Sentencia Civil 80/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 323/2021 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de nulidad ejercitada ex art. 663 y demás concordantes del Cc, por incapacidad del testador D. Romeo en relación con el testamento otorgado ante notario en la localidad de Peal de Becerro el día 25 de febrero de 2015, ante la notario doña María Luisa Perales Galiano bajo el número 71 de su protocolo por falta de capacidad, se alza la representación procesal de la parte demandada, doña Melisa alegando como motivo fundamental de su recurso de apelación error en la valoración de la prueba, por error en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes.

Señala la parte apelante que en la sentencia de instancia se obtienen conclusiones erróneas sobre la prueba practicada en el acto de la vista en relación al tiempo que la cuidadora de don Romeo estuvo con él tanto en su domicilio como en el domicilio de su hija Melisa, y a las funciones que ésta desempeñaba que no se limitaban a realización de tareas de limpieza, higiene y alimento sino también actuaciones de carácter personal como de apoyo para la movilidad dentro del hogar y acompañamiento dentro y fuera del domicilio y actividades de ocio dentro del domicilio como expresa la trabajadora social de la U.T.S. de Pozo Alcón en la contestación a los que le fue remitido en su día, remitiéndose a la declaración de la técnico de asistencia sanitaria al manifestar las actividades que realizaba junto con el causante y apelando a que su testimonio es totalmente parcial e independiente, constando que convivió con el señor Romeo todos los días de lunes a viernes durante dos horas de la fecha la que hizo testamento. También considera que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba al indicar que el causante no tenía motivo concreto para su proceder, habiendo declarado la señora Melisa que su padre tenía las cosas muy claras que cuando decidía algo lo hacía y no se podía ir en su contra y explicando por ejemplo cómo les había donado en 2011 una casa que tenía en Águilas a los tres hermanos partes en este procedimiento excluyendo a cuarto hermano, Juan Carlos, porque se había peleado con él, habiendo explicado también la demandada que su padre decidió ir a la Notaría de otra localidad a hacer el testamento para evitar más enfrentamientos con los hijos por entender que la localidad donde residía es pequeña y todos los vecinos se conocen y alguien se lo haría saber a sus hijos, añadiendo que doña Melisa también señaló que la la única que cuidaba su padre desde que falleció su madre hace 14 años y que el señor Octavio reconoció que era su hermana la que cuidaba su padre y que durante al menos cinco meses no lo visitaron porque desde enero de 2015 vivía con su hermana y no se llevaban bien con él; entiende por ello que la juzgadora yerra cuando afirma que la relación de los actores con su padre antes del fallecimiento era normal. También cuestiona la apelante el informe de la perito judicial y su ratificación en el acto de la vista por entender que el único informe que existe en el historial médico relativo a la salud mental del causante y en el que se ha basado la perito de fecha 2 de mayo de 2014 en el que se hace referencia a "deterioro cognitivo disejecutivo amnésico a filiar" estaba por determinar qué tipo deterioro cognitivo y su nivel de gravedad, por lo que no puede concluirse que padecía un trastorno neurocognitivo mayor; también cuestiona que la perito se haya basado no sólo en las manifestaciones que realizó la señora Melisa sino también en los test tenidos en cuenta en el informe clínico de consulta de la unidad de demencias de 23 de abril de 2014, puesto que los especialistas neurólogos de la Unidad de demencias del Hospital virgen de las Nieves no son capaces de expresar el tipo de gravedad ó grado ó nivel de deterioro cognitivo de padecía el causante, añadiendo la apelante que no vuelve a hacerse mención a dicho deterioro cognitivo en otro informe ni se establece que padezca Alzheimer o el grado en que lo padecía, siendo visitado de nuevo el causante por la Unidad de demencias el 12 de mayo de 2015, es decir más de un año después y en cualquier caso en fecha posterior al otorgamiento del testamento. Además, señala la señora Melisa declaró que el interesarse por la ayuda la dependencia para su padre la médico y otras personas le recomendaron que necesitaba un informe médico que agravara sus dolencias y que para ello tenía que exagerar los síntomas si quería que le concedieran la ayuda, siendo por ello que interesó cita con neurología y contestó a los test en la cita del 23 de abril de 2014 aumentando y agravando el estado de su padre, pese a reconocer en el acto del juicio que lo que hizo está mal, manifestaciones que no pueden afectar a la capacidad de testar de su padre. Según la apelante, de acuerdo con la jurisprudencia expresamente mencionada, la prueba practicada en el acto de juicio en conexión con la documental aportada no es prueba suficiente, inequívoca y concluyente que desvirtúe la presunción de capacidad para testar de don Romeo. Añade a todo lo señalado con anterioridad que no existen datos objetivos de la existencia de influencia indebida, dependencia o coacción de terceras personas para afirmar que el finado tuviera anulada de forma parcial o total su libre voluntad para disponer sin restricciones de sus bienes al otorgar testamento en fecha 25 de febrero de 2015, por cuanto que la señora Melisa declaró haber trasladado a su padre su vehículo a petición de éste hasta la puerta de la notaría donde lo dejo, que entró el sólo a la misma y el desplazamiento otra localidad lo fue para evitar comentarios, lo que entiende justificado la parte apelante, siendo además un testamento sencillo y que pocas dudas planteaba respecto su contenido. Por todo lo expuesto considera la parte que debe de acordarse la estimación del recurso y que en consecuencia se "anule" la sentencia de instancia y condene a la parte actora las costas de esta apelación.

La parte apelada, demandante en los autos seguidos en primera instancia se opone al recurso de apelación cuestionando los argumentos que se esgrimen de contrario.

En primer lugar apela al carácter restrictivo con el que deben apreciarse supuestos errores en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, de forma que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. En este caso concreto considera la parte que la sentencia valorada adecuadamente la prueba practicada y que en cuanto a la valoración testifical se debe hacer con suma cautela teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, sin que se pueda sustituir la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia por la propia de la parte en la atención a sus intereses debiendo tenerse en cuenta el principio de inmediación. Entrando en el análisis de las cuestiones concretas que se plantean en el recurso de apelación, considera la parte apelada que dicha prueba evidencia la falta de capacidad para otorgar el testamento de Don Romeo. En primer lugar sostiene que al objeto de proceder al análisis de la documentación médica aportada con el escrito de demanda y del historial médico se solicitó la práctica de una pericial judicial que determinase la capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento, encargada a la señora Edurne la cual valoró toda la documental y en particular el informe neurológico que se realiza el testador en abril de 2014, emitido tras la realización de numerosas pruebas, que sorprendieron a la perito por su exhaustividad y celo del profesional especialista tratante. De dicha prueba se evidencia de modo concluyente la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento. En cuanto a la testifical prestada por la señora Encarna, técnico de atención sanitaria que asistió al causante, la parte actora indica que la referida testigo incurre en contradicciones en relación a si la cuidadora asistía al testador en el momento de otorgarse el testamento; aun cuando la parte apelada entiende que este extremo carece de relevancia al objeto de acreditar el estado mental del testador en el momento del otorgamiento del testamento, a preguntas del letrado de la parte actora en relación al momento en que doña Melisa se llevó al testador a su domicilio, la técnico de asistencia sociosanitaria indica que fue en enero del 2015, cuando según el informe emitido por la trabajadora social dejó de prestarse el servicio cuando el señor Melisa se fue a casa de su hija, indicándose a instancia de la señora Encarna que se negaba a hacer actividades con ella desde ese momento; junto a lo expuesto considera que carece de cualificación para evaluar la condición mental de don Romeo y que por ello habremos de estar a las preguntas formuladas sobre la ley de dependencia realizadas por el letrado la testigo que determinan la falta de virtualidad probatoria de dicha testifical. Por lo que respecta al interrogatorio de la demandada doña Melisa, se vuelve hacer una interpretación sesgada y a sustituir la valoración de la prueba que se hace por la juzgadora de instancia al señalar que no se puede concluir que la voluntad del testador estuviese movida por un ánimo específico de querer mejorar a su hija. La sentencia recoge que en el momento de otorgarse testamento el señor Romeo vivía en el domicilio de la demandada y que fue ella quien promovió el expediente administrativo para la solicitud de la ley de dependencia, que se realizó más de tres meses antes del otorgamiento y sobre este particular la demandada reconoció haber acompañado a su padre para la realización de un test neuropsicológico en abril de 2014, y haber realizado todas las manifestaciones que constan en dicho expediente acerca del estado en que se encontraba su padre respondiendo afirmativamente que tenía problemas para emitir juicios y tomar decisiones adecuadas lo que recoge expresamente la sentencia, quien también cuestiona sus manifestaciones relativas a que lo que contestó era mentira y que lo hizo para exagerar y beneficiarse de la ley de dependencia, contradicción que resta verosimilitud y credibilidad su testimonio. Insistiendo la parte de nuevo en el informe pericial, vuelve a señalar en relación al mismo que se emite tras un estudio de la amplia documentación médica que consta en el historial aportado indicándose que dada la evolución natural del trastorno, a fecha de la firma del cambio de testamento su capacidad cognitiva podía ser igual o más probablemente peor a la que presentaba cuando se realiza la valoración concluyendo en la existencia el trastorno que venía gestándose desde año y medio antes de la evaluación neuropsiquiátrica, en su carácter irreversible y progresivo, la afectación cognitiva en distintos dominios muy significativa en el momento de la evaluación, en lo relatado en la anamnesis por parte de la informadora de la familia (su hija) los cuestionarios, y en que dada la evolución de dicho trastorno en el momento otorgarse testamento sólo podía estar peor, lo que no deja dudas acerca de la falta de capacidad del señor Romeo sin que en el recurso de apelación pueda desvirtuarse la prueba médica practicada por manifestar que se exageró en las manifestaciones ofrecidas por la señora Romeo o bien la pericial, ya que no se ofrece un argumento que sirva para entender que la interpretación realizada por la juzgadora de la misma es errónea. Por todo lo expuesto solicita la parte que se confirme la sentencia de instancia y que se condene expresamente a la parte recurrente en las costas del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución conviene recordar con carácter general la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial, que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo", y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, entre otras muchas-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración como entendemos ocurre en el supuesto de autos, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que podemos adelantar ya no solo no concurren en el presente supuesto, sino que además por su corrección habremos de compartirla.

TERCERO. - Pues bien en este caso, de acuerdo con los criterios que de forma acertada se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia instancia habremos de atender a las premisas doctrinales y jurisprudenciales que se pronuncian acerca de la nulidad del testamento por vicios en el consentimiento.

Así debemos señalar que la artículo 662 del Código civil permite testar a todos aquellos a los que la ley no lo prohíbe expresamente y en el artículo 663.2 de dicho cuerpo legal se establece que está incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio, atendiéndose al tiempo de otorgar el testamento de acuerdo por lo que establece el artículo 666. En ese sentido se ha practicada en el acto de la vista amplia prueba documental, pericial judicial y también testifical, contando igualmente con el interrogatorio de los actores y de la parte demandada, sobre los que, sin embargo ya debemos adelantar que no pueden deducirse los efectos que pretende la parte apelante en esta alzada puesto que por todos es sabido que, como señala el artículo 316 de la ley de enjuiciamiento civil, el interrogatorio de la parte permite considerar como ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y "su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial". En el resto de manifestaciones los tribunales deben valorar las declaraciones de las partes de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Dicha jurisprudencia, establece con carácter general, que en orden a la nulidad por vicios en el consentimiento se ha de partir de una presunción de capacidad y por lo tanto de validez de los contratos, siendo necesario para la declaración de nulidad, su impugnación y que en el proceso se acredite de una forma plena la falta de capacidad a la fecha en que se otorgó el negocio jurídico o el contrato, teniendo también declarado la jurisprudencia que sobre la nulidad de actos y contratos celebrados por un persona no declarada incapaz en la fecha en que el acto o contrato se otorgó, aunque haya una declaración de incapacidad posterior, ha de presumirse la capacidad, y por lo tanto el que impugna el acto o contrato ha de acreditar de forma clara y plena esa falta de capacidad en el momento de su otorgamiento, debiendo resolverse las dudas a favor de la capacidad. ( SSTS de 28 de junio de 1990, 10 de febrero de 1994, 24 de septiembre de 1997, 14 de febrero de 2006).

En dicho sentido la STS de 24-9-1997 declara que "en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad", y las de 18 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2004, éstas referidas concretamente a la validez de disposiciones testamentarias, sientan la presunción "iuris tantum" de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada, presunción que queda reforzada además por la intervención notarial, pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad.

En esta misma línea la STS de 24-7-1995, señala: a) Que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) Que la afirmación hecha por el notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial revista especial relevancia de certidumbre; y d) Que por ser una cuestión de hecho, la relativa la sanidad de juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia.

Con mayor especificación y completando la doctrina anterior, merece resaltarse la doctrina jurisprudencial que se contiene en la STS de 27 de enero de 1998, que a su vez se da por reproducida en la reciente de 12 de mayo de 1998 y que declaran: a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (S. 25-4-1959), no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (S. 25-10-1928); b) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (S. 18-4-1916).

Igualmente declaran que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: a) la edad senil del testador, pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (S. 25-11-1928); b) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (S. 25-10-1928); c) no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (S. 28-12-1918); d) la presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario "evidente y completa" (S. 8-5- 1922; 3-2-1951), exige tan rigurosa probanza, cualesquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (S. 25-4-1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración ( SS. 23-2-1944; 1-2-1956). Todo ello sin olvidar el principio del favor testamentii ( SSTS 26-9-88, 26-12-92, 27-11- 95, 18-5-98, 11-11-99, 15-2-01), y este es el sentido en el que se pronuncia también la reciente STS de 22-1-15, con cita de otra anterior de 26-4-08.

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al presente caso, y visionada en su integridad la grabación y examinada la documental que obra en las actuaciones debemos confirmar la sentencia de instancia.

Analizaremos a continuación de forma pormenorizada cada uno de los errores en la valoración de la prueba que menciona la apelante. En primer lugar por lo que respecta a la testifical de doña Encarna, que debe ponerse en estrecha relación con la documental que obra en autos relativa servicio de ayuda a domicilio que prestaba, según la contestación al oficio remitido, el informe emitido por la trabajadora social de la U.T.S de la localidad de pozo Alcón en fecha 11 de diciembre de 2020, se hace constar que el causante recibía una ayuda de auxilio a domicilio por doña Encarna de lunes a viernes de 9:00 a 11:00 horas remitiendo junto con dicho oficio que la oportuna solicitud se cursó en fecha 20 de noviembre de 2014 y que en el documento de aceptación del servicio de ayuda a domicilio constaba la realización de actuaciones de carácter doméstico como preparar alimentos en el domicilio (pese a que doña Encarna manifestado de don Romeo iba comer a casa de su hija), lavado de ropa planchado de ropa y también limpieza cotidiana y general de la vivienda, incluyéndose también actividades de carácter personal o social, apoyo para la movilidad, acompañamiento dentro y fuera del domicilio, y actividades de ocio dentro del domicilio, sin que se especifique cuáles eran éstas; según dicho documento en el programa se dio de alta en fecha 1 de diciembre y de baja en fecha 9 de abril de 2015 si bien tras el anexo III aparece en un folio una relación, que se desconoce a quién puede atribuirse y la fecha la que se emite, en la que se indica que el usuario estaba muy contento y motivado al principio, "pero hace más de tres meses su hija se lo llevó a su casa ya que veía que su padre iba empeorando rápidamente por días. Desde entonces no quiere que vaya la auxiliar allí y se niega a hacer actividades con ella, por lo que su hija decidido que se proceda su baja en dicho programa". De ello debemos deducir, a pesar de que doña Encarna no es clara en este extremo que estuvo un periodo de dos o tres meses con el causante, cuyo inicio se sitúa partir del 1 de febrero pero, coincidente con la Navidad, fecha la que se refiere doña Encarna en sus manifestaciones en el interrogatorio practicado, ya se marchó a casa de su hija y a partir de esa fecha se negaba que fuera la auxiliar y hacer actividades con ella. Por lo tanto, y aún cuando junto con la auxiliar hiciera actividades como postales, colorear, dibujos o preguntarle por los números, o jugar a las cartas, lo cierto es que la auxiliar de ayuda a domicilio pasó poco tiempo efectivo con el señor Romeo, y más aún si tenemos en cuenta que durante el tiempo que estaba el domicilio debería dar realizar tareas como la limpieza mantenimiento habitual del mismo lavado de ropa, planchado o preparado de comida, y que su testimonio no es suficiente, como también se analiza la sentencia de instancia, para poder concluir en la capacidad del causante; de hecho ella misma dice cuando se le pregunta si don Romeo la reconocía que "sabía que iba una chica y poco más"; ni siquiera sabe explicar con claridad el motivo por el que don Romeo se marchó a casa de su hija y así pese a que en el informe emitido en relación a servicio de auxilio domicilio se hace constar que "iba empeorando" cuando se indica que si se lo llevó por ese motivo dice que "también hacía frío y que estaba resfriado", pero no se expresa con claridad; también debemos dudar de las manifestaciones que hace cuando señala que al llegar don Romeo tenía la medicación en un mueble que normalmente se la tomaba él y que si no la cogía se la daba ella, puesto que ya su hija Melisa en la anamnesis previa al informe de 23 de abril de 2014 cuando acude a la Unidad de neurología cognitiva expresa que hace "más de año y medio" que la familia viene notando olvidos y entre ellos expresamente reconoce errores al administrarse la medicación, porque le faltaban o le sobraban o no tomaba la dosis que se le había indicado. Tan escaso tiempo en compañía del señor Romeo, y en horas concretas del día tampoco permite aseverar un conocimiento exacto acerca de la relación que tuviese el mismo con sus dos hijos aquí demandantes, cuando menciona que un día vio a una de ellos metiendo el coche la cochera y otro día paso un hijo por la calle y cuando se fue el causante dijo "a la mierda"; de otro lado la falta de cualificación del testimonio de doña Encarna para deponer acerca del estado mental del causante se evidencia con el desconocimiento absoluto acerca de los grados de dependencia, por cuanto desconoce los grados, qué supone el grado máximo de dependencia y cuando se le pregunta qué significa tercer grado afirma que "está un poco en blanco" constando en autos que, solicitado el reconocimiento de la situación de dependencia del causante el 14 noviembre de 2015, en fecha 24 de junio de 2015 se le reconoce el grado III de dependencia.

También se denuncia, en segundo lugar una inadecuada valoración del interrogatorio de Doña Melisa, parte demandada en este procedimiento. En ese sentido debemos apelar de nuevo, como hemos señalado con anterioridad, a lo que dispone el artículo 316 de la Ley de enjuiciamiento civil acerca de la valoración de dicho interrogatorio, de forma que sólo pueden considerarse probados aquellos hechos que sean enteramente perjudiciales a la parte, y en cuanto al resto deban valorarse según las reglas de la sana crítica lo que, como resulta de este procedimiento en atención a su objeto, exige poner en estrecha relación tales manifestaciones con la naturaleza y finalidad del presente procedimiento ordinario y con la documental médica que figura aportada las actuaciones en la que tuvo intervención como "informadora" la propia demandada. No puede pretenderse en ningún caso que dicha documental tenga valor probatorio en parte, pero que dejen de tenerlo las manifestaciones que realizaba la propia señora Melisa cuando compareció ante la Unidad de Demencias del Hospital Universitario virgen de las Nieves, siendo poco creíble que "exagerara" en cuanto a las dolencias y padecimientos de su progenitor, con la finalidad de tener acceso a las prestaciones y servicios de la ley de dependencia, en relación a lo que debemos de señalar que se le concedió a su progenitor en grado máximo con una puntuación elevada. Junto a ello el interrogatorio de parte no es en ningún caso prueba hábil para acreditar los hechos que constituyen la causa de oposición de la parte demandada y además en este caso concreto también la credibilidad de las manifestaciones de doña Melisa debe apreciarse con suma cautela por cuanto precisamente en el testamento cuya nulidad se propugna por la parte demandante, se la instituye heredera universal de todos los bienes de su progenitor, a salvo de la legítima estricta de sus dos hermanos don Octavio y don Nicolas.

Hechas estas consideraciones iniciales, también debemos confirmar las apreciaciones que realiza la sentencia de instancia acerca de la valoración de su testimonio. Doña Melisa afirma que su padre "tuvo unos enfrentamientos con los hijos" y que él sabía lo que tenía que hacer y dijo "vamos a ir" pero en ningún caso expresa cuál era el motivo de ese desencuentro, siendo también poco razonable que se desplazase a otra localidad distante a 40 km de la localidad de Peal de Becerro para otorgar testamento en una notaría distinta cuando resulta que los notarios deben guardar en cualquier caso secreto acerca de los actos notariales en los que intervengan. No podemos tampoco concluir en la certeza de sus manifestaciones cuando la demanda de indica que desde que murió su madre 14 años antes siempre había estado al cuidado de su padre, y sus hermanos se habían despreocupado, porque se trata de una mera manifestación de parte que no aparece corroborada, y de otro lado don Octavio su hermano, en el interrogatorio practicado, aunque reconoce que no iban a ver al padre (lo achaca motivos de trabajo), si señala que tenía mala relación con la hermana y por eso ni van a verla pero que no habían discutido con su padre, ni tampoco habían tenido ninguna disputa con su hermana en relación a su padre, sino por motivos de la empresa, de ahí que no podamos deducir que ningún caso la parte actora haya reconocido esa relación distante con el progenitor, afirmando don Octavio que su padre estaba empeorando mentalmente y que su hermana se llevó su padre sin hablar nada acerca del asunto. Además de lo expuesto la propia señora Melisa, cuando se le pregunta si es correcto que, como dicen el test, su padre ya "había abandonado la gestión de su patrimonio", en un primer momento afirma no entenderlo, guarda cierto silencio y después señala que se apañaba él solo, pero que ella mintió y también falseó algunas preguntas como incluso como que no sabía coger el mando. Sin embargo ya en la hoja de seguimiento de consulta de 8 de febrero de 2012 se hace referencia referencia a que el causante sufría de pérdidas de memoria y olvidos frecuentes siendo diagnosticado de demencia, refiriéndose la hoja de seguimiento de consulta de fecha 2 de mayo de 2014 también que "desde hace un año" sufría de olvidos de recado conversaciones errores en la toma de la medicación y que negaba tener dichos olvidos. Por lo expuesto la valoración realizada por la juzgadora de instancia resulta lógica y racional.

En tercer lugar y por lo que respecta a a la valoración que se realiza de la pericial judicial, funda su pretensión la parte apelante en la documental aportada a los autos en tanto en cuanto considera que el deterioro cognitivo no estaba diagnosticado, ni tampoco determinado el grado o estadio del mismo y por lo tanto la influencia que podría tener en el causante, todo ello referido a la fecha en la que se otorga al testamento, sin que podamos advertir contradicciones en las manifestaciones de la perito cuando menciona episodios como el de agresividad y desorientación en mayo de 2015, o la concesión del grado de dependencia en junio de 2015, por cuanto el primer episodio se produce como consecuencia de la situación anterior, y la concesión de la dependencia se hace valorando la situación en la que se encontraba el causante en noviembre de 201r cuando se efectúa la solicitud. Debemos en ese sentido confirmar la valoración que se hace de la pericial judicial de la que resulta que don Romeo, el causante, ya padecía 10 meses antes de otorgar el testamento un trastorno neurocognitivo de evolución previa, de carácter irreversible y de claro deterioro progresivo que afectaba su capacidad para decidir y actuar. Ese trastorno cognitivo era irreversible y no tenía una causa orgánica, lo que se descartó al realizarse una amplia analítica para determinar si tenía su origen en otras afecciones médicas. Su origen se sitúa no en ese mismo año 2014, ni siquiera el año 2015 cuando en febrero se otorga testamento sino que, como indica la perito y resulta de la documentación médica que obra las actuaciones, es el 8 de junio de 2012 cuando existen las primeras quejas subjetivas acerca de problemas de memoria, siendo derivado a Neurología el 18 de febrero de 2014 y valorado en la Unidad de demencias el 23 de abril de 2014, valoración en la que tienen influencia, no sólo las manifestaciones subjetivas que realiza su acompañante, doña Melisa (quien es la que afirma que su padre tiene problemas para emitir juicios o tomar decisiones adecuadas y le pueden timar o engañar) sino la existencia de dos test, puesto que, como indica la psiquiatra que elabora el informe pericial (especialista en psico geriatría, y directora de una residencia de ancianos con 700 pacientes, y así con gran experiencia en el tratamiento demencial) Don Romeo obtuvo unas puntuaciones negativas en dichos tests, en el foto test una puntuación de 17, que se corresponde con un perfil cinco para su rango de edad, lo que significa que de cada 100 pacientes que realizan el test solamente cinco obtendrían una puntuación peor, y el test del reloj en el que obtiene una puntuación de 2/7, estando el punto de corte para el deterioro cognitivo en cinco-seis, con lo que la puntuación se sitúa muy por debajo; incluso la propia perito explica que el test del reloj daría el mismo resultado pese a que don Romeo fuese analfabeto, remitiéndose a cómo en personas de su edad era habitual el uso del reloj analógico en lugar del móvil. Con independencia del nombre del trastorno neurocognitivo, según la perito en fecha 23 de abril se observa ese deterioro cognitivo "disejecutivo amnésico" siendo irrelevante incluso el "apellido" que le pongamos, ya que, aunque probablemente fuese enfermedad de Alzheimer, el trastorno neurocognitivo existe y podría ser incluso de cuerpos de Levy o de otro tipo, pero lo relevante para la perito es que se trata de una enfermedad degenerativa, que el paciente en cualquier caso está demenciado, y que, algo muy relevante en este procedimiento en el estado en que estaba el paciente, no hay episodios de lucidez, y de hecho, como indica, los tratamientos no curan sólo buscan estabilizar el cuadro, que vaya un poco más despacio.

Por lo tanto el resultado en su conjunto de la prueba practicada, sin que la sentencia de instancia se pronuncie sobre la existencia de influencia indebida dependencia o coacción de terceras personas a la que se refiere la alegación cuarta del recurso de apelación, evidencia la existencia de una prueba cumplida plena y convincente acerca de la falta de capacidad de don Romeo en el momento de otorgar en fecha 25 de febrero de 2015 testamento ante la notario de Peal de Becerro doña María Luisa Perales Galiano bajo número 71 de su protocolo, habiéndose destruido la presunción iuris tantum de capacidad que se realiza por parte del notario ante el que el causante compareció, por cuanto ya antes de otorgar testamento se veía seriamente afectado en funciones íntimamente relacionadas con la capacidad de testar, junto a muchas otras que impedían que pudiera predicarse su capacidad para el otorgamiento de dicho acto.

Por todo lo expuesto pues así como por los propios y acertados razonamientos de la resolución recurrida, es por lo que como adelantábamos, se desestiman los motivos analizados y con ellos íntegramente la apelación interpuesta.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.