Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, de 10 de Octubre de 2003

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: ,Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Don pedro Antonio Calzado Guerrero, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 , DE ANDÚJAR, contra DON Juan Pablo , debo ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición a la actora de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por la Comunidad demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso interesando la revocación de la Sentencia por otra estimatoria de la demanda.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por el demandado solicitando la confirmación de la Sentencia con imposición de costas; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª el pasado 24 de Septiembre de 2.003, en la que se formó el rollo correspondiente y denegada la prueba solicitada se señaló para la celebración de vista el día 8 de Octubre de 2.003 en el que las partes ratificaron sus peticiones quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE REQUENA PAREDES.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la Comunidad de vecinos constituida en régimen de propiedad horizontal interesando la demolición de la obra inconsentida realizada por el demandado en el patio de luces de la Comunidad al entender aplicable la Doctrina jurisprudencial del consentimiento tácito ante una obra consistente en la realización de una habitación con tejado cerámico de ladrillo y cristaleras destinado a lavadero y otros servicios que, levantada sobre, casi, una cuarta parte de la superficie del patio de luces, sirve de prolongación ininterrumpida a su propia vivienda que tiene atribuido el uso de esa zona del patio, y que, con invasión y anexión del patio común, consiguió ampliar considerablemente, burlando así los límites de la superficie construida del piso calificado de vivienda de protección oficial.

Decisión frente a la que se alza la Comunidad denunciando error en la valoración de la prueba en infracción de la Jurisprudencia aplicada al entender, con toda razón, que no concurren los presupuestos del llamado consentimiento tácito ni del abuso de Derecho ante una obra ilegal, no autorizada e ilegalizable que no tiene porque soportar. Ambos motivos prosperan sin dificultad. La Sentencia se aparta de un criterio uniforme, constante y reiterado por esta Sección de la Audiencia en la resolución de supuestos semejantes y de la propia Doctrina jurisprudencial en la materia de la que hace una flexible y superficial interpretación no acorde con el rigor y carácter restrictivo con que el llamado consentimiento tácito ha sido aplicado en casos excepcionales que poco tienen que ver con el supuesto de autos.

En efecto, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 9 de Febrero de 1.999 -que cita el apelante- reiterando lo ya manifestado entre otras y especialmente por su identidad con el caso que ahora nos ocupa en nuestras Sentencias de 12 de Junio de 1.996 y 12 de Mayo de 1.997, los patios de luces tiene la condición legal de elementos comunes mientras no queden desafectados a favor del propietario del piso que tenga concedida o reconocida la atribución de su uso exclusivo, pues ni tal concesión les atribuye el carácter de privativo, ni permite al beneficiario alterar este elemento común con obras que afecten al destino o a la estructura o a su configuración, que es situación en la que incide la construcción litigiosa que hizo cerramiento completo de buena parte del mismo privado desde entonces de su función estructural destinada a servir de aireación e iluminación a los pisos, al suelo y al vuelo del patio.

Espacio común cuya particular y arbitraria invasión -que es simplemente lo ocurrido en el caso de autos- está prohibida por el art. 7.2 de la L.P.H. al no contar el autor con el consentimiento unánime de todos los propietarios en cuya Comunidad se integra. En realidad, no es que falte la unanimidad -que ya sería suficiente para que prosperara la demanda- es que no consta que obtuviera el consentimiento de ninguno, sino que se despreocupó, incluso, de conseguirlo, de manera que, tan pronto concluyó la edificación y antes de que la mayoría de los propietarios ocuparan sus viviendas y se constituyera la Junta, optó por disponer insolidariamente a su conveniencia de un elemento común como si fuera propio burlando las limitaciones impuestas por la legislación urbanística, las reglas de la V.P.O. y los derechos de la Comunidad sin otro afán que el ampliar y adaptar su vivienda a costa de espacios que no le pertenecen y cuyo ejemplo afortunadamente los demás propietarios no han seguido, manteniendo el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia, respeto y contemplación de las relaciones de vecindad que son las líneas directrices, dice la S.T.S. 5 de Mayo de 2.002, que la Ley exige a quienes optan por someterse o detentar viviendas en este especial régimen de propiedad horizontal.

SEGUNDO.- A demoler aquello que realizó sin ningún derecho ni autorización acudiendo a vías de hechos consumados se dirigió, pues, una demanda que la Sentencia desestimó pese a que en el Juicio todos los coopropietarios que testificaron mostraron tanto su oposición a la obra como su falta de consentimiento. El apelado insiste en que fue verbalmente autorizado, no se sabe por quien porque a nadie identifica y pocos debían ser los que estaban en condiciones de hacerlo ante la premura de la obra realizada tan pronto le fue entregada la vivienda burlando así las normas administrativas cuyos Organismos oficiales calificaron de ilegal en expediente concluido por prescripción administrativa de las sanciones imponibles.

A criterio de la Sala las pruebas revelan que no hubo autorización, ni se buscó, y simplemente se dejó transcurrir el tiempo ante la pasividad de la Comunidad actora que concluyó a finales de 2.001, doce años despues, en cuyas actas se decide primero poner término a la misma, manifestándose y haciéndose constar en acta, -por lo que debe ser cierto-, que con anterioridad se le ha requerido verbalmente por distintos propietarios para la solución a un conflicto al que siempre se ha opuesto. Es más, cuando en el curso de estas conversaciones y requerimientos se le ofrece, de forma más que ventajosa, seguir utilizando el patio común del modo que lo viene haciendo, pero sin facultad de disposición como si fuera privativo, porque no lo es al no haber promovido su desafección, ni la rectificación registral ni contributiva en la cuota de participación, se revela en actitud desafiante a una acción judicial que la Sentencia, sin embargo, rechaza sin más base que el no haber sido judicial ni administrativamente molestado durante doce años que la Juzgadora de instancia identifica como consentimiento tácito con apoyo en las tres Sentencias que cita de 28 de Abril de 1.986, 28 de Abril de 1.992 y 16 de Octubre de 1.992, exponente, repetimos, de una línea jurisprudencial no reiterada en los últimos años sino incluso cada vez más restringida y matizada que da réplica a la misma.

En esta línea cabe señalar la S.T.S. 13 de Septiembre de 2.002 que confirma la demolición de una obra, parecida a la de autos, y donde saliendo al paso de criterios como el recogido por la Sentencia apelada reconociendo que puede existir voluntad tácita de los propietarios cuando mediante actos inequívocos se llega a esa conclusión, ya que el transcurso pacífico de tan dilatado periodo de tiempo, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener renunciado el derecho impugnatorio, lo excluye, sin embargo, cuando, como ocurría en ese caso, al igual que el que ahora resolvemos, la preceptiva autorización no fue nunca sometida a la Junta General de Propietarios, por lo que no ha existido acuerdo ni expreso ni tácito sobre el referido tema y añade que tal solución no es contraria a las tres Sentencia del Alto Tribunal antes citadas por no resultar aplicables a este caso. ,La de 28 de Abril de 1.986, dice, porque existió un acuerdo unánime en Junta General con intervención de representantes de los coopropietarios y no impugnado por éstos dicho Acuerdo e incluso faltó la impugnación de copropietario no asistente a la Junta. La de 28 de Abril de 1.992, hace referencia a que en la fase de construcción del edificio, la propietaria colocó chimenea con tubo metálico para salida de humos de uno de los locales comerciales a instalar, y luego vendió tal local a ,Explotación de Bares, SA". La Comunidad de Propietarios promovió demanda y las sentencias de instancia la desestimaron, pero el Tribunal Supremo al acoger el motivo 5º del recurso, ordenó retirar el aparato de ventilación instalado en elementos comunes. La de 16 de octubre de 1.992, porque las obras aparecían consentidas por parte de la Comunidad por más de veinte años. La de 13 de julio de 1.995, porque se había dejado transcurrir un plazo de 17 años desde la ejecución de las obras.".

Por su parte, la S.T.S. de 10 de Junio de 2.002, revoca la Sentencia de la Audiencia y ordena la demolición de la obra inconsentida realizada en espacios comunes por entender que el plazo de siete años transcurridos no es determinante de consentimiento tácito sobre el que vuelve a pronunciarse en los siguientes términos haciendo aplicación de la Doctrina sentada en las S.T.S. 7 de Octubre de 1.986 y 11 de Julio de 1.994 indicando que para ,la existencia de un consentimiento de los demandantes a las repetidas obras" (concepto extensivo al uso no autorizado de elementos comunes) ha de tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala manifestada en sentencia de 26 de mayo de 1986 en la que, con cita de otras varias, se afirma que es evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento: existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes (,facta concludentia") y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su ,aquiescencia, no pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento, como sienta la sentencia de 7 de octubre de 1.986 ..... según la cual, el conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad", por todo ello no puede estimarse que el conocimiento por los actores de la realización de las obras y su inactividad desde que las mismas se ejecutaron hasta la iniciación del litigio, suponga un consentimiento tácito a las mismas sanador de la falta del consentimiento unánime de los copropietarios exigido por el citado artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal ....; en consecuencia decae el motivo. En cambio, es errónea la interpretación que acoge la sentencia recurrida de la sentencia dictada por este Tribunal, con fecha 28 de abril de 1.992 ....., que se refiere a un supuesto en el que la Junta de Propietarios nunca adoptó un acuerdo de oposición a las obras realizadas durante la fase de construcción del edificio que venía consintiendo la comunidad.". La Sentencia reseñada termina advirtiendo que ,debe ponderarse a la hora de apreciar la existencia del ,consentimiento tácito", la importancia de no confundirlo con la inactividad, durante un cierto periodo de tiempo ya que, si se actuara conforme a una interpretación laxa se procedería por esta vía soterrada a acortar, sin fundamento razonable, el tiempo para el válido ejercicio de la acción, antes de que ésta se extinga por prescripción.", que para estas acciones dirigidas a obtener el reintegro del espacio ocupado, titularidad de la Comunidad, la S.T.S. de 11 de Noviembre 2.002 fija por su carácter real y aplicación del art. 1.959 y 1.963 C.C. en 30 años.

Sentencia esta última de 11 de Noviembre de 2.002, aún más significativa de la línea jurisprudencial más actualizada que tambien revoca la Sentencia de la Audiencia y ordena la demolición y retirada de la instalación y puertas levantadas sobre el pasillo comunitario con que se amplió la vivienda veinte años atrás y por el que incluso se reconvenía solicitando la prescripción adquisitiva.

TERCERO.- La Sentencia de instancia se aparta, pues, de toda esta Doctrina Legal por lo que procede estimar el primer y principal motivo del recurso y rechazar la aplicación al caso de autos de un consentimiento tácito de la Comunidad apelante con virtualidad para impedir el éxito de una acción que la Sentencia tambien rechazó por considerar alojable en la teoría del abuso del derecho lo que, en realidad, solo fue ejercicio legítimo del mismo.

Sobre esta objeción, la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 24 de Abril de 2.002 resolviendo de nuevo supuesto muy similar, en este caso de construcciones de terrazas del edificio que ampliaba la vivienda de su autor, desecha la aplicación del abuso de derecho y ordena su demolición, aún cuando antes otros propietarios habían levantado obras similares en la cubierta del edificio al expresar, con cita en la S.T.S. 18 de Diciembre de 1.995 que ,si bien la apreciación de abuso de derecho constituye cuestión jurídica, siempre resulta necesario, como declaran las Sentencias de 2 de Noviembre de 1.990, 5 de Abril de 1.993 y 11 de Julio de 1.994, que las premisas de hecho pongan de manifiesto las circunstancias objetivas, (anormalidad en el ejercicio), o subjetivas (voluntad de perjudicar), que acrediten el abuso". Añadiendo la de 11 de Julio de 1.994, que solo puede acudirse a tal doctrina como remedio extraordinario, en casos patentes y manifiestos, en los que se utiliza el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, sólo imbuido del propósito de causar daño u otro interés antijurídico, pero con la importante salvedad, conforme a lo declarado en la Sentencia de 29 de Julio de 1.996, de que no existe el abuso de derecho en quien impetra la protección jurisdiccional para el reconocimiento y defensa de lo que cree su derecho. Doctrina reiterada por la Sentencia de 16 de Mayo de 2.001, que citando la Sentencia de 24 de Julio de 1.997 afirma que ,no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clase distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad de los demás condueños sobre los elementos comunes (art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal), para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime (art. 16.1ª)".

En el caso de autos, hubo oposición a consentir la perpetración de una obra ilícita e inconsentida cuya entidad y transcendencia, por invadir espacios comunes, no tiene identidad con las alteraciones de signo menor que el apelado, en su contestación e informe pericial acompañado, denuncia realizadas por otros propietarios por lo que no es oponible para contrarrestar la acción litigiosa tal como tambien resolvió, abordando una y otra clase de alteraciones, la S.T.S. de 22 de Noviembre de 2.001 y menos aún puede considerarse abuso sino generosidad -que no equivale a consentir definitivamente aquello a lo que se opusieron siempre-, el remedio ofrecido como última voluntad comunitaria de prohibir que el demandado pueda vender o disponer de lo que no es suyo como si la parte de patio indebidamente apropiada o usurpada fuera ya parte integrante de su vivienda.

Situación jurídica de autorizar el uso pero con prohibición de disponer que, tambien, ha abordado la Jurisprudencia en la S.T.S. de 15 de Marzo de 2.000 acogiendo una demanda que exigía un pedimento similar, y por el que bien pudo optar la Comunidad que, sin embargo, en su demanda interesa una demolición que jurídicamente ha de acogerse sin perjuicio de que la congruencia con aquellos tratos y conversaciones previas en evitación del litigio puedan determinar la no ejecución de la Sentencia de condena, cuestión o solución que simplemente la Sentencia deja planteada sin vinculación alguna al no haber sido este desfase entre el petitum de la acción y la voluntad general materia de debate en el procedimiento.

En definitiva, los fundamentos que anteceden y consideramos más correctos en la solución del litigio son contrarios a los establecidos en la Sentencia recurrida lo que obliga a la revocación de la misma con acogimiento del recurso examinado.

CUARTO.- Dado el sentir de esta resolución, la estimación de la demanda comporta la condena del demandado a soportar las costas de la primera instancia al resultar vencido en juicio (art. 394 L.E.C.) sin hacer expreso pronunciamiento de las de esta alzada por aplicación del art. 398 del mismo Cuerpo Legal.

Y por lo que antecede

F A L L A M O S

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº dos de Andújar con fecha 23 de Mayo de 2.003 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 389/02 debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar estimando la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la C/ Dr. DIRECCION000 de Andújar contra D. Juan Pablo debemos condenar y condenamos a éste a retirar a su exclusiva costa toda la construcción realizada sobre el patio de luces a que se refiere el cuerpo de la demanda reponiéndolo a su situación originaria así como al pago de las costas de la primera instancia sin hacer pronunciamiento de las devengadas en esta alzada.

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.