Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen
PRIMERO.-El procedimiento origen de la presente se inicia mediante la solicitud presentada por LC ASSET 1 S.À R.L. frente a D. Aldo de incoación de proceso monitorio en reclamación de 5.484,87 euros en sustento a la documental que unía. Admitida a trámite la solicitud el requerido de pago formuló oposición a través de la que mantenía la nulidad del contrato firmado por no superar el doble control de transparencia con obligación de restituir únicamente lo efectivamente dispuesto. Centraba su alegación en no haberse hecho entrega del cuadro de amortización y no haber sido informado del funcionamiento de capitalización de intereses. Al propio tiempo formulaba demanda de reconvención por la que solicitaba:
-con carácter principal, la declaración de nulidad del contrato por no superar el clausulado el control de transparencia;
-subsidiariamente, la nulidad del contrato por usurario; y
-subsidiariamente, la nulidad por abusivas de las cláusulas que establecen comisión por reclamación de impago, con condena a la contraria a la restitución de las cantidad abonadas.
Tras el oportuno trámite de oposición, se dictó la Sentencia que ahora se recurre. En ella, tras exponer el control a que están sujetas las condiciones generales de contratación, declara que "En el caso, no consta se haya informado a la parte demandada de las consecuencias de optar por la forma de pago aplazado y el mecanismo de amortización impuesta contractualmente que regula la imputación de los pagos en caso de satisfacer sólo un tanto porcentual dispuesto".Más adelante añade que "En definitiva, dable que se ofrece la perpetuidad de la deuda a contraer, no consta sin embargo haber sido informado el consumidor de la posibilidad de asumir una deuda perpetua, llegado el caso de amortizarse cuantías de tamaña entidad que no llegaren a cubrir más que el adeudo por intereses correspondiente, sin extinguir el adeudo por capital dispuesto. Consecuentemente, es pertinente la expulsión del contrato de la modalidad de pago fraccionado, manteniéndose en el resto el contrato y quedando obligado el cliente a devolver la cantidad de capital sin intereses en el caso de que haya utilizado la modalidad de pago fraccionado".Para, finalmente, declarar en el fallo, la nulidad del contrato con la obligación del demandado de devolver únicamente la cantidad efectivamente recibida en concepto de capital con deducción de las cantidades en su caso amortizadas.
La parte actora se alza contra el pronunciamiento sosteniendo error en la interpretación de los artículos 24 de la Constitución, 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEGUNDO.-El examen de los antecedentes procesales conforme han quedado expuestos más arriba, conducen a considerar que la resolución, efectivamente y como señala la parte apelante, no se acomoda a la naturaleza del contrato ni a lo que se solicitaba por la parte requerida de pago. Debe destacarse que, pese a ello, la parte requerida no ha reaccionado frente a la resolución ni siquiera instando complemento o aclaración conforme le permiten los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La solicitud inicial se sustenta en el contrato celebrado por D. Aldo con BANCO CETELEM S.A. Se une éste como documento nº5. En él se recoge un contrato de préstamo en el que se consigna como importe el de 10.000 euros a restituir en 94 mensualidades de 144,99 euros cada una de ellas, comprendiendo el periodo de 6 de abril de 2010 a 5 de enero de 2018, con aplicación de una TAE de 9,58%. No se prevé en el contrato ninguna modalidad de pago fraccionado a que se refiere la resolución más allá de la devolución en cuotas mensuales pactadas y detalladas, por lo que no puede expulsarse esa cláusula del contrato ni declarar su nulidad como hace la Sentencia de primera instancia. Por ello, debe estimarse el motivo de recurso para dejar sin efecto el pronunciamiento.
Dejar sin efecto el concreto pronunciamiento obliga a entrar a conocer de los motivos de oposición y reconvención que se articularon por la parte requerida de pago.
TERCERO.-No es objeto de controversia que el contrato de autos ha sido concertado entre consumidor y empresario ni que las cláusulas contractuales merecen la calificación de condiciones generales de la contratación conforme al artículo 1 de la Ley 7/1998. Las cláusulas en cuestión quedan sujetas al control de incorporación y transparencia en el doble sentido de que, además de ser redactadas de forma clara y comprensible, permitan al adherente disponer de una información suficiente de la carga jurídica y económica del contrato al tiempo de su celebración. Así se desprende de las normas contenidas en el artículo 5 LCGC y artículo 80 TRLDCYU.
En el supuesto de autos, la parte demandada cuestiona la validez del contrato centrando sus alegaciones en los extremos relativos a la falta de entrega de cuadro de amortización y en la cláusula relativa a la capitalización de intereses. Como resulta de la STS 564/2020, de 27 de octubre, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que supone el contrato tal y como lo había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Así, el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga, antes de la celebración del contrato, de información comprensible acerca de sus condiciones y de las consecuencias en la ejecución del mismo, y cuando versen sobre elementos esenciales esa información debe ser suficiente para permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato ( STS 265/2020, de 9 junio, con cita de SSTS 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril, 188/2019, de 27 de marzo y 433/2019, de 17 de julio).
En el supuesto de autos, y en cuanto al cuadro de amortización, no aprecia la Sala que, aun cuando no conste que fuera objeto de entrega al consumidor, ello afecte a la necesaria transparencia del condicionado. Como se expuso en el primer fundamento jurídico al analizar la naturaleza del contrato celebrado, en la primera página de la solicitud firmada por el consumidor se especifican las cuotas en que debe reintegrarse el capital prestado con indicación de su importe, fecha de inicio y fin de los vencimientos. Se entiende que con ello el consumidor fue conocedor de la obligación que asumía en cuanto a la forma y tiempos de devolución del capital que recibía, no pudiendo prosperar su oposición.
CUARTO.-Sostiene el deudor que no fue informado acerca de la capitalización de intereses. No cuestiona la parte el pacto en sí, previsto legalmente en los artículos 1109 del Código Civil y 317 del Código de Comercio, sino el no haber sido informado sobre su funcionamiento. No especifica la parte la concreta condición general a que se refiere su oposición. En cualquier caso, la redacción de la condición general 12.1, firmada por el consumidor, le permite conocer la posibilidad de capitalización de intereses para el supuesto de carencia en el pago de capital de forma que cumple los controles que le vienen impuestos.
Se desestiman, en consecuencia, los motivos de oposición.
QUINTO.-A través de la demanda de reconvención insta el demandado, con carácter principal, un pronunciamiento por el que se declare la nulidad del contrato por las mismas razones que expone al oponerse al requerimiento de pago en relación a la capitalización de intereses, a lo que une las relativas a no existir simulaciones del préstamo ni estudio de solvencia del prestatario, y a la cláusula por la que se capitalizan las comisiones. Deben reproducirse aquí las consideraciones que ya se hicieron sobre la naturaleza del contrato celebrado. Su contenido permite conocer al prestatario el alcance de las obligaciones que asume sin perjuicio de que pueda contener alguna cláusula en particular que no supere los controles exigidos en cuyo caso no se conduciría a la declaración de nulidad del contrato en sí, sino de la condición afectada por el defecto. No se aprecia la necesidad de simulaciones en un contrato de préstamo en que se especifican las cuotas constantes y mensuales a pagar, con desglose de su importe y TAE aplicado. Tampoco la falta de examen de la solvencia del prestatario debe determinar la nulidad del contrato en los términos en que viene solicitada. Es este examen que viene impuesto por el artículo 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, no aplicable al contrato de autos celebrado el 2 de marzo de 2010, y para cuya inobservancia no se prevé legamente la consecuencia que se postula por la parte.
SEXTO.-Como segundo pronunciamiento de la demanda de reconvención se solicita por la parte la declaración de nulidad del contrato por usurario conforme al artículo 1 de la Ley de 1908, señala que ello es así, bien por estimar que se aceptó a consecuencia de la inexperiencia del prestatario, bien por ser sus condiciones leoninas. No especifica la parte las circunstancias que habrían de conducir a tal pronunciamiento, por lo que no puede prosperar la pretensión.
SÉPTIMO.-Finalmente, se solicita la declaración de nulidad por abusiva de la comisión por reclamación de impago. La condición general 9 prevé una comisión por reclamación extrajudicial del saldo deudor de 30 euros.
La condición así impuesta debe reputarse abusiva como solicita la parte actora de forma subsidiaria. Esta Sala se ha pronunciado sobre ello de forma reiterada. Baste aquí con reproducir la Sentencia de 25 de junio de 2020
".. se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses
Así, recoge esta doctrina, la SAP Pontevedra, Sec 1ª de 31 de marzo de 2016 :
Sobre esta cuestión establece la SAP Guipúzcoa, sec 2ª, 22 de mayo de 2015 :
El artículo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.
Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.
La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que "No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de sus reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales" y en su apartado tercero que "Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".
Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación....
Si partimos de la necesidad de que las comisiones responden a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere".
A las sentencias que se citan en dicha resolución cabe añadir las más recientes de las AAPP Guadalajara de 27 de junio de 2017, Madrid 16 de enero de 2017, Barcelona 8 de septiembre de 2017 y Alicante de 15 de julio de 2016, que se pronuncia en el mismo sentido.
De igual parecer la STS de 25 de octubre de 2019 , que precisamente con ocasión de analizar la abusividad de una comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento refiere:
"Decisión de la Sala:
1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.
Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.
En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar"
De acuerdo con ello, debe declararse la nulidad de la cláusula en cuestión, debiendo la demandada restituir a la parte actora las cantidades percibidas por su aplicación a determinar en ejecución de sentencia.
OCTAVO.-En materia de costas procesales, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impone a D. Aldo el pago de la derivadas de la demanda interpuesta por LC ASSET 1 S.À R.L, y a ésta el pago de las derivadas de la demanda de reconvención al haberse estimado una de las pretensiones subsidiarias ( SSTS de 26 de mayo de 2023 y de 22 de enero de 2024). En cuanto a las causadas en esta alzada, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción aplicable anterior a la reforma por Decreto Ley 6/2023, la estimación del recurso impide un pronunciamiento expreso.
En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
