta "revolving" por usura, acumulando acción de reclamación de cantidad, contra la entidad WIZINK BANK SAU, referida al contrato de tarjeta de crédito suscrito entre ella y la mercantil Barclays Bank PLC Sucursal en España (hoy Wizink Bank) en fecha 14 de abril de 2016, en el que se estipuló un interés remuneratorio del 26,70 % TAE. Formalizaba su pretensión en el Suplico del escrito de demanda, interesando que se dictase sentencia acordando los siguientes pronunciamientos:

"A. declare la ABUSIVIDAD Y NULIDAD DE LAS SIGUIENTES CLAUSULAS:

1. - Nulidad clausula interés remuneratorio: declarando la procedencia de restitución entre las partes de las operaciones realizadas durante toda la vida del préstamo. Y en atención a los siguientes supuestos: Si los pagos del consumidor no hayan sido suficientes para compensar el importe de la disposición éste vendrá obligado a continuar pagando las cuotas pactadas, sin aplicación de interés alguno. Si el pago de las cantidades realizado en concepto de cuotas supera el capital dispuesto, la entidad deberá restituir lo abonado en exceso.

2. - Nulidad de la Cláusula de comisiones por retrasos o impagos: teniendo dicha cláusula por no puesta y condenando a la entidad a la restitución a mi mandante de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, junto con los intereses legales desde la realización del pago.

3. - Nulidad de la cláusula catorce, sobre modificaciones del contrato unilaterales, teniéndose dicha cláusula por no puesta y no pudiendo vincular a mi representado ninguna modificación posterior a la firma del documento original, condenándose a la entidad a restituir a mi mandante cuantas cantidades se hayan abonado en exceso por las modificaciones en las cláusulas contractuales, todas ellas con los oportunos intereses legales.

4. - Nulidad de la cláusula siete sobre capitalización de intereses, teniéndose dicha cláusula por no puesta y condenándose a la entidad a realizar el recalculo de toda la operación, sin aplicación de la capitalización, con restitución a mi representado de cuantas cantidades se hayan abonado por aplicación de la cláusula declarada nula, con los oportunos intereses legales.

B. Subsidiariamente, y para el supuesto de no estimarse la nulidad de las cláusulas del contrato por ser abusivas, se declare la nulidad RADICAL ABSOLUTA Y ORIGINARIA del contrato de fecha por tratarse de un contrato USURARIO con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 3 de la Ley de represión de la usura.

C. En cualquiera de los supuestos anteriores, se CONDENE a la entidad Wizink Bank, S.A. a fin de que reintegre a mi representado cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan a la cantidad dispuesta, o en su caso se descuente del capital pendiente, o ambas según resulte de la determinación de las cantidades satisfechas que habrá que fijarse, en su caso y si resultaren determinadas en este proceso declarativo, en ejecución de sentencia.

D. Todo ello con el pago de los intereses legales desde la firma del contrato, que serán incrementados en dos puntos a partir del dictado de la sentencia.

E. Con expresa condena en costas a la demandada, en base al artículo 394 y 395 LEC .

II.-/ La representación de WIZINK BANK SAU se opuso a la demanda, interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora. Negó la falta de transparencia y abusividad de las condiciones generales cuya nulidad se pretendía, así como el carácter usurario del interés remuneratorio pactado. Opuso además la prescripción extintiva parcial de las acciones restitutorias ejercitadas.

III.-/ La sentencia estimó íntegramente la demanda y condenó a la demandada en los términos que figuran en su Fallo, antes transcrito. Declaró la nulidad, por abusivas, de las condiciones generales relativas al establecimiento y liquidación del interés remuneratorio, con el efecto de la nulidad del contrato y obligación de la demandada de devolver las cantidades percibidas en aplicación de tales cláusulas, más los intereses correspondientes.

IV.-/ La representación de WIZINK BANK SAU interpone recurso de apelación interesando que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva sentencia que revoque la apelada y se desestime íntegramente la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte actora. Sin cuestionar la condición de consumidora de la demandante, denuncia la infracción de los artículos 5 y 7 LCGC, 80 y 81 LGPCU, y la errónea valoración de la prueba que ha llevado a la juzgadora a quo a concluir la falta de transparencia y abusividad de la cláusula de interés remuneratorio (y, con ello, la nulidad del contrato), cuando, a su criterio, el control de transparencia realizado no corresponde al definido por la jurisprudencia. Sostiene que no es cierto que no haya acreditado haber ofrecido una información detallada y adecuada al consumidor sobre las implicaciones de este tipo de contratos, así como que la demandante no fuera informada adecuadamente de las implicaciones económicas y financieras del contrato, y señala que en el clausulado aparece resaltado y perfectamente identificado todo ello, siendo además perfectamente legible la totalidad del contrato y condiciones incorporadas a él (a través del denominado "Reglamento de las tarjetas Barclaycard Oro y Nueva Visa Barclaycard").

V.-/ La representación de la Sra. Giselle se opone al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala (I)

I.-/ El examen de las alegaciones del recurso se centrará en primer lugar en la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio establecida en el contrato de autos, que ha sido apreciada en la sentencia apelada, pues de su resultado va a depender la necesidad de entrar a examinar todas las restantes cuestiones planteadas en la demanda y contestación, incluida la pretensión subsidiaria relativa a la nulidad del contrato por usura.

II.-/ La sentencia apelada señala que en el caso de autos resulta patente la dificultad que supone para un consumidor medio apercibirse de la carga económica real que comporta el contrato suscrito. Afirma que las condiciones generales donde se contiene el tipo de interés aplicable a la línea de crédito, en relación con la cláusula sobre el cálculo de los intereses, resultan de imposible comprensión para alguien que no tenga conocimientos financieros, más allá de los tipos de interés que van a aplicarse. Por tanto, el consumidor no puede hacerse una idea cabal del coste económico de la transacción, no destacándose además la cláusula de intereses dentro del contrato. Concluye que la cláusula relativa al propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia, y que ello lleva a examinar el control de contenido o de abusividad; observando que ante la aplicación de los elevados tipos de intereses y el pago de cuotas mensuales bajas la amortización del capital se prolonga durante años (la oferta que se hace de amortización de capital fraccionado en cuotas de baja cuantía es notoriamente insuficiente en relación con el saldo pendiente al que un consumo ordinario nos lleva, creando la idea en el consumidor de que la deuda pueda amortizarse con esas cuotas mensuales en un tiempo razonable)

III.-/ Al examinar el documento del contrato, la Sala observa que en el mismo figuran los siguientes extremos:

En el Reglamento de la tarjeta figura, destacado, el epígrafe "Información previa a la formalización del presente contrato". En ella consta lo siguiente: "el titular manifiesta haber sido informado previamente a la firma del presente documento de la existencia del derecho a conocer toda la información del derecho del consumidor a recibir gratuitamente, previa solicitud, una copia del proyecto del contrato de tarjeta de crédito, y de las condiciones aplicables al presente contrato con carácter previo a la contratación". y añade "con anterioridad a la firma del presente contrato Barclaycard ha puesto a disposición del titular en soporte duradero la información previa en el modelo normalizado europeo obligatoria según la ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo, junto con toda la información precontractual legalmente exigible que permite al mismo tomar una decisión informada sobre los productos y servicios prestados por Barclaycard. Asimismo, Barclaycard ha proporcionado al titular las explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de los productos y servicios bancarios comprendidos en el presente contrato y de las consecuencias para el titular que la celebración del mismo puede conllevar". Finalmente, leemos lo siguiente "Declaro haber tomado conocimiento de toda la documentación expuesta en el anverso y reverso de este documento", seguido de la firma de la demandante y la fecha del contrato, 14/04/2016.

Entendemos, pues, que la actora sí recibió copia del contrato y de las condiciones generales en el momento de la contratación y que, con ello, sí pudo tomar conocimiento de las condiciones y cargas económicas del contrato. A ello se añade que el tamaño de la letra y la legibilidad del documento resultan claras, amén de que el mismo adjunta, efectivamente, la "Información normalizada europea sobre el crédito al consumo".

IV.-/ En cuanto a la cláusula que establece los intereses remuneratorios (cláusula 7 del contrato, en la que figura además un ejemplo de cálculo a 1.500 euros con devolución del crédito dispuesto en 12 pagos mensuales iguales), consideramos que la misma no presenta dificultad para ser entendida. Recordemos al efecto que el contrato de tarjeta no es un producto financiero complejo, sino un instrumento de pago conocido en la práctica económica habitual, amén de que las circunstancias que habrían impedido a la demandante disponer de la oportunidad real de conocer la cláusula de manera completa al tiempo de la celebración del contrato no resultan acreditadas, habida cuenta del texto que hemos transcrito más arriba, suscrito por la demandante.

En cuanto a las modalidades de pago, cuya relación figura descrita y detallada en la cláusula 9 del contrato, vemos que en el anverso del contrato suscrito por la demandante figura que el sistema elegido es "pago fijo mensual de 300 €".

Entendemos con ello que no se infringen los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, ni el art. 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, ni en fin, el art. 4.2 de la Directiva 93/13. No se prueba que no se ofreciera la información o explicación mínima previa necesaria y adecuada sobre el tipo de interés y las condiciones del mismo, amén de que la S TS de 23 de enero 2019, en su FJ 3º, numeral 11, recuerda que la "tasa anual equivalente (TAE), permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá".Sin que, por lo demás la remisión al Anexo de condiciones económicas para la precisión de los intereses y las comisiones deba entenderse como falta de transparencia, pues precisamente aparece singularmente destacada y detallada bajo esta fórmula la presencia en el contrato de esas condiciones económicas.

Por otra parte, debe recordarse también, dado que se alegó en la demanda que la actora suscribió el contrato media nte un formulario que le fue entregado y cumplimentado por un comercial, sin más información que la explicada por el mismo comercial y consistente únicamente en que con esta tarjeta podría hacer compras y disponer de dinero en cajeros sin gasto alguno y cargándose los importes en su cuenta bancaria posteriormente, que la evaluación judicial a realizar como control de transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare su nulidad comporta que deba tenerse en cuenta que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, como recuerda el TJUE, esté en condiciones de comprender el funcionamiento de la fórmula de pago aplazado por la que se opta y el modo de cálculo de los intereses que ha de satisfacer por acogerse a dicha fórmula y, así, valorar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas de lo que suscribe; y que dicha evaluación no puede confundirse con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento (así resulta de la S TS de 08.06.17). A tal efecto, la S AP Barcelona, Secc. 15ª, de 13 de enero de 2022, señala en su numeral 36 que "El TJUE desde la protección que dispensa la Direc tiva 93/13 no exige que el consumidor real y concreto, es decir la persona que haya celebrado el contrato, haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis individual corresponderá hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento del consumidor contratante. Por eso el TJUE introduce la figura del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea comprensible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva) sino si un consumidor contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva)".

V.-/ Por último, debe recordarse que esta Sala, en su reciente Sentencia núm. 721/2023, de cinco de diciembre (ponente Ilma. Sra. Dª Ana Calado Orejas), se ha pronunciado en relación a la pretensión de nulidad del crédito por falta de transparencia en relación al clausulado relativo al funcionamiento del sistema revolving.En su FJ 3º señala lo siguiente:

"En este sentido ya se ha pronunciado esta Audiencia, y cabe citar como ejemplos, la sentencia de la Secc. 5ª, de fecha 29/6/2023 (Ponente Sr. Ramón):

"La cuestión se complica por el hecho de que la nulidad solicitada no es sólo por el tipo de interés, sino también por el propio sistema revolving descrito en el fundamento segundo de esta resolución, que se dice la consumidora no comprendió.

No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

Si el consumidor no comprende la carga económica del contrato, o lo que es lo mismo, no puede saber a cuánto asciende la contraprestación por el crédito recibido, la consecuencia es la nulidad por concurrencia de error, vicio del consentimiento, en el que puede ser importante la ausencia de información; y en tal caso, conforme a lo solicitado la acción no es la de nulidad de la cláusula que establece los intereses remuneratorios y el sistema de amortización por falta de transparencia, sino la de nulidad del contrato por error.

En este aspecto compartimos la argumentación seguida por la SAP de Madrid Sec 28 de 21 de abril de 2023 , al referir:

"La demanda se introduce en el sistema revolving, lo que acaba por distorsionar el análisis pertinente, que debe centrarse en la cláusula de intereses remuneratorios.

No se trata de examinar la percepción del crédito revolving por el consumidor, lo que afecta al contrato mismo, no a la cláusula de interés remuneratorio. El < span class=cursiva> Tribunal Supremo ha destacado la diferencia entre la nulidad de las condiciones generales de contratación y el error vicio del consentimiento, entre otras muchas, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio :

"No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento."

En esta litis no se ha ejercitado una acción de nulidad del contrato del préstamo por error, sino que lo pretendido es que no deba devolver el importe de los intereses remuneratorios devengados por no habérsele explicado el funcionamiento de la amortización en la tarjeta revolving.

En el sistema revolving lo más característico es que con el pago mensual de una cuota, que puede ser inferior al volumen de gasto mensual de una tarjeta, la entidad emisora concede cada mes al consumidor un nuevo crédito por el importe que le haya comunicado al titular de una tarjeta, en un mínimo variable y que el prestatario puede modificar al alza. A menor cuota mensual, menor será también la parte del capital amortizado, y será necesario más tiempo para la devolución y mayores también los intereses remuneratorios que habrá de satisfacer el cliente, al igual que ocurre con cualquier otra operación a largo plazo.

Desde otro punto de vista, tal como se señala en diversas sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec 15, entre ellas, las de 17 de diciembre de 2021 , 13 de enero y 30 de mayo de 2022 , en argumentación que compartimos, el consumidor contratante sabe que si aplaza el pago del crédito concedido tendrá que pagar el tipo de interés pactado (TAE 27,24 %). Consideramos que con tal redacción el consumidor sería capaz de comprender que si hace un cierto uso del aplazamiento de pago, puede acabar teniendo que pagar una cantidad muy elevada de intereses.

Hay que partir de la base de que un consumidor medio sabe lo que son las tarjetas de crédito, así como que puede aplazar sus pagos con dichas tarjetas y que si lo hace tendrá que pagar un interés elevado, al igual que en las disposiciones en efectivo, en las cuales se le carga una comisión.

Ante tal cuestión llegamos a la conclusión que un consumidor medio, informado, es decir, conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, atento a su capacidad económica, capaz de ordenar su consumo a esa capacidad y perspicaz, capaz de prever las consecuencias de su comportamiento, se plantearía, sin ningún género de dudas, límites razonables al uso de esos aplazamientos, proporcionados a su capacidad económica. La actora ha venido utilizando la tarjeta durante siete años durante los cuales ha dispuesto en numerosas ocasiones, de lo que era perfectamente previsible que pagara cifras de intereses elevadas del 27,24%. Desde el 2015, si hubiera considerado que dicho interés era abusivo o sorpresivo sencillamente hubiera dejado de utilizar el crédito ofrecido, pero, al contrario, continua utilizándolo, y no se ha puesto en duda que viene siendo puntalmente informada de los intereses que se le iban aplicando y del importe de amortización mensual.

Tambi én compartimos los argumentos de la SAP de Barcelona, Sección 15, de 13 de enero de 2.022 , de que en el proceso de comercialización de estas tarjetas,:

" ;Primero, el cliente es captado por un agente, que debe de informar de las condiciones básicas del crédito, entre la que debe de estar el tipo de interés. Segundo, el cliente debe de firmar una solicitud aceptando las condiciones del reverso donde consta el tipo de interés. Tercero, el cliente debe de confirmar su interés en la tarjeta, después de que el banco haya comprobado su solvencia. Cuarto, el cliente recibe la tarjeta de plástico en su domicilio, acompañada de las condiciones generales del contrato. Quinto, el cliente ha de activar dicha tarjeta y ha de utilizar el crédito disponible. Desde que firma la solicitud hasta que recibe y después activa la tarjeta ha transcurrido siempre un tiempo razonable para que un consumidor medio lea las condiciones y valore, sin presión de ningún comercial, las condiciones del crédito que se le ofrece."

Concl usiones que son enteramente aplicables al supuesto de autos. Estamos ante un contrato de 2014, y se ha venido utilizando la tarjeta sin realizar objeción algún, sin que se haya cuestionado que periódicamente a través de los extractos que ella misma aporta, se le informaba de las operaciones efectuadas, importe aplazado, intereses aplicados y amortización realizada".

La argumentación de la sentencia citada es seguida de la cita de la Sentencia de la Secc. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 17/7/2023, que en similar sentido establece lo siguiente:

"Sigu iendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Debe por ello concluirse que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Final mente, la concurrencia de este requisito de transparencia material no puede reputarse desvirtuada por una supuesta complejidad del contrato, que a estos efectos no puede estimarse la tenga, en cuanto conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores. El pago a medio de cuotas mensuales bajas, tiene indudables consecuencias, en cuanto ello supone una amortización del principal dispuesto durante un plazo muy extenso que alarga igualmente en forma exponencial el devengo de los intereses remuneratorios pactados. En definitiva no puede estimarse que el sistema de crédito revolving, revista una complejidad que afecte a este requisito de transparencia material, pues abundando en cuanto se lleva razonado, igualmente esta Sala, ya ha declarado al respecto que ha de excluirse que la peculiaridad de que los reembolsos hechos por el consumidor comporten simultáneamente la amortización de una parte del capital dispuesto y la restitución del crédito disponible, represente un obstáculo para comprender el fundamento del producto, y más concretamente que, a menor cuota mensual, menor será también la parte del capital amortizado, pues a nadie debería sorprender que será necesario más tiempo para la devolución y mayores también los intereses remuneratorios que habrá de satisfacer el cliente, al igual que ocurre con cualquier otra operación a largo plazo.

Y en este sentido la sala, manteniendo su criterio reiterado, el sistema revolving en sí mismo, no puede tildarse de falta de transparencia."

Y se completa con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Secc. 7ª de Melilla, de 17/7/2023:

"El supuesto enjuiciado versa sobre una tarjeta de crédito tipo revolving, cuyo funcionamiento no es excesivamente complejo. Como se dijo, se utiliza para compras o disposiciones de efectivo de manera que el cliente no tiene que pagar su importe al banco que le financia a mes vencido, sino que la deuda queda aplazada automáticamente, de manera que el usuario la va a ir satisfaciendo mediante cuotas de plazos mensuales, que incluyen la repercusión de un interés remuneratorio.

La dinámica contractual expuesta de por sí no es complicada.

Como dice la Audiencia Provincial de Madrid el sistema revolving en su conjunto no adolece de falta de transparencia:

"Su mecánica de funcionamiento es fácilmente comprensible para el consumidor medio: cuantas más disposiciones haga, se producirá un incremento, bien del número de cuotas, bien del importe de cada cuota. Cuestión distinta es que este sistema dé lugar a lo que la STS núm. 149/2020 de 4 de marzo denominó "deudor cautivo," en alusión a la prolongación en el tiempo que puede generar el sistema. Sin embargo, esta Sala ha declarado que este efecto no trae causa de la falta de transparencia del entramado contractual, sino que, en su caso, podría ser fruto de un vicio de consentimiento", entre otras, sentencias núm. 904/2022 de 2 de diciembre , o núm. 289/2023 de 24 de marzo , o núm. 31 de marzo, todas ellas de la sección 28 ª.

Conse cuentemente a lo expuesto, procede revocar la sentencia apelada en este punto, manteniendo la validez de la cláusula que establece el interés remuneratorio.

TERCE RO.- Decisión de la Sala (II)

I.-/ Procede entrar a examinar la pretendida nulidad de las cláusulas reguladoras de los siguientes aspectos del contrato: comisiones por retrasos o impagos; modificación unilateral del contrato (cláusula 14) y capitalización de intereses (cláusula 7).

II.-/ Comisiones por retrasos o impagos.

El examen, mediante la lectura del contrato de autos (reglamento y anexo de condiciones económicas), de la condición general cuestionada permite establecer que, en su Anexo, consta con claridad y destacada la mención siguiente: "Comisión por reclamación de deuda impagada: 35 euros".

En la cláusula "10 IMPAGOS", y destacado en letra negrilla, leemos lo siguiente: "En caso de impago se devengará la comisión por reclamación de deuda impagada que se detalla en el anexo de condiciones económicas de la tarjeta la cual se percibirá por una sola vez por cada cuota de pago no atendida y reclamada". A continuación, añade "Esta comisión será aplicable a partir del primer mes en que se produzca el impago y siempre que se haya procedido a la reclamación correspondiente".

Comprobamos con ello que no se establece una aplicación "automática" de la cláusula por el mero impago sin ninguna otra circunstancia o condición, sino que se contempla en razón a su previa reclamación. Establece una cantidad fija (no un porcentaje a calcular) y por una sola vez por cada cuota de pago no atendida. Se cumple con ello la doctrina jurisprudencial establecida al efecto, pudiendo citarse la S TS 566/2019, de 25 de octubre, que establece lo siguiente:

1.-"La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio ;, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo f, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

(...)

4.-En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C -621/1 7, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

Constat ándose, por lo expuesto, que la cláusula cuestionada se ajusta a los requisitos indicados, procede mantener su validez.

III.-/ Sobre la nulidad relativa a la cláusula de modificación unilateral de las condiciones del contrato, el examen de la señalada con el núm. 14, titulada "Modificación de las condiciones", que la contempla, establece lo siguiente:

"14. 1. Barclaycard se reserva el derecho a modificar las presentes condiciones, incluyendo de forma no limitativa, el límite de crédito, intereses y comisiones. Estas modificaciones se notificarán al titular principal, con al menos dos meses de antelación, de forma directa e individualizada. Durante ese periodo de tiempo el Titular Principal tendrá derecho a terminar el presente contrato. En caso contrario, transcurridos los dos meses comenzarán a aplicarse al contrato las nuevas condiciones.

14.2. Sin juicio de lo anterior, no será necesario el preaviso al que hace referencia el párrafo anterior cuando el cambio en las presentes condiciones (incluyendo el cambio en el Límite de Crédito, los intereses y las comisiones) sea inequívocamente más favorable para el Titular Principal y, en su caso, los Titulares Adicionales. En todo caso, se reputará más favorable y, por lo tanto, Barclaycard podrán modificar unilateralmente sin previo aviso al Titular Principal, el aumento del Límite de Crédito".

A ello se añade que en la Clausula 3 de la Información normalizada europea se dispone lo siguiente:

"Condiciones en que pueden modificarse los gastos antes mencionados relacionados con el contrato de crédito". Cualquier variación de las comisiones, gasto o tipos de interés, deberá ser comunicada al cliente de forma individualizada con al menos una antelación de dos meses antes de su aplicación.

Entendemos que la cláusula no es abusiva, sino conforme a las excepciones previstas al efecto en el art. 85.3 TRLGDCU. Dicho precepto, al regular las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario, señala que las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y en todo caso las siguientes:

"3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes".

Conclui mos, pues, que la cláusula controvertida no debe reputarse nula, pues el cambio de condiciones no se impone al cliente, sino que prevé que pueda oponerse a la modificación propuesta y dar por finalizado el contrato si no está conforme (apartado 14.1), circunstancia que introduce una bilateralidad que hace que no se pueda entender que se trate de una condición abusiva al no vincular el contrato a la voluntad del empresario.

IV.-/ Sobre la nulidad de la cláusula de capitalización de intereses.

Alega la parte actora en su demanda que se trata de una práctica desconocida por la prestataria sobre la que la entidad no dio información alguna de forma previa al otorgamiento del crédito. Añade que, en realidad, ni siquiera consta de forma clara en la documental aportada, ya que se aplica en base a la cláusula 7.2, que es del siguiente tenor literal: «El tipo de interés nominal (en adelante "TIN") aplicable a las Cantidades Aplazadas (según se define en la cláusula 9.2), será el que se establece en el Anexo de Condiciones Económicas de la Tarjeta. El mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfechas en concepto de interés moratorio. Barclaycard podrá capitalizar mensualmente los intereses de forma tal que, en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán, a su vez, nuevos intereses al tipo nominal referido en el párrafo primero del presente apartado».Y concluye señalando que nos hallamos ante una duplicidad en la penalización por la demora en los pagos, coincidente prácticamente con el concepto de intereses de demora que, no solo los incrementan, sino que incluso suponen que éstos no se ajusten al porcentaje pactado, sino que lo superen con creces.

En el examen la cláusula 7.2 de las Condiciones Generales de la Tarjeta contratada, vemos que la misma, a los efectos que ahora nos ocupan, establece lo siguiente: "Barclaycard podrá capitalizar mensualmente los intereses de forma tal que, en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán, a su vez, nuevos intereses al tipo nominal referido en el párrafo primero del presente apartado".El referido párrafo primero establece lo siguiente: "El tipo de interés nominal (en adelante TIN) aplicable a las cantidades aplazadas (según se define en la cláusula 9.2) será el que se establece en el Anexo de Condiciones Económicas de la Tarjeta. El mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfechas en concepto de interés moratorio". Y el Anexo señala que el TIN en cuestión es 23,09 %.

Entendemos que, siendo válido el pacto contractual sobre capitalización de intereses, como recuerda la jurisprudencia, y que el contrato explicita sus términos, no concurre la pretendida abusividad, por lo que procede desestimar la pretensión actora en este punto.

CUARTO.- Decisión de la Sala (III).

I.-/ La desestimación de la pretensión formulada en la demanda con carácter principal nos obliga ahora a resolver sobre la pretensión subsidiariamente formulada, concretada a la declaración de nulidad del contrato por usura. Ello obedece a que, aun cuando la pretensión subsidiaria no ha sido examinada en la primera instancia, no abordarla ahora comportaría incongruencia omisiva de la presente resolución. Y es que, como se recuerda en la S TS 526/2020, de 14 de octubre , reiterada jurisprudencia enseña que, cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia, sin que para ello sea necesario que la parte que las formuló -la actora- haya apelado o impugnado la sentencia de primera instancia para sostenerlas de forma expresa en esta segunda, ni tampoco que haya planteado la cuestión en su oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia ( SS 87/2009, de 19 de febrero; 432/2010, de 29 de julio; 370/2011, de 9 de junio; 977/2011, de 12 de enero; 532/2013, de 19 de septiembre y 331/2016, de 19 de mayo entre otras), lo que es conforme también con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 206/1999, de 8 de noviembre < 218/2003, de 15 de diciembre ; y 51/2010, de 4 de octubre) .

II.-/ La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 258/2023, de 15 de febrero, establece como criterio aplicable a los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving,a los efectos de determinar su carácter usurario, el de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. En ese cálculo tiene en cuenta que el interés publicado en las Tablas del Banco de España es el TEDR, no la TAE, por lo que utiliza un factor de corrección, que es el de 20 ó 30 centésimas. Dice al respecto que: "el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura".

Desarrolla el Tribunal Supremo la siguiente argumentación: "en los contratos posteriores a junio de 2010 se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

En el marco jurídico expuesto, el análisis comparativo entre el TEDR publicado por el Banco de España para las operaciones de crédito revolvingen el año 2016, que era del 20,84 % según las Tablas del Boletín del Banco de España, incrementándolo tan solo en 20 centésimas, y que representaría una TAE del 21,04 %, y el pactado en el contrato, que fue del 26,70 % TAE, evidencia que éste no era superior en más de 6 puntos porcentuales, por lo que no puede tenerse por usurario. Ello determina la desestimación de la pretensión subsidiariamente ejercitada.

QUINTO.- Costas procesales.

La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con lo previsto en el art. 398 LEC.

En cuanto a las costas de la primera instancia, al resultar íntegramente desestimada la demanda -pretensión principal y subsidiaria-, debería estarse, en principio, al criterio general y objetivo del vencimiento, en aplicación el art. 394 LEC, que determina la imposición de las mismas a la parte demandante. Sin embargo, entendemos que resulta de aplicación la excepción contemplada en el citado precepto legal, relativa a la existencia de serias dudas de derecho, toda vez que al tiempo de la interposición de la demanda, anterior a la S TS 258/23, una diferencia entre la TAE del contrato y el tipo de mercado para esta clase de operaciones podía considerarse en la doctrinal judicial como notoriamente superior al normal del dinero para esa clase de operaciones. En consecuencia, no procede condenar en costas a la parte actora.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede acordar la devolución del depósito consignado para recurrir.