Sentencia Civil 252/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 297/2024 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que el demandante Sr. Valeriano es titular de una finca rústica en la isla de Formentera, y que la referida finca dispone de un único acceso para el tráfico rodado, a través de un camino que discurre por otra finca de la que es propietario el demandado Sr. Segismundo.

Alegaba el demandante que ese camino ya existía cuando en 2008 adquirió su finca, y que desde entonces ha venido siendo utilizado por él, por sus clientes y por los jardineros y empleados que trabajan en su vivienda, así como para el vaciado de la fosa séptica.

Alegaba el demandante que sin embargo el demandado le remitió el pasado mes de julio una comunicación expresiva de su intención de " cerrar dicho punto al tráfico rodado", y de que " en casos de necesidad y previa comunicación al Sr. Segismundo, se permitirá el paso de vehículos de servicio (camiones cisterna, vaciado de fosa séptica) por dicho acceso ".

Alegaba el demandante que ello suponía una perturbación del estado posesorio existente, y solicitaba por ello, con fundamento en el artículo 250.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, "LEC"), que se le mantuviera " en la posesión que reclama referida al uso del camino de acceso a la finca de su propiedad ... decretando la prohibición de llevar a cabo cualquier tipo de actuación que impida o dificulte el acceso a dicha finca de la forma que ha venido realizándose hasta el día de la fecha; y más concretamente la prohibición de cerrar la cancela de acceso instalada por el demandado Sr. Segismundo con cualquier tipo de sistema mecánico que impida su apertura manual (cerradura o cadena, candado, etc.) ".

El demandado se opuso al acogimiento de la pretensión, alegando en síntesis: que en realidad el demandante se ha estado valiendo de actos de mera tolerancia, pues " su paso por dicho camino se debía únicamente al permiso del Sr. Segismundo, circunscrito a facilitar de forma ocasional y únicamente durante los meses de verano, el acceso de vehículos de servicio a la finca del Sr. Valeriano (camión de vaciado de fosa séptica, etc) "; pero " lo que era un favor entre vecinos en un contexto de buenas relaciones de vecindad ... ha supuesto que el Sr. Valeriano pretenda derivar todo el acceso a su finca por dicho camino de la finca colindante ", incluyendo el acceso de los inquilinos de sus apartamentos en las estancias cortas durante la temporada estival, lo que habría acabado por dar lugar a una situación " insostenible" y pone de manifiesto el abuso de derecho por parte del demandante.

En la vista, el demandante manifestó que hasta el momento no había llegado a producirse de manera efectiva el cierre de la cancela, por lo que mantenía la acción dirigida a retener la posesión.

La sentencia estimó íntegramente la demanda, razonando que " sin entrar a valorar cuestiones de propiedad o mejor título que queda reservado en su caso para el procedimiento declarativo correspondiente, queda acreditado, con la prueba practicada, que el actor, desde la adquisición de la finca de su propiedad, ha venido sirviéndose del camino que discurre por la finca del demandado de forma pública y pacífica, a pesar de que sea ocasional, para acceder a la misma, tanto por sí mismo, como por otros vehículos, tanto de turistas como de camiones de fosa séptica y agua.

Así lo reconoce el propio demandado (...) Por su parte, consta acreditado que la parte demandada instaló una cancela al inicio del camino hace años que en un primer momento permaneció cerrada, pero que posteriormente fue abierta, habiendo permanecido así hasta la actualidad, derivándose del contenido de los documentos nº 12 y 14 (en julio y agosto de 2023) la actual intención futura del demandado de proceder al cierre de la misma, impidiéndose así el uso del referido camino por el actor, lo que se configuraría como un acto de perturbación en la posesión, con independencia de que el mismo se vea justificado o motivado por las molestias que le ocasiona el tráfico rodado por dicho camino".

Interpone recurso de apelación el demandado, con base en los siguientes motivos: 1.º) la infracción de los artículos 184.2, 166.1 y 440 LEC, pues entre la notificación de la resolución por la que se citaba a las partes a la vista y la celebración de la misma no medió el plazo legalmente previsto, impidiéndole solicitar la citación judicial de testigos o bien poder, dada la premura, aportarlos por sí mismo, además de que se denegó la prueba testifical que era determinante, todo lo cual ha ocasionado indefensión; 2.º) el error en la valoración de la prueba, pues " ni en la demanda, ni con la prueba practicada, se demuestra que el paso de la demandante por la finca de mi representado se deba a algo más que a actos de mera tolerancia"; y 3.º) la existencia de abuso de derecho en la actuación del demandante.

El demandante se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Supuesta indefensión

Comenzando por razones sistemáticas con las cuestiones de índole procesal que se plantean por el recurrente, hemos de recordar ante todo que conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986, de 23 de abril) y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Constitucional 118/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio).

Por otro lado, según explica entre las más recientes la Sentencia del Tribunal Supremo 409/2024, de 20 de marzo, con cita de la Sentencia 806/2013, de 7 de enero de 2014:

" Constituye carga de la parte que la alega justificar la existencia de la indefensión constitucionalmente relevante, con la demostración de que la actividad probatoria que no fue admitida era concluyente en términos de defensa y hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente - sentencias del Tribunal Constitucional 157/2000, de 12 de junio , 147/2002, de 15 de julio , 70/2002, de 3 de abril , 116/1983, de 7 de diciembre , y del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2008 , 30 de octubre de 2009 y 23 de junio de 2010 , entre otras-.

No toda denegación de prueba implica la vulneración del art. 24, apartado 2, de la Constitución Española , ya que se requiere que sea injustificada, arbitraria o irrazonable y, sobre todo, que influya en el resultado del proceso.

El Tribunal Constitucional ha reiterado que el art. 24 impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se practicó - sentencias 37/2000, de 14 febrero , 246/2000, de 16 octubre , 19/2001, de 29 enero , 168/2002, de 30 septiembre , 97/2003, de 2 junio -, pero, para ello, se requiere la idoneidad objetiva de la diligencia de prueba solicitada para acreditar el hecho decisivo o relevante - sentencias 104/2003, de 2 de junio , 115/2003, de 16 de junio y 52/2004, de 13 de abril -".

En el supuesto de autos, del examen de lo actuado resulta que el demandado compareció en la vista y propuso entre otros medios de prueba la declaración como testigos de varias personas que según manifestó eran conocedoras del modo abusivo en que había venido utilizándose el camino en los últimos tiempos.

El Juez denegó la admisión del referido medio de prueba, por entender que el mismo no era necesario para la resolución del litigio.

Así las cosas, entendemos que no se habría ocasionado al apelante la indefensión que pone de manifiesto: (i) que no transcurriera entre la citación a la vista y su celebración el plazo legalmente previsto no da lugar a la nulidad del acto por el motivo que expresa la parte, esto es, la imposibilidad de citar a los testigos, en la medida en que tal medio de prueba no fue considerado pertinente ni por ello admitido, de modo que no se hubiera llegado a practicar aun cuando sí se hubiesen llevado a cabo los trámites dirigidos a la citación de los testigos; (ii) además, el demandado no ha solicitado en su escrito de recurso la práctica de la prueba testifical en esta segunda instancia, si consideraba que la prueba fue indebidamente denegada, como le permitía el artículo 460.2.1.ª LEC; y (iii) en todo caso, entendemos que el criterio del Juez al denegar la admisión de la prueba fue acertado, pues no se discutía atendidas las alegaciones de una y otra parte el hecho del uso del camino por el demandante, resultando con ello, atendido el limitado objeto del procedimiento de tutela sumaria de la posesión en que nos hallamos, innecesaria la práctica de las declaraciones solicitadas por la parte.

El motivo, por consiguiente, se desestima.

TERCERO.- Los actos de mera tolerancia

Insiste el apelante en que el uso del camino por el demandante ha obedecido a un simple favor por su parte, en aras a mantener buenas relaciones de vecindad; alegando que conforme al artículo 444 del Código Civil, los actos meramente tolerados no afectan a la posesión.

La Sentencia del Tribunal Supremo 683/2020, de 15 de diciembre, efectúa una completa exposición del ámbito y requisitos de las acciones de tutela sumaria de la posesión perturbada, explicando entre otros extremos que " en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa, y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado"; y recordando que según ha venido entendiendo la jurisprudencia, la protección sumaria interdictal " halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona" ( Sentencia de 21 de abril de 1979); de manera que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de " un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso" ( Sentencia 467/2016, de 7 de julio).

Más en concreto, por lo que se refiere a la cuestión de los actos meramente tolerados, la citada Sentencia 683/2020 señala, con cita de la Sentencia 467/2016, que en aplicación de lo previsto en el artículo 444 del Código Civil, " se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa.

Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante".

En este mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2012 recogió, con cita entre otras de las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante de 17 de septiembre de 2004 y de Asturias de 22 de enero de 2007, que por actos tolerados debe entenderse aquellas concesiones hechas por el dueño sin propósito de constituir derechos, de otorgar posiciones estables o indefinidas; en definitiva son actos meramente tolerados aquellos usos aislados e intermitentes, pues no constituyen verdadera posesión ni atacan el derecho del verdadero poseedor, hallándose el límite para distinguir la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por la vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos, incluibles en el artículo 444 del Código Civil.

Es más, puede suceder que lo que comenzó como situación comprendida en el artículo 444 del Código Civil pase por obra del tiempo a constituirse en un auténtico "status posesorio", por causa de la reiteración e ininterrupción durante varios años de tales actos, lo que podría originar una situación posesoria digna de protección.

Doctrina de la que se hace eco igualmente la Sentencia de la Sec. 3.ª de esta Audiencia de 17 de enero de 2019, con cita de las de 29 de septiembre de 2011 y 20 de noviembre de 2012, señalando que " para distinguir los actos meramente tolerados de los que no lo son, se ha señalado por la doctrina jurisprudencial que los actos tolerados han de ser actos de carácter extrajurídico, de modo que se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc... identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, por lo que no son actos de mera tolerancia los que se repiten ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad; toda vez que los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, susceptible entonces de protección interdictal (en tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de mayo de 1946 y 14 de noviembre de 1997 )".

En el supuesto de autos, entendemos que del examen de las pruebas practicadas resulta que el demandante ha venido haciendo uso del camino de una manera que cabe caracterizar como continua y exteriorizada en los términos de la doctrina a que acabamos de hacer referencia.

En tal sentido, el propio demandado reconoció al ser interrogado en el acto de la vista que acordó con el padre del demandante que a través del camino pudieran pasar camiones para usos determinados como el vaciado de la fosa séptica o llevar el agua potable, que colocó una verja y le dio una llave, que de esto puede hacer unos diez o doce años, y que el problema ha venido porque en un momento dado empezaron a pasar los vehículos de los turistas que acoge el demandante en su propiedad, causando daños en el camino, así como las quejas de los vecinos, de manera que ahora hay mucho más tráfico y ruidos, en especial durante el verano.

A ello se hace referencia en similares términos en el burofax que remitió el demandado en julio de 2023, al indicar que " por tolerancia del Sr. Segismundo se ha venido usando dicho acceso por los inquilinos que se alojan en la propiedad de usted, pero las múltiples quejas por ruidos tanto de los arrendatarios del Sr. Segismundo como de los vecinos de fincas colindantes, junto con el deterioro de esa franja de terreno, motivan la necesidad de cerrar dicho punto al tráfico rodado " (documento n.º 12 de la demanda).

Y por otro lado, se aporta por el demandado el acta notarial que se extendió por su encargo el 29 de abril de 2011, a la que se adjuntan dos fotografías de la verja que habría instalado, con un cartel indicando " PROPIEDAD PRIVADA. PROHIBIDO EL PASO", señalando el Sr. Segismundo en la vista que debió de ser en esta época que colocó la valla.

De lo que resulta, al margen de cualquier valoración que no cabe efectuar en el presente procedimiento acerca de si el demandante ostenta o no un derecho a la utilización del camino y de la corrección y proporcionalidad de los términos en que el camino viene utilizándose, que tal uso no solamente existe sino que viene siendo continuado en el tiempo, pues se ha mantenido durante años, y además se produce de manera plenamente pública y exteriorizada, hasta el punto de haber accedido el demandado a facilitar una llave de la verja al demandante cuando llevó a cabo su instalación, lo que cuando menos suponía facilitarle la posibilidad de abrirla para pasar por el camino cuando lo necesitara y en último término lo creyera conveniente, sin necesidad de solicitar autorización en cada caso puntual en que fuera a precisar de tal paso.

No estamos por consiguiente ante un uso meramente esporádico, sino que al contrario el mismo habría sido cuando menos lo suficientemente reiterado como para que el demandado accediera a facilitar una llave de la verja, y además, habría sido cada vez más habitual según resulta de lo que se alega por el propio demandado, manteniéndose en todo caso a lo largo del tiempo, por lo que cabe constatar la existencia de una posesión de hecho merecedora de la tutela interdictal solicitada, sin perjuicio de la discusión, que de no alcanzarse un acuerdo entre las partes habría de ser sustanciada en un futuro procedimiento, acerca de la existencia y límites del derecho del demandante para utilizar el camino.

El motivo en consecuencia se ha de desestimar.

CUARTO.- Supuesto abuso de derecho

Finalmente insiste el apelante en que existe abuso de derecho y mala fe en la actuación del demandante, en la medida en que la finca de su propiedad dispone de un acceso propio por otro punto, al gozar de una servidumbre de paso inscrita, y sin embargo " teniendo esta servidumbre de paso a su favor lo que ha hecho ha sido inutilizarla mediante su estrechamiento ampliando aceras y colocando jardineras con plantas para que sus propios inquilinos no pudieran pasar con sus coches ... Sabiendo de las molestias que causan sus inquilinos, ha derivado el tránsito rodado a la finca colindante, llegando a poner un cartel en el inicio de su propio camino que pide 'pasar con el motor apagado'".

Ahora bien, como ya indicábamos en el anterior fundamento, resulta ajena al presente procedimiento la discusión acerca de si el demandante dispone de un derecho a la utilización del camino que discurre por la finca del demandante, y por tanto, también acerca de si tal supuesto derecho se ha estado ejercitando de manera abusiva o disconforme con las exigencias de la buena fe.

Es por tal motivo que en última instancia no resultaban útiles ni pertinentes las declaraciones testificales que proponía el demandado con la finalidad de justificar el uso abusivo del camino por el demandante.

Pues lo que había de dilucidarse en los presentes autos es si el actor se halla " en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla" y si ha sido " inquietado o perturbado", o bien " despojado de dicha posesión o tenencia" ( Sentencia del Tribunal Supremo 683/2020, antes citada).

El abuso del derecho, atendido el ámbito de la acción ejercitada sobre tutela sumaria de la posesión, habría de referirse a los términos en que dicha acción se ha ejercitado, o a la finalidad perseguida por la misma, y acerca de ello, no cabe apreciar que la solicitud de la tutela interdictal por el demandante pueda ser tachada de abusiva conforme al artículo 7.2 del Código Civil, en cuanto se efectúa a raíz de la previa comunicación que el demandado remitió anunciando su intención de cerrar la cancela y restringir los términos en que se venía utilizando el camino, sin que se advierta propósito alguno de perjudicar al demandado o a terceros mediante el ejercicio de la acción, sino más bien la legítima intención de mantenerse en la posesión del camino, frente la situación que se produciría en caso de hacerse efectivo el cierre de la cancela que se anunciaba en la comunicación del demandado.

Lo que aboca a la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- Costas de la apelación y depósito para recurrir

Al desestimarse de manera total el recurso, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 398.1 y 394.1 LEC); acordándose asimismo la pérdida del depósito constituido ( apartado 9 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).