Sentencia Civil 479/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1815/2022 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que estimando sustancialmente la demanda presentada, que declaraba entre otros pronunciamientos y por lo que aquí interesa, la nulidad por abusiva de la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 28-04-09, se alza la representación procesal de la Entidad demandada, impugnando ese último pronunciamiento por infringir según alega como primer motivo de su recurso, aunque dividido en una suerte de alegaciones, hasta cuatro, la doctrina contenida en diversas resoluciones judiciales que cita y analiza.

Argumenta en esencia además, que la comisión de apertura cuenta con expreso reconocimiento legal y jurisprudencial, concretamente por la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, la circular del banco de España 5/2012 y las posiciones contrarias a la resolución de instancia mostrada por varias STS como la 44/2019 de 23 de enero de 2019 que, entiende, no ha sido contradicha por la del TJUE de 16 de julio de 2020.

En segundo lugar, impugna el pronunciamiento sobre las costas decretado en la instancia.

La parte apelada ha presentado escrito de oposición al recurso.

Lo primero que habremos de dejar dicho, es que todas las alegaciones efectuadas con carácter preliminar en el recurso de apelación atinentes a la necesidad de suspender la resolución del recurso por concurrir prejudicialidad civil, han quedado fuera de lugar, por cuanto mediante sentencia de 13 marzo de 2023, el TJUE ha resuelto finalmente la cuestión prejudicial planteada que afectaba a la presente materia.

SEGUNDO.-Así las cosas, para la resolución del recurso de apelación debemos partir de la nueva sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de marzo de 2023 según la cual:

- Se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

- Habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43).

- Es jurisprudencia asentada que el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuentan la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 68 y jurisprudencia citada).

- Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- En esa valoración deben tomarse en consideración, en particular, el tenor de la cláusula examinada, la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito, todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y el modo en que están redactadas dichas cláusulas en un contrato concreto, son dos cuestiones distintas. Por consiguiente, la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.

- La información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación de un contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato. En efecto, tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 70).

- Debe tomarse asimismo en consideración, como información ofrecida por el prestamista en el contexto de la negociación del contrato, la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 74, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C- 621/17, EU:C:2019:820, apartado 44).

- En cuarto lugar, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula de comisión de apertura, puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. Procede tener en cuenta, en esa valoración, el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- La ubicación y estructura de la cláusula en cuestión permiten constatar si constituye un elemento importante del contrato, pues esos elementos permitirán que el prestatario evalúe las consecuencias económicas que se deriven para él de esa cláusula. - Para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Teniendo en cuenta lo anterior es claro que la cláusula que estipula la comisión de apertura en el caso de autos es una condición general de la contratación sobre un elemento no esencial del contrato y queda, pues, sometida al control de abusividad. Y concluíamos confirmar la nulidad de la cláusula objeto de autos, como por ejemplo en sentencias de esta Sección en los rollos 326/2022 y 330/2022 por cuanto considerábamos que ninguna prueba existe en el caso de autos de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de aquella, así como de su función dentro del contrato de préstamo, de modo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución que la misma suponía y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Sin embargo el criterio de esta Audiencia Provincial debe ser necesariamente matizado a raíz de la última sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2023, Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en el que precisamente resuelve sobre la nulidad de una cláusula de comisión de apertura mediante la aplicación de la STJUE de 16 de marzo de 2023, y realiza una interpretación de la anterior resolución judicial en los siguientes términos, marcando una línea jurisprudencial que supone una variación con respecto de la anteriormente seguida. Buena muestra de ello supone el resumen de la sentencia del Alto Tribunal por parte del Gabinete Técnico del TS, Sección Civil cuando anticipa que "en virtud de esta STJUE, -refiere la del 16-3-2023 del TJUE- la Sala Primera del Tribunal Supremo modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente". Dice la STS de 29-5-2023 "Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. 2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación. 3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula".

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. En primer lugar el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento, facultad de la que aquellos no hicieron uso.

Sigue diciendo la Sentencia del Alto Tribunal "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido)".

En el caso enjuiciado. En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones). Así podemos leer relativo a las condiciones de financiación y bajo la rúbrica de comisiones, páginas 27 y 28, figura como número 1, comisión de apertura y se puede leer: "el 0,50% sobre el préstamo concedido para cancelar el préstamo origen, que se devengará y será satisfecha al banco al formalizarse el préstamo".

Sigue la escritura describiendo la comisión por cancelación anticipada, y la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas. Se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones, deudoras vencidas por importe de 30 €.

La lectura del texto de la escritura extractado nos permite colegir lo siguiente. Respecto de la comisión de apertura, tal y como establece el TS, supera el control de abusividad. Y es que sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE. No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente.

Ciertamente en el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por reclamación de impagados o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas en la forma que literalmente hemos incorporado a esta sentencia.

Finalmente la sentencia del TS destaca la necesidad de efectuar una ponderación del importe de la comisión de apertura. Decíamos en nuestra reciente sentencia de 30-4-2023, que "consideramos que el importe de la comisión es desproporcionado en relación con el importe del préstamo teniendo en cuenta que los servicios relacionados con la concesión del préstamo son los propios de la actividad bancaria, pues como razona la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 30 de junio de 2022 ( ROJ: SAP A 2155/2022 - ECLI:ES:APA:2022:2155): -En absoluto está acreditada la razón justificativa de la comisión de apertura pues si se aceptara como justificación del servicio prestado el "estudio de documentación sobre solvencia, y otros trámites hasta la firma de la escritura", en tanto se trata no de servicios directos al cliente, siendo parte de la actividad interna, es decir, gasto de la infraestructura, material y funcional propia de la entidad, que es connatural a su propio negocio e incluso existencia y que no suponen sobrecoste alguno para la entidad, se eliminaría de facto la exigencia de que la comisión debe responder a un servicio efectivamente prestado ya que éste no puede estar constituido por la propia existencia de la entidad sino algo de distinta índole, es decir, por una prestación individualizada para con el cliente que justifique la comisión. Baste advertir para comprender el argumento que si fuera parte de la comisión de apertura el análisis de riesgo o solvencia del cliente, debería cobrarlo el banco, concediese o no el préstamo, siendo así que resulta evidente que caso de no concesión, ninguna comisión cobra la entidad por este concepto. No hay duda que en toda operación bancaria con clientes la entidad financiera individualiza y personaliza una concreta operación. Pero hay en tales operaciones un contenido que es inherente a la propia actividad financiera y comercial de la entidad. Es por ello que si la comisión de apertura se dirige a repercutir al cliente estos costes inherentes a la explotación del negocio financiero, se quiebra la prestación del servicio personalizado que trata de retribuir la comisión de apertura, transformándola en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la entidad en todo el conjunto de su actividad, sea cual sea, al cliente cuando, en absoluto, representa un servicio prestado al mismo.- De hecho, que los costes inherentes a la explotación del negocio financiero deben ser excluidos de la comisión de apertura en tanto no se corresponden a servicios prestados al consumidor como es, por ejemplo, el examen de solvencia, se desprende del hecho de que este examen es impuesto legalmente a la entidad de crédito - art 29 Ley 2/2011, de 4 de marzo - o de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial - pendiente de transposición a nuestro ordenamiento jurídico-, que en su artículo 18 contempla como obligación del prestamista la realización de la evaluación de solvencia del consumidor".

Habremos de apartarnos de estas consideraciones a la vista de lo expuesto con anterioridad y valorar el importe de la comisión de apertura bajo nuevas premisas. Respecto de la proporcionalidad del importe en el caso que nos ocupa, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 530 euros, sobre un capital de 120.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,50% del capital prestado. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%, por lo que queda situado en un importe medio de la horquilla. Este umbral es el que viene manejando esta Sala en las numerosas sentencias recaídas en asuntos similares, valga como cita más reciente nuestra SAP de 31 de enero de 2024, dictada en el RA 1613/2022.

De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, las cláusulas que impusieron el pago de las comisiones de apertura fueron transparentes y no abusivas.

Así pues, por lo expuesto y no aceptando los fundamentos de la resolución recurrida, pues adaptan su contenido a la línea Jurisprudencial anterior a la que ahora adoptamos, procede la estimación del primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.-Dado el sentir de esta sentencia, no ha lugar a efectuar pronunciamientos sobre las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.-

Ahora bien habremos de significar, por ser cuestión de orden público, y por ser el segundo motivo del recurso de apelación, que pese a que la presente sentencia determina que la estimación de la demanda sea parcial, no por ello habremos de modificar el pronunciamiento en costas que realiza el juzgador a quo, puesto que habremos de tener en cuenta lo establecido en la sentencia del TJUE de 17-7-2020. Dicha resolución, declara de forma contundente, en el apartado 5) de su fallo, resolviendo cuestión prejudicial elevada por Tribunal español, que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Es claro pues, que en base al principio de efectividad y la necesidad del carácter disuasorio del Derecho de la Unión Europea, aun no estimándose el total de lo reclamado en el suplico rector, puesto que no ha lugar a la declaración de nulidad de la comisión de apertura, las costas habrán de ser soportadas por la demandada. De hecho la STS de 29 de mayo de 2023 que tantas veces hemos mencionado resuelve la cuestión de las costas con el siguiente pronunciamiento "Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19".

Se desestima por tanto el segundo motivo del recurso, debiendo estimarse parcialmente la apelación.

CUARTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la parcial revocación de la resolución recurrida, se declara la devolucióndel depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.