Sentencia Civil 480/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1167/2021 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA.

I. LA DEMANDA.

El Sr. Osvaldo formuló demanda contra LC ASSET 1 S.A.R.L. solicitando el dictado de una sentencia por la que:

1.- Declare la nulidad de la cláusula de la comisión de apertura (y comisión de estudio) que viene recogida en el contrato que se acompaña como documento nº2 que dice textualmente: "Comisiones: Apertura 1,8406% s/nominal 60,00 Euros. Estudio e información: 60,00 Euros. -"

2.- Declare la nulidad de la cláusula de los intereses de demora recogidos en la cláusula quinta que dice: "5ª.- INTERESES DE DEMORA: las cantidades adeudadas por cualquier concepto no satisfecha en las fechas estipuladas. Estará/n obligado/s a satisfacer intereses de demora sin previo requerimiento, al tipo del 2 por 100 mensual..."

3.- Se condene a LC ASSET 1 S.A.R.L., al pago de las costas causadas en el proceso, y a la devolución de las cantidades que resulten de la nulidad de las cláusulas, más los intereses legales oportunos hasta su pago, solicitándose a estos efectos que se presente la liquidación de los intereses de demora cobrados, en su caso.

El actor alegó, en síntesis, para fundamentar sus pretensiones, los siguientes hechos:

- El 1 de julio de 2008 Santander Consumer S.A., y el demandante suscribieron contrato de préstamo, mediante formulario que le fue entregado y cumplimentado por la propia entidad. Las compras quedaban sujetas a financiación mediante un contrato a crédito. En la actualidad dicho contrato es titularidad de la demandada LC ASSET 1 S.A.R.L., adquirido mediante contrato de fecha de 22 de febrero de 2018 ante el notario de Madrid D. José Luis López de Garayo y Gallardo.

- El actor es consumidor.

- Las cláusulas relativas a comisión de apertura, estudio e intereses de demora son condiciones generales de la contratación.

- Las citadas cláusulas son abusivas.

II. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

LC ASSET 1, S.A.R.L. contestó a la demanda oponiéndose a la misma. Alegó, resumidamente, lo siguiente:

* SANTANDER CONSUMER, E.F.C, S.A. cedió a la demandada los derechos de crédito de la financiación concedida al actor. Lo que se cedió es solo los derechos de crédito, y no el contrato de financiación. No se trata por tanto de una subrogación en la posición contractual, sino en la mera cesión de unos derechos de crédito. La diferencia está en que en la primera (subrogación en el contrato) es necesario el consentimiento del deudor cedido, toda vez que existen obligaciones sinalagmáticas, mientras que en la segunda, (cesión de deuda) no es necesario ni el conocimiento ni el consentimiento del deudor cedido, pues no existen obligaciones sinalagmáticas, y en consecuencia ninguna obligación asume el cesionario, sin perjuicio de las que correspondan al actor contra el cedente derivadas de la ejecución del contrato antes de la cesión.

* Falta de legitimación pasiva de la demandad con respecto a la reclamación de los gatos abonados por causa de las cláusulas cuya nulidad se pretende. La demandada adquirió de SANTANDER CONSUMER FINANCE, S.A.U. la deuda derivada del contrato firmado entre esa entidad y la hoy actora. De forma que la demandada resulta ajena a todo lo expuesto por la actora con carácter previo al 22 de febrero de 2018. Por tanto, nada se le puede reclamar con carácter anterior a esa fecha. LC Asset, 1, S.A.R.L. no ha firmado nunca ningún tipo de contrato con el actor. Tampoco le ha prestado servicio alguno, ni financiero ni de ningún otro tipo. Luego ninguna responsabilidad puede reclamar el actor contra la demandada derivada de ningún contrato. Debe apreciarse la falta de legitimación y pasiva de LC Asset, 1 S.A.R.L. respecto de todos los pedimentos formulados en su contra mas allá de quedar a la espera de lo que resulte de los efectos que pueda tener sobre la deuda adquirida, la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas. Por lo demás, ninguna cantidad se adeuda al actor pues ninguna cantidad ha recibido.

* Prescripción de la acción de restitución pues el último pago que realizó la actora al cedente fue el 1 de octubre de 2011, según informó el cedente a la demandada en el momento de la cesión y, en cualquier caso, atendiendo al cuadro de amortización que se refleja en el contrato que el propio actor acompaña en su demanda según "el del contrato debió hacerse en el mes de julio de 2013".Por tanto, ha transcurrido sobradamente el plazo que a tal efecto establece el art. 1964 del Código Civil.

* En absoluto pude deducirse carácter abusivo respecto de las comisiones de apertura y estudio, pues las misma se corresponden con servicios efectivamente prestados al actor, dado que si esas dos acciones no se hubieran realizado, no se podría haber materializado la concesión del préstamo.

* Por lo demás, respecto del interés de demora, es necesario traer a colación la STS de fecha 04 de junio de 2009 que establece que los mismos no están sujetos a las mismas limitaciones que pudieran tener los intereses remuneratorios, pues su finalidad es parcialmente sancionadora del incumplimiento. Los intereses moratorios no tienen la misma naturaleza que los remuneratorios, pues se califican como una sanción o pena por el hecho del impago. De hecho, las distintas secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona han sostenido la legalidad de intereses incluso superiores al de estos autos (SAP B Sección 16 19/10/2010 y 09/03/2010; Sección 1ª 14/09/2010; Sección 19º 19/05/2010). Tal y como se razona en la jurisprudencia señalada, el fundamento del interés de demora es el perjuicio que sufre el acreedor ante el impago, como es, la pérdida de la capacidad productiva del dinero, así como la obligatoriedad de provisionar una cantidad igual a la que no le es devuelta dadas las especiales reglas de solvencia a las que están sometidas las entidades de crédito. Por otro lado, la determinación anticipada de un interés de demora juega también en beneficio del deudor pues se limita la cantidad máxima por la que debe responder en caso de impago.

III. LA SENTENCIA APELADA

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda fundamentando, esencialmente, lo siguiente:

i. Se desestima la excepción de prescripción con referencia a la resolución del TJUE, resolviendo una cuestión planteada por un Juzgado de Eslovaquia, que sienta como principio básico en la materia que la fecha del cómputo de la prescripción habría de comenzar en todo caso desde el pronunciamiento de nulidad de la cláusula, descartando que el plazo comience cuando se firmó el contrato, sino que debe computarse desde el momento en el que el consumidor tiene derecho a que le devuelvan los gastos, lo que se produce desde que sabe que su cláusula es nula y hay una sentencia que así lo dictamina.

ii. Se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva por considerar que en los supuestos de cesión de créditos el deudor puede oponer al nuevo acreedor las excepciones mismas que le competían contra el antiguo.

iii. La cláusula del interés de mora es abusiva pues el tipo del 24% excede el límite de dos puntos respecto del interés remuneratorio de la operación. El banco viene obligado a restituir los importes que indebidamente haya podido cobrar por la aplicación de este tipo de interés que serán objeto de cálculo en sede de ejecución de la sentencia.

iv. Las comisiones de apertura y estudio son abusivo con base a la jurisprudencia europea en la materia al no haberse acreditado la información precontractual previa y los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

I. EL RECURSO DE APELACIÓN.

La demandada apela la sentencia dictada en primera instancia alegando, en síntesis, lo siguiente:

a) La sentencia yerra al no analizar de manera separada la prescripción de las dos acciones ejercitadas en la demanda: nulidad de cláusulas abusivas, por un lado; y restitución de cantidades, por otro lado. El plazo de prescripción conforme a la sentencia del TJUE que dice la resolución apelada debe computar desde la sentencia del TS de 22 de abril de 2015.

b) La demandada carece de legitimación pasiva respecto de la acción de restitución de los efectos de una cláusula declarada nula reiterando las alegaciones de su contestación a la demanda al respecto.

c) La demandada no ha aplicado ninguna de las cláusulas del contrato. El deudor tiene derecho a oponer las excepciones que tenga frente al cedente pero ello no determina un derecho de crédito frente a la demandada por unas cantidades abonadas al cedente y no a la demandada.

d) En relación con los intereses cargados previamente se manifiesta que para el análisis de los intereses aplicados por la entidad cedente con anterioridad a la cesión, procede traer a colación la STS 149/2020, de 4 de marzo, remitiéndose a un enlace de la web del Banco de España que es un comparador de tipos de interés para cada uno de los productos bancarios que ofrecen las distintas entidades financieras.

e) Aun cuando se estime la demanda no procede imponer las costas a la demandada dadas las dudas de hecho y de derecho que suscita la materia citando la Sentencia del Tribunal Supremo 40/2021, de 2 de febrero con transcripción literal de su fundamento de derecho tercero.

II. OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

El actor se opone al recurso de apelación formulado de contrario mostrando su conformidad con la sentencia apelada.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.

Con carácter previo a resolver el recurso de apelación debemos tener en cuenta que:

- no se discute en esta alzada que el 1 de julio de 2008 Santander Consumer S.A., y el demandante suscribieron contrato de préstamo y que, posteriormente, el 22 de febrero de 2018 el crédito fue cedido a LC ASSET 1 S.A.R.L., fundamentando la sentencia apelada (no recurrida por el actor) que estamos ante un supuesto de cesión de crédito (fundamento de derecho tercero); y

- el actor dirige sus acciones contra la cesionaria solicitando la nulidad de la condición general del contrato relativo a las comisiones de estudio y apertura y reclamando el importe de 120 euros que pagó en tales conceptos; y la nulidad de la cláusula de intereses de demora y las cantidades que haya podido cobrarse en tal concepto.

Partiendo de lo anterior consideramos que si la demandada hubiera interpuesto demanda contra el Sr. Osvaldo sí sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 1528 del Código Civil pues en calidad de demandado, el citado Sr. Osvaldo, sí podría oponer (que no accionar) al nuevo acreedor las excepciones mismas que el competían contra el antiguo. Sin embargo, no es el caso. En nuestro supuesto es el Sr. Osvaldo quien acciona frente al cesionario solicitando la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión y estudio, e intereses moratorios y la devolución de unas cantidades pagadas (supuestamente) en tales conceptos.

No se niega, tal y como fundamenta la sentencia apelada, que el deudor pueda oponer al cesionario las excepciones que pudiere tener con respecto al cedente y originario titular del crédito que se le reclama, y que por ello, cabría la posibilidad de que pudiere plantear la nulidad de condiciones generales del contrato para eximirse total o parcialmente de la obligación que tuviere a su cargo; pero en el caso de autos es el actor el que pide la nulidad de determinadas cláusula del contrato considerando la Sala que es preciso que se hubiese planteado la acción contra todos aquéllos que fueran parte del mismo, incluyendo a Santander Consumer, S.A., al haberse producido una simple cesión de crédito, que no del contrato, sin perjuicio de considerar que la apelante también puede tener interés legítimo en el resultado del pleito si los pronunciamientos de la sentencia afectan al importe del crédito cedido.

Sentado lo anterior entendemos que nos hallamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario pues consideramos necesario traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Es necesario que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida y, entre ellas, la entidad que intervino en el contrato que ha de verse necesariamente afectada por la declaración de nulidad (y sus consecuencias), en su caso, de las cláusulas abusivas contenidas en el contrato que en su día firmó con el actor.

Y es que como razona la Audiencia Provincial de Guadalajara en su sentencia de 8 de noviembre de 2023: "Estamos ante una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito del principio dispostivio de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo -puesto que de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE -, debe ser apreciada incluso de oficio en esta alzada dicha excepción. En consecuencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 420 de la LEC , han de retrotraerse las actuaciones al momento de la audiencia previa, a fin de que se pueda solventar definitivamente la cuestión.

La STS de 23 de noviembre de 2012 enjuició un problema similar exponiendo lo siguiente:

"32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio )."

Como al respecto igualmente señaló la STS de 28 de junio de 2.012 , deben retrotraerse las actuaciones al acto de la audiencia previa del juicio ordinario, para que por la parte demandante, en el plazo que le sea otorgado por el Juzgado de Primera Instancia -y que no podrá ser inferior a diez días-, se dirija la demanda frente al litisconsorte omitido en los términos que establece el artículo 420.1.II LEC , con el apercibimiento derivado del artículo 420.4 de la LEC ; y "para el caso de que se subsane la falta de litisconsorcio pasivo necesario y continúe el proceso, deberá tenerse en cuenta el principio de conservación de los actos procesales ya realizados con respeto, en el ulterior desarrollo del proceso, de las pruebas obrantes en autos, siguiendo el criterio establecido en las SSTS de 20 de enero de 2001, RC n.º 2506/1996 , 26 de febrero de 2004, RC n.º 412/1998 , 2 de octubre de 2006, RC n.º 4472/1999 , 11 de mayo de 2007, RC n.º 2079/2000 )."

Trasladando el criterio expuesto al caso que nos ocupa, que es el que mantienen otras Audiencias Provinciales ( SSAP de Guadalajara núm. 368/22, de 21 de septiembre ; Asturias, Sección 6ª, núm. 529/2022, de 23 de diciembre ; Zaragoza, Sección 4ª, núm. 152/2022, de 17 de mayo , entre otras), y con estimación de oficio de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, deberá integrarse la litis mediante la llamada al procedimiento de WIZINK BANK, S.A. por ser la entidad cedente del crédito objeto de autos, y afectada por los efectos de la declaración de nulidad postulada en la demanda; debiendo procederse por el juzgado de instancia en los términos previstos en el artículo 420.3 LEC .

En consecuencia, realizada la cesión del crédito, la cesionaria formuló reclamación en exigencia del mismo, y el deudor formuló reconvención instando la nulidad de terminadas cláusulas del contrato de tarjeta de crédito y la deducción de las cantidades que se dice indebidamente abonadas durante la vigencia del contrato como consecuencia de la aplicación de dichas clausulas, por lo que la legitimación pasiva venía atribuida a los que hubieran sido parte en el contrato y aquellos que fueren titulares de derechos derivados del contrato, es decir, a ambas sociedades, cedente y cesionaria, lo que exigía que ambas sociedades fueran vocadas a la litis, de conformidad con el ar. 12.2 de la Lec.

Ello nos conduce a concluir que el actor reconviniente no constituyó correctamente la relación jurídico procesal, en cuanto que dirigió la demanda reconvencional solo frente a la cesionaria, pero no así frente a la sociedad cedente que pudiera verse afectada por la sentencia de modo directo.

En consecuencia, concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que según la jurisprudencia constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio ), que puede ser estimado de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1.994 ; 22 de julio de 1.995 ; 5 de noviembre de 1.996 ; 271/2008, de 17 de abril , 664/2012, de 23 de noviembre y 672/2017, de 15 de diciembre ).

En este sentido, señala la penúltima de dichas sentencias y reitera la última, que la superación de la fase de la audiencia previa «no produce un efecto taumatúrgico», pues, de concurrir el defecto, no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación, pues al ser una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio.

Consecuencia de lo anteriormente razonado es la necesidad de declarar la nulidad de las actuaciones procesales practicadas desde la audiencia previa, momento procesal al que deben retrotraerse éstas, a los efectos previstos en el art. 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que sea preciso entrar a conocer ahora sobre el resto de las cuestiones planteadas.

Por último, es necesario precisar que el crédito derivado del contrato de tarjeta de crédito suscrito Samir no ha sido cedido sucesivamente a dos entidades distintas, Wizink", y "Hoist", como se dice en la sentencia, habiéndolo sido solo una vez, a favor de la entidad Hoist. Como se ha expuesto en esta resolución Samir contrató con Citibank España S.A" quien cedió todos los derechos y obligaciones derivados del contrato celebrado con el demandado a "Bancopopular-e SAU", - cesión del contrato-, sin que el cambio de denominación de "Bancopopular-e SAU" a "Wizink Bank S.A", alterase sus relaciones contractuales con el demandado.

En consecuencia, sería la entidad Wizink Bank SA quien estaría legitimada para soportar la acción de la reconvención junto con la entidad Hoist".

En el mismo sentido citar las sentencias de las Audiencias Provinciales de Salamanca de 13 de mayo de 2022, Alicante de 28 de junio de 2023 y Asturias de 23 de diciembre de 2022 y 25 de mayo de 2023.

Expuesta la anterior doctrina en el presente caso atendida la documental aportada, nos encontramos ante una cesión de crédito, y conforme a lo ya señalado por la Sala en esta última sentencia y haciendo propios los argumentos de la sentencia de la sección vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid en cuanto a la apreciación de oficio de la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal, necesariamente ha de apreciarse la concurrencia de un litisconsorcio necesario, si bien, y dada la estimación de la excepción y las posturas contrapuestas que se han expuesto, no se hace imposición de las costas procesales causadas en el recurso.

CUARTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación