Sentencia Civil 1085/2022 del Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1373/2022 de 11 de octubre del 2022

PRIMERO.- En la presente litis la parte demandante era titular de un crédito en contra del demandado, al haber adquirido el mismo del primitivo acreedor según la cesión de deuda a que se hace referencia en el hecho segundo del escrito de demanda de juicio monitorio.

El crédito tiene su origen en la formalización por parte del demandado con la entidad SEVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO S.A.U. (antes EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.U.) de un contrato de tarjeta de crédito NUM000 de forma electrónica con la intervención de Logalty Servicios de Tercero de Confianza S.L. quien certifica la identidad de los contratantes y verifica la contratación electrónica de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 de la ley 34/2022 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Reclama la parte actora la cantidad que resulta del extracto contable de cargos y abonos anotados en la cuenta de la tarjeta.

Estimada en su totalidad la pretensión ejercitada en la instancia, frente a la sentencia se alza el demandado mediante el recurso de apelación, en base a los siguientes motivos:

1.- Nulidad de actuaciones al amparo del artículo 228.1 de la LECn en relación con el artículo 381.2 de la LEC por cuanto librado oficio a la entidad financiera SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO E.F.C. S.A.U. para que aportase al procedimiento la TAE o Coste Efectivo Remanente aplicados a cada uno de los extractos a fin de realizar el juicio de usura, recibido el oficio insuficientemente cumplimentado a juicio de la parte (por cuanto no se aportan los extractos mensuales del crédito donde aparezca la TAE aplicada) se procedió al dictado de sentencia sin dar traslado a las partes para valorar la prueba practicada.

2.- Falta de legitimación activa y/o pasiva por cuanto en relación a la cesión de crédito de STILBE VI S.A. a favor de LC ASSET 1 SARL, se aporta un testimonio notarial parcial de la cesión del crédito y no la escritura, no identificándose el importe de la supuesta deuda cedida.

3.- Nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo por incumplimiento de cualquier pago, que determina que la misma sea expulsada del mismo estando obligado el deudor a abonar únicamente las cuotas vencidas e impagadas en el momento de presentación de la demanda, que ascienden a 256,78 euros.

4.- Falta de congruencia por cuanto la demanda interpuesta fundó su causa de pedir en la cláusula de vencimiento anticipado, no solicitándose la resolución contractual por la vía del 1124 del C.c. por lo que de acordarse se incurriría en incongruencia extra petita y se generaría indefensión a la parte pues no se ha podido alegar ni acreditar que no estamos ante un incumplimiento grave.

5.- No incorporación y/o nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios. La cláusula de intereses remuneratorios no ha sido incorporada al contrato por cuanto dicha contratación se ha llevado a cabo por medios electrónicos y a su mandante le enviaron un SMS para que confirmase y firmase el contrato , considerando que el tamaño de la letra no era adecuado y el contrato no era legible. Falta de información y transparencia de dicha cláusula porque su mandante no ha tenido un conocimiento cabal e informado del tipo de interés antes del contrato, la cláusula se incluye entre una abrumadora cantidad de datos y el precio está deliberadamente oculto en el documento contractual, no existiendo mención al sistema rotativo o revolvente del producto. Apela a que la carga de la prueba le corresponde a la entidad financiera.

6.- Error en la valoración de la prueba por nulidad de las disposiciones por transferencia "puente cash" a las que se aplica también un interés usurario.

7.- Error en la valoración de la prueba por nulidad por abusivas de determinadas cláusulas que sí se han aplicado en el contrato, contrariamente a lo que sostiene la sentencia, y así la comisión por reclamación de posiciones deudoras, la cláusula de intereses moratorios.

En atención a los argumentos expuestos la apelante solicita que se declare la nulidad de actuaciones y se retrotraigan las mismas al momento en que se dictó la providencia de fecha 11 de mayo de 2022 y se recibió la contestación al oficio librado para dar traslado a las partes y de forma subsidiaria se declare la no incorporación y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado declarando que su mandante solo adeuda 256,78 euros, de intereses remuneratorios, comisión por posiciones deudoras vencidas e interés de demora condenando a la entidad financiera a rehacer el cuadro de amortización sin aplicación de las cláusulas declaradas nulas y se revoque la condena en costas de primera instancia.

La parte apelada se opone a los argumentos contenidos en el recurso, apelando a los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.

1.- En cuanto a la nulidad de actuaciones señala que de la información recibida en el oficio cumplimentado resulta que la TAE era del 21%,no aportando dicha documental información distinta a la que constaba en el contrato, confirmando así un dato que ya había sido objeto de controversia, motivo por el que se dictó directamente la sentencia.

2.- En relación a la legitimación activa de LC ASSET y la cesión operada se remite a la documentación aportada a los autos mencionando que en la misma figuran los datos del préstamo concreto, cedente, cesionaria y obligado al pago a cuyos efectos el testimonio notarial cumple su misión gozando de los efectos probatorios que le confiere el artículo 319 de la LECN, a lo que añade que como consecuencia de la cesión la cedente entregó a su mandante toda la documentación acreditativa del crédito y que la numeración que obra en el contrato es la misma que refleja el testimonio notarial. Igualmente indica que aunque no es obligatoria la notificación de la cesión, se envió una carta en la que se ponía en su conocimiento a la misma dirección que consta en el contrato suscrito y donde ha sido requerida de pago, gestionándose el envío a través de una empresa dedicada específicamente a la remisión masiva de comunicaciones.

3.- Por lo que respecta a la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado señala que nos encontramos ante un contrato de tarjeta de crédito y no un préstamo en el que el ciudadano solicita una línea de crédito para tener acceso a determinados bienes de consumo con capacidad de devolver las cantidades dispuestas en pequeñas cuotas, con un mínimo respecto del saldo dispuesto y en este caso la duración es "indefinida" y no puede hablarse propiamente de vencimiento anticipado pudiendo reclamarse el total de crédito dispuesto en caso de falta de pago.

4.- En relación a la cláusula de intereses remuneratorios sostiene que la información proporcionada permite al consumidor distinguir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que el interés se hace constar en la primera hoja y que fue aceptado por la demandada pues consta su firma, no pudiendo valorarse su posible abusividad pero sí su transparencia, a lo que añade que la TAE es requisito imprescindible pero no suficiente por si solo para que la cláusula sea considerada transparente. Sostiene que la cláusula se ajusta a los parámetros de claridad y transparencia exigidos, que las condiciones generales del contrato son legibles, la redacción del clausulado refleja todos los datos relevantes del contrato y el tamaño de la letra es superior al límite de un milímetro y medio, reiterando que el soporte del contrato es electrónico y permite ampliar con lupa o zoom lo que se desee.

5.- Sostiene que la deuda está acreditada y también su cuantía pues se compone únicamente del capital vencido pendiente de amortizar (3369,92 euros) y de los intereses remuneratorios (422,07 euros) no incluyendo ningún otro concepto como intereses moratorios, seguro, gastos o comisiones de cualquier tipo, a los que renunció la parte en el hecho quinto de su petición inicial según resulta del documento 5 de la demanda de monitorio. Apela a que la aportación de la liquidación del saldo deudor emitida de forma unilateral por la actora le permite acudir al procedimiento monitorio y que la parte demandada es quien tiene la carga de la prueba de acreditar los hechos que impidan o eximan del pago de la misma.

6.- Para finalizar reitera la procedencia de la condena en costas a la parte demandada considerando que su recurso tiene exclusivo ánimo dilatorio.

SEGUNDO.- Centrado así el debate, es criterio jurisprudencial reiterado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en cambio, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999); de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Como tiene dicho de modo reiterado este Tribunal, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En atención a lo expuesto, podemos extraer las siguientes consideraciones previas:

a) la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para ello, es necesario que la prueba practicada tenga éxito. En orden a la valoración de la prueba, tanto doctrina como jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar es el de las máximas de experiencia.

b) De entre los distintos sistemas que propone la doctrina en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes en un proceso, destaca el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba, conforme al cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas sobre los hechos objeto de debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia.

Formalmente, la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( artículos 319 a 323 Ley de Enjuiciamiento Civil), documentos privados ( artículos 325 y siguientes de la Ley Procesal Civil), e interrogatorio de las partes ( artículo 316 Ley de Enjuiciamiento Civil), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial.

c) Que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria, ni que no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, lo que se traduce, en primer lugar, en la consagración de la valoración conjunta de la prueba y, en segundo lugar, en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Lo dicho nos lleva a la doctrina de la carga de la prueba, cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no resulte probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso.

El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula a través del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Antes de proceder al examen de los motivos de apelación, se ha de recordar que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).

TERCERO.- El primero de los motivos que se denuncia en esta alzada es el relativo a la nulidad de actuaciones por infracción del artículo 381.2 de la LECn. Si bien nada indica la parte, deberemos entender que el fundamento de la solicitud de nulidad de actuaciones es el artículo 225.3ª de la LECn pues la parte denuncia la infracción de una norma de procedimiento entendiendo que al no dársele traslado del oficio no ha podido valorar la prueba, pese a lo cual no alega que se le haya producido indefensión ni en qué puede consistir la misma.

Debemos desestimar el referido motivo en base a los siguientes argumentos, el primero, que el precepto citado, se enmarca dentro de la prueba que se practica en el ámbito del juicio ordinario para, previamente a la celebración de la vista, poder acceder a hechos relevantes para el proceso, valorando a la vista de la respuesta que pueda ofrecer la entidad pública o persona jurídica, si es necesario su comparecencia en el acto de la vista. La tramitación del proceso verbal sigue un esquema distinto, pues la prueba se propone y practica en el propio acto de la vista; en este caso ninguna de las partes solicitó además la celebración de la vista librándose el oficio a solicitud de una de ellas, por lo que no hay previsto de forma estricta un trámite de valoración que tiene por finalidad en el juicio ordinario determinar la "suficiencia" de la contestación y la necesidad de que comparezca quien emite el documento. En segundo lugar, en el ámbito del juicio verbal no existe propiamente un tramite de conclusiones, que sería el oportuno a tenor de que el oficio librado era la única prueba practicada, y la LECn no configura dicho traslado con carácter obligatorio al señalar el artículo 447 de la LECn que "Practicadas las pruebas, el tribunal podrá conceder a las parte un turno de palabra para formular oralmente conclusiones". En tercer lugar no se explicita por la parte demandada en qué consiste la indefensión que a su juicio le ha producido la falta de traslado, aspecto sobre el que debemos añadir que, como indica la apelada, la TAE del 21% a que se refiere el oficio cumplimentado por EVO FINANCE es la que figura en el propio contrato aportado como documento número dos del monitorio salvo en el caso de "compra aplazada" que es de un 16,26%.

Por lo expuesto el primer motivo de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- Como segundo motivo de apelación se alega la falta de legitimación activa y/o pasiva por cuanto en relación a la cesión de crédito de STILBE VI S.A. a favor de LC ASSET 1 SARL, se aporta un testimonio notarial parcial de la cesión del crédito y no la escritura, no identificándose el importe de la supuesta deuda cedida.

Al respecto deberemos indicar que con la documentación aportada a las actuaciones consta debidamente acreditada la cesión del crédito. El contrato originario se suscribe entre el demandado y EVO FINANCE E.F.C. S.A.U. quien según el Boletín Oficial del Registro Mercantil de fecha 26 de abril de 2019 que se aporta junto con la demanda con número de acto inscrito 184199 (página 19573) cambió su denominación social a SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC S.A.. Esta última entidad según se hace constar en la escritura de poder 15 de abril de 2020 otorgada ante el notario D. Ignacio Paz-Ares Rodríguez con número 792, en fecha 29 de mayo de 2019 (página 4 de la escritura) suscribió con STILBE VI S.Á.R.L. "un contrato de compraventa de derechos de crédito (Receivables Sale Agreement), en el cual se regulaban, entre otras cuestiones, los términos y condiciones bajo los cales los derechos de crédito derivados de tarjetas de crédito y líneas de crédito revolving (cross-sell revolving lines of credit) originados por los SPYMP (los "Derechos de crédito") son cedidos al emisor (el "Contrato de Compraventa de Cesión de Crédito")". Igualmente se hacía constar a continuación en la página 5 "II, Que, asimismo, el Emisor y SPYMP, entre otros, han suscrito el 29 de mayo de 2019 un contrato de gestión y administración de derechos de crédito (Servicing Agreement) en cuya virtud SPYMP asumió la administración de los Derechos de Crédito (el "Contrato de Administración").

En la referida escritura de poder se hace una mención genérica a una cesión de créditos entre SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC S.A.. y STILBE VI S.Á.R.L. y aunque en la misma no figuran datos del contrato, sí consta acreditado, con posterioridad que STILBE VI S.Á.R.L. cede a LC ASSET 2 S.A.R.L. todos los derechos del crédito según escritura de 17 de diciembre de 2020 ante el notario de Madrid D. Juan José Palacio Rodríguez con número de protocolo 5103 de la que se aporta testimonio parcial como documento número seis, en el que aparece debidamente identificado el número de contrato ( NUM000) así como el nombre y DNI del demandado.

Dicho testimonio parcial, cuya validez se cuestiona, es hábil para acreditar la cesión al amparo del artículo 246 del Reglamento notarial que permite que los Notarios puedan librar testimonios a instancia de los que tuvieren derecho a copia de determinados particulares de las matrices ya literales, en relación o mixtos, conforme al señalamiento hecho por los legítimos interesados, haciendo constar el Notario que la parte no testimoniada no altera, desvirtúa o de algún modo modifica o condiciona la que sea objeto de testimonio.

Por lo expuesto también debe desestimar el segundo motivo de apelación.

QUINTO.- Como tercer motivo de apelación se invoca la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo.

Establece la cláusula 2.20 del contrato "La falta de pago facultará también a EVO Finance para declarar el vencimiento del contrato de forma inmediata y declarar anticipadamente vencidas todas las disposiciones efectuadas con la tarjeta cualquier que sea la modalidad de pago acordada, y reclamar el saldo resultante".

El contrato que nos ocupa, aportado como documento número dos de la demanda es de los denominados de línea de crédito. Para resolver el recurso debe tenerse en cuenta los siguientes antecedentes:

En el contrato donde se ubica la cláusula declarada abusiva, es de los dominados de línea de crédito con expedición de tarjetas de crédito, que permite hasta un límite máximo (condición 5.1 del mismo), la utilización de la tarjeta expedida para tal fin estableciéndose en la cláusula 13.1 una duración anual con renovación automática de forma indefinida salvo notificación de la partes como señala el apartado 3 " (...)El Titular podrá, en cualquier momento, dar por concluido el presente contrato, notificándolo a EVO Finance por cualquiera de los medios válidos para formalizar el contrato, con 14 días de antelación. El mismo derecho a resolver el contrato lo tendrá EVO Finance, mediante notificación al Titular con dos meses de antelación...".

No nos encontramos ante un contrato de préstamo suscrito por un período determinado y con un plazo de amortización y un calendario de cuotas a pagar, sino ante un contrato de tarjeta de crédito de duración anual renovable, en virtud del cual la parte actora otorgó una línea de crédito al demandado para disponer por medio de la tarjeta, otorgándose la posibilidad de dar por terminado el contrato a ambas partes. Tal y como indica el auto de la sección 4 de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 19 de noviembre de 2020 " En los préstamos personales, como el que fundamenta el presente procedimiento, es procedente el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que esté previsto por el impago de cualquier cuota, y ello porque, aunque la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, considerando que la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C -415/119), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso, aquí estamos ante un préstamo sin más garantía que la personal, a diferencia de los préstamos hipotecarios contemplados en dicha sentencia. Por esta razón la jurisprudencia ha ido evolucionando desde el dictado de dicha resolución, y las más recientes resoluciones dictadas por las diferentes Audiencias Provinciales apuntan a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos personales". Por lo tanto, como indica la sentencia de instancia no valoraremos la abusividad de dicha cláusula al tratarse de un contrato de tarjeta de crédito, no obstante lo cual, debemos señalar que, a la vista del extracto que se aporta como documento número cinco, se observa que a partir de la mensualidad de enero de 2019 se presentan a recobro de forma constante los recibos del 26 al 49 produciéndose una situación de impago generalizada, que justifica la reclamación efectuada al evidenciarse una actitud rebelde al incumplimiento.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

SEXTO.- La apelante en cuarto lugar y relacionado con el anterior motivo, considera que la sentencia incurre en incongruencia en cuanto que se formula sobre la base de considerar que se ha producido el vencimiento anticipado pero no solicita la resolución contractual por aplicación del artículo 1124 del Código Civil por lo que de acordarse la misma se incurriría en incongruencia extra petita.

Nada señala al respecto la parte apelada, si bien no observamos en ningún caso que se haya producido incongruencia entre las peticiones oportunamente deducidas y sustanciadas por las partes y la sentencia de instancia. Examinada la demanda, la parte actora no funda su pretensión en el vencimiento anticipado de la deuda, ni se refiere al mismo en los hechos, ni tampoco en los fundamentos jurídico materiales en los que expresamente en el II hace referencia al artículo 1124 del Código Civil que permite, como es sabido, resolver las obligaciones entre las partes en el caso de incumplimiento y faculta al perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

En aplicación de dicho precepto la parte actora reclama la cantidad que le es debida y que se le concede en sentencia, por lo que no podemos apreciar en ningún caso que la resolución de instancia se extralimite en su pronunciamiento, debiendo desestimarse igualmente el motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Como quinto motivo de apelación se alega la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y relacionado con ello la incorporación de la misma al contrato por medios electrónicos y su falta de legibilidad.

Con la demanda se acompañaba el contrato suscrito, firmado electrónicamente (doc. 2) denominado "Solicitud de contrato de Tarjeta de Crédito EVO Finance". En la cláusula 2.3 de dicho contrato relativa a las condiciones económicas se establece la TAE señalando:

"2.3 Este crédito es mercantil y devengará, día a día, el interés nominal anual que se refleja en este contrato. El crédito concedido devengará intereses diariamente a una T.A.E. (Tasa Anual Equivalente o T.A.E.) del:

- 21% (Tipo de Interés Nominal "T.I.N." 19,21%) en el caso de Transferencias de Saldo. El cálculo de la T.A.E. no incluye el 4% de la comisión por transferencia de saldo recogida en la cláusula 2.10;

- 21% (T.I.N. 19,21%) en el caso de disposiciones de efectivo (incluido sustitutivos en efectivo) en oficinas, cajeros y otros lugares ("Transacciones en Efectivo"). El cálculo de la T.A.E. no incluye el 4% de la comisión por disposición de efectivo recogida en la cláusula 2.9;

- 21% (T.I.N. 19,21%), en el caso de pago de compras o la utilización de servicios en establecimientos adheridos al sistema ("Transacciones Generales").

- 16,26% T.A.E. (T.I.N. 0,00%), en el caso de la utilización del servicio de "Compra Aplazada" siendo esta T.A.E. la máxima posible, teniendo en cuenta que variará en función de la cuantía de la transacción y el plazo".

El Tribunal Supremo en su reciente sentencia 367/2022 ha determinado que una tarjeta revolving con un interés del 24,5% no era usuraria, ya que en las fechas próximas a su emisión era habitual que este tipo de tarjetas superasen hasta el 26% anual y en cuanto a los criterios para determinar si el interés es usurario o no señala que para contratos anteriores al año 2010 (fecha en la que ya aparecen publicados los tipos medios de las tarjetas por el Banco de España) el porcentaje, tiene que ser el tipo medio del interés correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación concertada y así en el caso de tarjetas de crédito y revolving el específico y no el de créditos al consumo, que, como indica la sentencia de instancia se encontraba en el 20,84% cuando el TAE estaba fijado en el 21% por lo que no puede considerarse usurario.

Relacionado con lo anterior y dado que se expone en el mismo motivo analizaremos la validez y eficacia del contrato firmado electrónicamente. Al respecto y como ya ha sostenido la Sección Primera de Esta Audiencia en sentencia de fecha 27 de julio de 2022 (Rollo 795/2022), ponente D. BLAS REGIDOR MARTÍNEZ, "podemos cuestionarnos si el hecho de que un documento se impugne le priva de eficacia probatoria alguna, lo cual, ni con la anterior legislación procesal ni con la actual es así, pues, establece el art. 319 LEC que "los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella"; disponiendo el art. 326 del mismo texto legal que los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319 cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen (número 1), añadiendo en su número 2, párrafo primero, que, cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto, en forma tal que, si del cotejo o del otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo prescrito en el apartado tercero del artículo 320, esto es, serán a cargo de quien hubiese formulado la impugnación las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobación y además podrá imponérsele una multa de 120 a 600 euros), y cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

De los citados preceptos se deduce que sobre la parte a la que perjudique el documento privado recae la carga de impugnarlo expresamente, pues en otro caso se presumirá el reconocimiento de su autenticidad".

Esto es lo que parece discutir la parte cuando dice que le enviaron un SMS a su número de teléfono con el PIN para que pudiese firmar el contrato sin tener acceso al documento. En cuanto al documento su autenticidad resulta probada tácitamente por la no impugnación por la parte a quien perjudique (artículo 326.1), o expresamente como resultado de la prueba de cotejo de letras o de cualquier otra que se practique (artículo 326.2, 1), hará prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319, es decir, tendrá la misma eficacia entre las partes que el documento público, esto es, el tribunal tendrá por ciertos no sólo las declaraciones entre las partes, sino también el hecho, acto o estado de cosas que documenten, así como la fecha y la identidad de los sujetos intervinientes. Pero si tras la impugnación por la parte a quien perjudique el documento, no puede deducirse su autenticidad del cotejo o prueba practicada al efecto, o no se hubiere propuesto prueba alguna por la parte que lo haya presentado, dicho documento no queda privado automáticamente de toda eficacia probatoria, sino que en tal caso el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica, según el artículo 326.2 de la LECN, tomando en consideración el resto de circunstancias concurrentes y pruebas practicadas. Así la jurisprudencia, como también menciona la sentencia antes referida, permite que la "autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenido por el Juzgado en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas ( SSTS de 26 de mayo y 23 de noviembre de 1990, 15 de marzo, 18 y 19 de noviembre de 1991, 22 de octubre de 1992, 6 de mayo y 18 de noviembre de 1994, 14 de marzo de 1995, entre otras)".

A lo anterior hay que añadir que nos encontramos ante un medio de contratación electrónica, cada vez más frecuente en la práctica, en relación al cual el artículo 3.4 de la Ley 59/2003 de firma electrónica indica que "La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel".

En ese sentido el el contrato se perfeccionó, por cuanto la voluntad de las partes, se puso de manifiesto a través de la firma electrónica y así se puede comprobar del Certificado Logalty, aportado con la demanda monitorio, de Contratación electrónica certificada, como tercero de confianza según lo previsto en el artículo 25 de la Ley 34/2002, que acredita la aceptación por parte de la demandada del conjunto de condiciones generales. Esto es, no se puede negar la firma del documento, y en cuanto al contrato, se le remitió a la parte, en el mismo figuran con claridad y de forma subrayada en una letra que tiene un tamaño superior a 1,5 mm (según exige el artículo 80 del TRLGDCU), que puede ser ampliada al encontrarse en un formato digital y con una redacción clara que permite su comprensión directa. De otro lado no resulta lógico alegar desconocimiento cuando el contrato tras perfeccionarse, vino surtiendo sus efectos entre las partes durante varios años.

Por ello debemos rechazar igualmente el motivo de apelación planteado.

OCTAVO.- En sexto lugar, la recurrente sostiene la valoración de la prueba por nulidad de las disposiciones por transferencia "puente cash" a las que se aplica también un interés usurario.

En el propio contrato se permite como modalidad de disposición de crédito las llamadas transferencias "puente cash", incluyendo al inicio del mismo antes de las Condiciones Generales una transferencia de 1000 euros y recogiendo el extracto otras transferencias por tal concepto de euros el 5 de agosto de 2016 y de 869,22 euros el 4 de agosto de 2017.

Establecen las condiciones generales del contrato: "2.10 Las Transferencias de Saldo (PuenteCash R), y las órdenes de pago a otras cuentas o bancos, estarán sujetas al pago de una comisión del 4% sobre la cuantía de la operación, con un cargo mínimo de 3 Euros".

Así se pactan distintos tipos de interés, a lo que se añade en el caso de estas transferencias una comisión que va asociada a la concreta operación, con un mínimo de 3 euros. En este caso debemos considerar que bajo dicha operación, subyace un préstamo pues no se trata de una disposición de dinero con un máximo por la que se paga una cuota constante, sino de una transferencia de saldo, que el demandado debe devolver, por lo que según el Banco de España fijado el interés para los préstamos al consumo para el año 2016 en un 7,12 % no puede aplicarse a dichas disposiciones el interés del 21%, además de que las comisión establecida es nula porque no responde a ninguna actuación de la entidad más allá de la que deriva del propio contrato (en relación al cual no se reclama la comisión de apertura). Por ello tanto el interés en relación a las transferencias "puente cash", debe considerarse usurario en aplicación del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios y la comisión nula, si bien en relación a este último extremo no consta reclamada dicha comisión.

Como consecuencia de ello, la declaración de nulidad por usura ha de contraerse solo a esta modalidad, respecto de las cual la entidad debe devolver al demandado las cantidades abonadas por el demandante en concepto de interés que excedan del 7,12 % y comisiones.

NOVENO.- El último motivo de apelación denuncia error en la valoración de la prueba por nulidad por abusivas de determinadas cláusulas que sí se han aplicado en el contrato, contrariamente a lo que sostiene la sentencia, y así la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la cláusula de intereses moratorios.

Dicho motivo de apelación deberá ser desestimado, pues, contrariamente a lo que sostiene la parte apelante, la apelada, como indica en su escrito de demanda, y se deduce del certificado del saldo deudor no reclama intereses moratorios, seguro, gastos o comisiones de ningún tipo

DÉCIMO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, al estimarse parcialmente el recurso no habrá que imponer costas a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de primera instancia, pese a la estimación de un motivo del recurso, que reducirá la cuantía reclamada un vez se proceda a su recálculo, debe mantenerse la imposición en costas a la parte actora por cuanto la estimación resulta sustancial si calculamos la diferencia entre los intereses aplicados y los que debieron aplicarse en relación a las tres transferencias "puente cash" que obran en el contrato, la cuantía se encuentra en torno al 10% de lo reclamado.

UNDÉCIMO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.