Sentencia Civil 460/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1802/2022 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que se estima parcialmente la acción en reclamación de la cantidad de 58.745,94 €, -importe concretado en el acto de la audiencia previa, pues el suplico rector reclama la cantidad de 75.620,35 euros-, concediendo 16.874,41 euros, en concepto de precio no abonado por los trabajos desarrollados, propios del giro o tráfico de la empresa actora, y conforme a sendos contratos de ejecución de obra, al estimar acreditada solo en parte el desempeño profesional comprometido conforme las facturas obrantes, se alza la representación procesal de dicha parte demandante, aduciendo en primer lugar, nulidad de actuaciones por prescindir de normas esenciales del procedimiento por inaplicación de los artículos 429.2, 431 y 433 de la LEC y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; en segundo lugar, de la procedencia de abono de la factura NUM000, infracción de los artículos 1124 y 1256 del CC, Jurisprudencia del TS, teoría de los actos propios en cantidades reconocidas de contrario y valoración de la prueba; en tercer lugar, de la procedencia de abono de la factura NUM001, infracción de los artículos 1124 y 1156 del CC, Jurisprudencia del TS y valoración de la prueba; y en cuarto y último lugar el pronunciamiento sobre costas.

La parte demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En relación a la pretendida declaración de nulidad de actuaciones, que es el primer motivo del recurso.

Expone la apelante, la procedencia de la declaración por esta alzada de la nulidad de actuaciones, debiendo por ello decretarse la de la sentencia de 28 de junio de 2022, hasta que se proceda a la práctica de la prueba propuesta y admitida en la audiencia previa, o, subsidiariamente, que se practique la prueba en segunda instancia, de acuerdo con el artículo 460.2 de la LEC, una vez se formuló recurso de reposición y subsidiaria protesta a los efectos del artículo 459.2 LEC.

Para centrar la cuestión, hemos de referir el recorrido procesal habido.

La parte solicitó en la audiencia previa al juicio, la testifical de don Eloy, así como la de don Germán. Ambos testigos fueron admitidos por la juzgadora a quo.

Ocurre sin embargo, que llegado el acto de la vista, por motivos desconocidos, pero en todo caso no imputables a la apelante, no comparecieron ninguna de estas dos personas a la sala de vistas, por lo que no se les pudo tomar testimonio. Una vez celebrado el acto del juicio, y antes de dar inicio a la exposición del informe de conclusiones, el letrado de la parte demandante, informó a la juzgadora de su intención de solicitar la práctica de dichas testificales como diligencias finales. La juzgadora expresó su negativa a la práctica de dichas diligencias finales, por considerar quedaba suficientemente ilustrada con la prueba practicada. A esta decisión in voce, correspondió el letrado de la apelante interponiendo recurso de reposición, al que se adhirió la letrada de la parte demandada, siendo ello no obstante desestimado el recurso por la juzgadora, manifestando protesta el letrado de la parte actora, y no así la letrada de la parte demandada.

Efectuado este recorrido procesal, para dirimir si la instancia ha incurrido en la denunciada nulidad de actuaciones, necesariamente debemos de acudir al sentir literal del artículo 435 de la LEC que regula las denominadas diligencias finales. Su apartado primero dispone, "solo a instancia de parte, podrá el tribunal, acordar mediante auto como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas...",citando en como número dos de estas, "cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no subiese practicado alguna de las pruebas admitidas".

Habremos de convenir, sin dudarlo, que en el presente caso nos situamos en el escenario previsto en la regla segunda, apartado 1º del artículo 435 de la LEC. Como es de ver, el enunciado del artículo otorga una facultad al tribunal, por eso utiliza el verbo, podrá el tribunal,sin que, en modo alguno esta facultad se torne imperativa o de obligada observancia. Es decir, la juzgadora, en recta ponderación de los medios probatorios ya practicados, y de las circunstancias que hubiesen concurrido o impedido su práctica, deberá decidir si la práctica de las diligencias finales interesadas resulta o no conducente y por ello necesarias para la resolución de la vista.

Como quiera, que en el presente caso la juzgadora entendió oportuno no hacer uso de esta facultad, es por lo que no se ha producido vulneración o conculcación de norma o jurisprudencia alguna, ni tampoco indefensión, puesto que las partes quedan sujetas al criterio y valoración del juzgador, que en materia probatoria ejerce con plena soberanía, sin que ello merme el derecho a la tutela judicial efectiva.

De otro lado, la Sala una vez reexaminado el material probatorio, coincide con la instancia en la innecesariedad de su práctica.

En consecuencia procede la desestimación de este primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.-Los motivos segundo y tercero del recurso participan de un elemento común como base de su planteamiento, esto es error en la valoración de la prueba.

Centrado así el objeto de debate en esta alzada y denunciada que ha sido la existencia de error en la valoración de la prueba, conviene recordar con carácter general la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo", y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos.

No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. En el presente caso, el relato argumentativo de la sentencia incurre, en parte, en el error denunciado.

Bajo estas premisas analizaremos, como adelantábamos, el material probatorio existente en la causa, comenzando por el denunciado error de valoración del material probatorio.

Pues bien, en esencia, el nudo gordiano de la presente litis, se circunscribe a la determinación del importe de la deuda que la entidad Vialterra sostiene con Mármoles y Porcelánicos Andalucía, S.L.U., a consecuencia de sendos contratos de arrendamiento de obra, suscritos por los ahora litigantes, a virtud del cual quedaron pendientes de abono determinadas cantidades.

La parcial estimación de la demanda en primera instancia, determinó, y por ello condena a su pago, una deuda por valor de 16.874,41 €, más los intereses legales de la ley 3/2004 de lucha contra la morosidad. Es importante destacar desde ya, que Vialterra se ha aquietado a este pronunciamiento condenatorio. Ello no quiere, sino decir que la sistemática que la parte actora ha empleado para la estructuración, cálculos y fijación final del importe de la denominada factura NUM002, nos habrá de mostrar en buena parte la vía para la valoración de las otras dos facturas reclamadas, la NUM000 y la NUM001, si bien el juego del elemento temporal dispondrá consideraciones distintas para una y otra.

Y es que la aceptación por la apelada de esta sistemática, es muestra inequívoca de que los cálculos y procedimientos son los correctos, y conformes a lo estipulado por ambas partes en los citados contratos. Si bien, insistimos, existe discrepancia en lo que respecta al lapsus temporal referido en cada factura al tratarse de obras diferentes. Sobre esta cuestión volveremos más adelante.

La sentencia de instancia, justifica el rechazo a incluir en la condena el importe correspondiente a las facturas NUM000 y NUM001, a que tienen fecha de 15 de junio de 2021. Argumenta la juzgadora a quo "que en dicha fecha la parte actora ya no estaba en obra, no existe especificación de que los servicios facturados fueran realizados con fecha posterior, ni la más mínima prueba. Existe de forma objetiva sobre las citadas, más en una fecha sobre la baja que no existe discrepancia de que ya no se estaba en obra, no pueden ser estimada por esta instancia".

No podemos compartir esta escueta valoración del abundante material probatorio obrante en la causa. Ello en lo que concierne a la factura NUM000.

Obvia la sentencia que la fecha de la emisión de las facturas no coincide con la fecha de ejecución de los trabajos facturados, y que estos tuvieron su reflejo en obra durante los meses de marzo y abril.

Esta Sala deja a un lado el maremagnum de números, partidas, y certificaciones que las partes aportan, reprochando a la contraria actitudes incumplidoras. Como decíamos en nuestra SAP de 1-6-2016, ponente Iltma Srª. Arias, al no haberse despejado esas discrepancias por pericial judicial, ni siquiera pericial de parte, ciertamente lo que pretende la parte demandada es que el Juez se convierta en una especie de perito dirimente, cuando precisamente las pruebas periciales son necesarias para aportar los conocimientos técnicos de los que carece el Juzgador. En este caso la Sala no cuenta con la capacidad técnica para el examen de la documentación aportada por las partes puesto que refieren un elenco de datos, cálculos, partidas y valoraciones que escapan de nuestro conocimiento. Y que en modo alguno pueden suplir los, más o menos interesados, testimonios de los testigos que depusieron a petición de cada parte. Nos centraremos pues en el debate exclusivamente jurídico.

La clave del éxito de la argumentación expuesta por la apelante, que aunque solo recogida parcialmente en la instancia, e igualmente en esta alzada, la encontramos en el intercambio de correos electrónicos. En efecto, estos mensajes muestran una clara línea de lo sucedido. La sentencia nada recoge al respecto.

Así, el documento 29, recoge el primero de estos correos electrónicos remitidos por Vialterra a la apelante, con la rúbrica de limpieza en obra. Podemos leer:

"buenos días. Tras visita en obra hemos observado reiteradas muestras de suciedad y daños en viviendas y zonas comunes... (Latas en armarios, inodoros, sucios, desperdicios de comida...), Como ya venimos haciendo mes a mes cada empresa se está haciendo cargo de un importe por el porcentaje aplicado de dicha limpieza que nos vemos obligados a hacer, recordaros que esto sigue en aumento y cada día es más la suciedad y desperfectos que nos vamos encontrando y que como lo entenderéis Vialterra no puede asumir, con lo cual rogaríamos lo tengáis en cuenta y lo comuniquéis a sus trabajadores, ya que dicho importe va a seguir en aumento.

Adjunto algunas imágenes para que lo podáis comprobar por vosotros mismos"

Por su parte, el documento 27 recoge los siguientes correos electrónicos. Con fecha 25 de febrero de 2021 se remite por parte de Martina, de VIALTERRA el siguiente mensaje:

"dadas las numerosas incidencias que se dan todos los meses, a continuación os resumo requisitos para el pago en plazos de las facturas (sin excepciones): las facturas han de recibirse antes del último día del mes. Han de venir acompañadas de la proforma facilitada por los técnicos de obra, firmada y sellada.

Los contratos o pedidos han de estar firmados y enviados (se pueden adelantar por Mail). Es vuestra responsabilidad comunicar al jefe de obra si hay alguna incidencia o desacuerdo y resolverlo con el.

Los certificados en Obralia han de estar aptos como fecha límite los días 15 de cada mes, tantos vuestros, como de vuestras subcontratas. No va haber excepciones desde ya, ni ampliaciones en los plazos....

La asignación de trabajadores o asignación de las obras M-109 y M a-199 en Obralia tienen que solicitar la nuestra compañera DIRECCION000. Os recordamos que no están autorizados a entrar en obra ningún trabajador que no esté apto en Obralia, por lo que, llegado el momento, si apareciese no tener certificado, no vale con decir que el trabajador ya no se encuentra en obra".

Posteriormente se vuelve a remarcar que estas pautas son indiscutibles.

En el documento 11 podemos leer otro correo electrónico remitido igualmente por Martina a la apelante el día 8 de abril de 2021 manifestando: "buenos días. Esto ya está por parte de los técnicos de obra en conocimiento de Italo así el motivo. Saludos".

Este correo es respondido con otro del siguiente tenor: "buenos días Martina, hemos recibido el abono de la factura de la R5 número NUM003 por importe de 18.624,57 € del mes de febrero, pero no hemos recibido el cobro de la factura de la R6 número NUM002 por importe de 16.368,18 €.

Ruego me informes del porqué no ha salido el pago conjunto de dicha factura. Un saludo".

El día 22 de abril de 2021 la apelante remite por el mismo conducto de Martina, el siguiente correo electrónico documento 13:

"mediante la presente yo don Italo en representación de la mercantil mármoles y porcelánicos Andalucía S.L. u expongo.

Que tenemos pendiente de cobro de la factura del mes de febrero de la fase R6 que tras realizar los trabajos de marzo y enviar las mediciones no se elaboró proforma y no se realizó factura, que este mes de abril se sigue efectuando trabajos con dos pagos pendiente que a tenor de la ley 3/2004, de 29 de diciembre serán de aplicación los puntos referentes al pago del interés de demora pactado en el contrato o en su defecto, el fijado por la ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago".

Relacionando seguidamente los pormenores respecto de las cantidades a abonar cuando el deudor incurre en mora y finalizando el mensaje, con el aviso de que se verían obligados a retirar material y personal de obra, dado que "hemos superado la ejecución de unidades de obra en el contrato principal y anexos al mismo, habiendo cumplido con nuestro trabajo pese a la falta de pago. Es actuar de buena fe por nuestra parte, evitar la quiebra de nuestra empresa y evitar las consecuencias que esto conllevaría, teniendo empleados en la puerta de la obra reclamando sus pagos. Esto no sería buena para ninguna empresa. Imagina su empresa ni mucho menos a la nuestra. Por ese motivo, y actuando siempre de buena fe, espero arreglen el tema de la factura retrasada, los pagos de los dos meses posteriores, marzo y este mes de abril y podamos seguir trabajando y cumpliendo nuestro objetivo común de colaboración".

Este correo electrónico es respondido por Eder de VIALTERRA el día 26 de abril con el siguiente correo electrónico, "buenas tardes, según vuestro comunicado, desde VIALTERRA debemos decir lo siguiente, según el contrato mantenido por ambas partes con fecha 7/7/2020 Debemos recordar que según la cláusula tercera plazo de ejecución y penalizaciones, la fecha de terminación fue el pasado 1 de diciembre de 2020. A partir de dicha fecha se podrán aplicar penalizaciones por cada día de retraso. Según la cláusula novena trabajos deficientes, trabajos incompletos y ejecución directa por vía alterna: se os pide que cumpláis con vuestro contrato, ya que si no lo hacéis nos veremos obligados a que lo haga una tercera empresa descontando el importe de vuestra certificacionespendientes. Según la cláusula sexta facturación y abono se han ido presentando proformas a cuenta de los trabajos realizados, pero a día de la última certificación de febrero la ejecución de los trabajos va por detrás de los certificados. Se entregará proforma al corriente de los trabajos ejecutados el día 26 de abril. Por todo ello os pido que se cumplan vuestros deberes de ejecución de la obra, ya que si no es así, nos veremos obligados a aplicar las penalizaciones estipuladas en el contrato".

Éste último correo electrónico constituye el documento 14 de la demanda.

Por su parte, la apelante responde el mismo 26 de abril del siguiente tenor "buenas tardes tras los infructuoso intentos de cobro de la certificación pendiente del mes de febrero de la R6 que además han repercutido no salir las certificaciones del mes de marzo y el mes de abril, me veo no en el deber, sino en la obligación yo don Italo, Gaspar en calidad de administrador y representación de la mercantil Mármoles y Porcelanicos Andalucía S.L.U y que ante la falta de interés de solucionar el problema, no dando aviso ni notificación al delegado de zona por parte del actual jefe de obras Eder anticipamos este aviso mediante e-mail de paralización de los trabajos en la fase R6 por falta de cumplimiento de pago a partir del día 27 de abril de 2021, el cual ha afectado de manera directa la ejecución de los trabajos en la R5, dado que la falta de liquidez ha hecho imposible dar anticipo a los trabajadores, los cuales no podían ir a trabajar por la falta de gasolina para sus vehículos, tal y como se ha informado Eder vía WhatsAp, al no poder establecer comunicación telefónica por fallo de las mismas", vuelve a reiterar la solicitud de efectuar los abonos pendientes con los intereses legales correspondientes según la Ley actual de Lucha contra la Morosidad, además del abono del 3 % en concepto de pronto pago que no se ha producido. "Realizar las certificaciones de marzo y abril para poder cobrar esos meses trabajados. Evitar el envío de burofax por parte de nuestro letrado con copia a la promotora que se efectuará mañana día 27 de abril de 21".

Pues bien, del examen de este intercambio de correos electrónicos, podemos deducir que los expositivos expuestos en la demanda rectora, así como en los motivos del recurso de apelación, encuentra un fiel respaldo en estas comunicaciones. Por parte de VIALTERRA se aduce lo que se viene a denominar en la Jurisprudencia como excusas de mal pagador. Puesto que solamente cuando son objeto de reclamación las diferentes facturas, es cuando VIALTERRA pone de manifiesto los supuestos incumplimientos por parte de la apelante.

Pero es que no podemos obviar que la propia VIALTERRA ha aceptado el modus operandi de la sistemática de la demandante, puesto que la sentencia de instancia acoge como debida y por eso condena al pago de la factura denominada NUM002, en cuya elaboración la parte actora no hace sino aplicar la misma metodología que respecto de las posteriores facturas denominadas NUM000 y NUM001. En la audiencia previa, el letrado de la apelante informa de la eliminación de la facturación de todos y cada uno de los importes duplicados que aludía la demandada en el escrito de contestación. Pero, sin embargo, VIALTERRA nunca remitió factura proforma con los trabajos ejecutados a día 26 de abril de 2021, como comprometió en el correo electrónico antes transcrito, reconociendo por tanto que la demandante siguió con la ejecución de sus trabajos hasta el día 26 de abril de 2021. Aunque no más allá de esta fecha. Y es que no puede quedar a su sola voluntad el cumplimiento del contrato, en este caso de su principal obligación, el pago de los trabajos contratados.

Ahora bien, no en su totalidad habrá de ser atendida esta factura, por cuanto resulta de rigor la minoración del importe correspondiente a las labores de limpieza, que en importe de 2.189 euros, venían aplicándose a todas y cada una de las certificaciones anteriores. La testifical de Vladimir no desvirtúa la realidad documental, amén de que el primero de los correos electrónicos analizados ya advertía la necesidad de computar estas labores.

Por consiguiente, con la aceptación de este iter procedimental, y sin que haya quedado acreditada ninguna de las supuestas circunstancias que podrían justificar los impagos que aduce VIALTERRA, más allá de los que supusieron la merma de la cantidad reclamada en unos 17.000 euros aproximadamente, es por lo que procede condenar igualmente a esta, al abono de la factura denominada NUM000 por importe de 18.393,34 euros, una vez descontado el importe de limpieza. Se estima por tanto en parte el motivo segundo del recurso.

CUARTO.-Ahora bien, no puede prosperar el tercer motivo del recurso atinente a la factura denominada NUM001.

Y es que respecto a la factura NUM001, sí que acertadamente es excluida por la juzgadora a quo del importe adeudado por VIALTERRA.

Constituye su objeto la reclamación de la quinta certificación de la obra identificada como M a-199, viviendas DIRECCION001, por un importe de 21.849,52 €.

Sin embargo, tal y como podemos observar en el documento 26 de los aportados con la demanda, se emitió una factura proforma por los trabajos efectuados en dicha obra en el mes de abril ascendientes a un total de 16.729,21 €.

Eso no quiere, sino decir que la factura objeto de reclamación se corresponde con trabajos supuestamente realizados con posterioridad al día 27 de abril de 2021, fecha que consideramos que es la de abandono de ambas obras.

Basta remitirnos al contenido del correo electrónico que hemos transcrito más arriba en la que la propia apelante comunicaba a VIALTERRA que la paralización de los trabajos en la fase R6 han afectado de manera directa a la ejecución de los trabajos en la R5, dado que la falta de liquidez ha hecho imposible dar anticipo a los trabajadores, los cuales han dicho que no podían ir a trabajar por la falta de gasolina para sus vehículos.

Es decir, queda plenamente acreditado, más allá de la voluntarista valoración de las testificales practicadas que interesa la apelante, que en ninguna de las dos obras se ejército ya labor alguna a partir del día 27 de abril.

En consecuencia, procede la desestimación del tercer motivo del recurso apelación.

Este parcial éxito de los pedimentos de la apelante en esta alzada, no incide en el pronunciamiento en costas efectuado en la instancia. Y ello, por cuanto en la demanda rectora y suplico recogía una petición de condena de una cantidad muy superior a la definitivamente recogida en nuestra sentencia, por lo que en todo caso, estaríamos hablando de una estimación parcial de la misma, de forma que tampoco procede la estimación del cuarto motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-Finalmente, en el escrito de contestación a la demanda, se dejaba interesado por VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS, S.A. que, de resultar condenada a abonar alguna cantidad a la empresa MARMOLES PORCELANICOS ANDALUCIA SLU, se ordene compensar el importe que fije su señoría en concepto de partidas no ejecutadas y/o excesivas en su medición, con el importe que resulte condenada a pagar.

Es obvio que esta pretensión, que ni siquiera fue objeto de análisis en primera instancia, ni tampoco ha sido traducida o planteada en esta alzada, no puede ser acogida, pero debe encontrar ahora respuesta.

Ello, no obstante, no podrá desplegar eficacia alguna por cuanto para la compensación de cantidades se requiere la existencia de un crédito o cantidad líquida, siendo que en este caso, ni tan siquiera la propia parte , más allá de una mera conceptualización, ha ofrecido cálculos o cantidades concretas (con soporte de informe contable) a que respondan cada una de estas partidas.

SEXTO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398.2 de la L. E. Civil, no habrá lugar a pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

SEPTIMO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la parcial estimación del recurso, se declara la devolucióndel depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.