Sentencia Civil 1068/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 210/2022 de 11 de octubre del 2023

Primero.- La sentencia de instancia desestima la acción personal ejercitada por el actor por la que solicitaba la indemnización de los daños y perjuicios causados por el Sr. Letrado demandado Sr. Hugo, por su falta de diligencia en la dirección y asistencia en el Procedimiento Ordinario que con el nº 122/2003 se siguió en el Juzgado de Iª Instancia de Martos, exigiendo su responsabilidad en base contrato de arrendamiento de servicios concertado con el mismo -ex art. 1544 y concordantes Cc-, ejercitando conjuntamente también la acción directa contra su aseguradora - art. 73 LCS-. La falta de diligencia profesional se concretaban en dos actuaciones concretas: por un lado, no haber comunicado al Sr. Gregorio la necesidad de provisión de fondos para la práctica de prueba pericial judicial sobre la máquina vibradora por la que se le exigía el precio, esencial pues se trataba de justificar que la entregada no era apta para el fin al que estaba destinada, que era la pretensión de la demanda reconvencional; y por otro, por no haberle notificado la sentencia definitiva y firme en la que se condenaba al pago referido de modo que se procedió a la ejecución forzosa de título judicial, causándole cuantiosos gastos, con embargo de sus bienes, costas de dicha ejecución, etc.

Concluye el Juzgador de instancia, que de las testificales practicadas en el acto del juicio y documentales presentadas no se puede estimar concurriera la falta de diligencia que se imputa, por quedar justificado por un lado, que el Sr. Gregorio era conocedor de la necesidad de prestar la provisión de fondos y pese a ello no la ingresó, y por otro, también en la ETJ seguida se notificó al Sr. Gregorio como ejecutado el Auto despachando ejecución por lo que también tuvo conocimiento del curso del procedimiento y pudo pagar evitando los gastos que reclama.

Frente a dicho pronunciamiento absolutorio, se alza la representación procesal del actor, denunciando como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, con infracción de lo dispuesto en el art. 376 y 553 de la LEC, así como los arts. 47 y 48 del Estatuto General de la Abogacía y art. 13 del Código Deontológico de la Abogacía, articulando dicho motivo sobre la base inicial de la falta de credibilidad y por tanto de efectividad de la testifical del Sr. Onesimo y de la Sra. Berta, por la relación laboral que ambos mantenían con el demandado por ser socio uno y administrativa la otra del despacho profesional, mantiene además que el Sr. Onesimo desconocía muchos aspectos del procedimiento e incurrió en contradicciones. Tras la eliminación de dicha prueba, lógicamente argumenta que no existe documento, correo electrónico, ni acuse de recibo firmado por el actor del que se derive que se le informara de la necesidad de provisión de fondos y de la sentencia, manteniendo igualmente que ni siquiera se propuso la pericial pese a tener una segunda oportunidad tras la declaración en la alzada por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de la nulidad de actuaciones retrotrayéndolas al momento anterior a la celebración del acto del juicio.

Denuncia igualmente la infracción del art. 1.101, 1.104 y concordantes, infringiendo además la doctrina jurisprudencial sobre la "pérdida de oportunidad", pues como se acreditó a través de la pericial del Sr. Salvador, de haber practicado la prueba pericial la demanda reconvencional hubiera prosperado por ser la máquina inservible, luego concurre un alto grado de certeza de los perjuicios causados, incluidos los ocasionados por falta de información sobre el resultado del procedimiento.

Segundo.- Centrada así la cuestión objeto de discusión en esta alzada y denunciada que ha sido por el apelante la existencia de error en la valoración de la prueba, habremos de partir con carácter general, de la premisa ya reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16, 22-3-17 o las más recientes de 30-9-21, 16-3-22 o 31-3-23 entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que podemos adelantar ya no concurren en el enjuiciado, pretendiendo la apelante hacer supuesto de la cuestión en una interpretación sesgada del resultado probatorio.

En orden a la naturaleza de la relación contractual que une a las partes como abogado cliente, nos remitimos a las resoluciones que de esta Audiencia Provincial se transcriben en el sentencia de instancia, solo nos limitaremos a exponer, como recuerda entre otras muchas, la STS de 20-5-14, que viene a hacer un resumen de una uniforme jurisprudencia sobre dicha relación contractual, que "Como recuerda la jurisprudencia ( STS de 5 de junio de 2013 y las que en ella se citan), la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 14 de julio de 2005, 30 de marzo de 2006, 26 de febrero de 2007, 2 de marzo de 2007, 21 de junio de 2007 y 18 de octubre de 2007).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

Con relación a estas obligaciones del abogado, también declara la jurisprudencia ( STS de 22 de abril de 2013) que el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso.

La jurisprudencia también ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 30 de marzo de 2006 y 26 de febrero de 2007, entre otras).

A la luz de dicha doctrina y con tales premisas es con las que hemos de proceder a la revisión de la prueba practicada, teniendo en cuenta fundamentalmente que es el actor al que corresponde la carga de la prueba de los elementos anteriormente mencionados, y es así que en lo que se refiere a la testifical, pese a la mayor prudencia o prevención que debiera adoptarse en su valoración por la relación profesional testigos-demandado, ello no quiere significar como se pretende lo procedente sea eliminar automáticamente por tal motivo cualquier fuerza probatoria que a la misma se otorgue como parece proponerse, máxime cuando habida cuenta del objeto de la litis, los que aquí depusieron son realmente los únicos que pueden dar razón de ciencia de los hechos que conocen por encontrarse en el marco de las relaciones contractuales de las partes.

Hemos reiterado en numerosas ocasiones, que en atención a la soberanía de la Juez de instancia para la valoración de la prueba en general expuesta, es reiterada jurisprudencia la que declara ( SSTS 21-12-2004, 26-6 y 19-7-2005, 28-10-2005, 9-12-2005 y 5-4-2.006, por citar algunas recientes), que la apreciación de la testifical es discrecional, ya que el art. 376 LEC establece una regla de carácter admonitivo, no preceptivo, pues la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, esto es, a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, tan sólo sería cuestionable la valoración de la credibilidad de los testigos, en función de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada...".

Pues bien, en el supuesto de autos ni se puede estimar la valoración de de los testimonios del Sr. Onesimo y Sra. Berta hace el Juez de instancia sea arbitraria o extravagante, es más, sus testimonios vienen a corroborar los ya manifestado por el demandado en su interrogatorio, se justifican además con la documental que se cita en la instancia.

Efectivamente, al igual que en su escrito de contestación, la tesis que mantuvo el Sr. Hugo, en el acto del juicio es la de que el Sr. Gregorio era cliente habitual de su despacho, que creía que le llevaba más asuntos -hasta 1:06-. Admitió, como se alega, que la prueba pericial era relevante para que prosperara la demanda reconvencional -2:18-, pero aclaró que no podía pensar las circunstancias que se dieron, explicando entre otros extremos, que tras la nulidad en 2.008, hacía 7 años que se había desmantelado la máquina y se planteó no practicar la prueba pericial porque sería imposible conocer cual era su estado en 2.001 -3:43-, aclaró que el Sr. Gregorio y cree que con su compañero D. Luis Manuel estimaron que no tenía ninguna utilidad la prueba -h 4:10-.

Añadió además, que informó al Sr. Gregorio del resultado final del proceso, además de que es un tipo de cliente que llevaba las agendas de los procedimientos que tuviera en marcha -h 5:00- y que se acompañó como doc. nº 7 de la contestación la comunicación al Sr. Gregorio del despacho de la ejecución, era el año 2.009 y necesariamente se le tenía que comunicar a la parte -6:30-.

Mantuvo además, que el Sr. Gregorio era más que un cliente, hasta el punto de que estuvo en la boda de su hija en 2.004, a la que acudieron sólo sus amistades más íntimas, tenían una relación de absoluta amistad -h 7:48- las conversaciones entre ellos eran como las de dos amigos. Finalmente apostilló de nuevo, que desde el mismo momento en que se desmantela la máquina ya se sabía que la prueba pericial no iba a ser útil porque el perito iba a decir que no podía informar, le dijo esto es como si se lo echáramos a los cochinos -9:50-.

Sr. Juan Alberto, que fue designado perito judicial en el procedimiento de una máquina vibradora, manifestó que no recordaba por el tiempo transcurrido si habló con el Sr. Hugo para rebajar sus honorarios y sobre no cobrar previamente la provisión -h 12:05-, al ser preguntado en relación con los argumentos del recurso de reposición que fue rechazado por Auto de 16-11-04, por el que se tuvo eximido al perito de emitir informe por no haber ingresado la provisión.

Por su parte, el Sr. Onesimo, que manifestó que ya no era socio del despacho desde hacía tiempo, en consonancia con el interrogatorio expuesto, aseveró que tuvo muchas conversaciones con el Sr. Gregorio porque era un cliente se interesaba mucho por sus asuntos, sobre el asunto concreto recuerda que había que proveer de 900 €, que su requerimiento era un tema que lo lleva la Secretaria, pero él se lo dijo también y cree recordar que no trajo la provisión -h 15:15-. A continuación de forma contundente manifestó que se le comunicó sin ningún género de dudas -h 15:20-. Que era cierto que el Sr. Gregorio no había dejado de pagar ningún asunto, ni tampoco honorarios debidos, pero que no le extraña que no aportara la previsión porque la máquina estaba desmontada y la prueba iba a salir mal y él mismo le hizo esa observación -h 16:44-.

A continuación aclaró que tras la nulidad en el segundo juicio él no estaba ya en el despacho y no sabe si se hizo nueva proposición y que se tuvo que ejecutar la sentencia por no cumplir en plazo voluntario, cree recordar que la ejecución se le comunicó a él personalmente y conocía la ejecución -h 19:00-. Apostillando que en el despacho se notifica la sentencia y todo lo demás al cliente y más aun al Sr. Gregorio que iba mucho al despacho -19:38-. Como mínimo le comunicó la necesidad de provisión al perito un par de veces y le repitió que no iba a servir -h 20:35-.

En idéntico sentido se pronunció la Sra. Berta, que tras manifestar que llevaba trabajando en el despacho hace más de 30 años, admitió que era ella la que se encarga de informar al cliente de que tiene que hacer la provisión y en el asunto en concreto al menos en dos ocasiones se puso en contacto con el Sr. Gregorio indicándole que tenía que pagar, pero no le contestaba y no le ingresaba el dinero. Afirmó además, que él iba mucho por allí y es imposible que no se le comunicara la sentencia porque siempre se pone en conocimiento del cliente todo lo que sucede -22:45-. Era un cliente que pagaba puntualmente el que no pagara la provisión era cosa de él, luego se enteró que la máquina estaba desarmada - h 24:00-.

Pues bien, de la transcripción que acabamos de hacer de los testimonios, no evidencia esta sala como se quiere transmitir, ni contradicciones, ni desconocimiento del asunto por el Sr. Onesimo, más bien como apuntábamos al inicio, las dos declaraciones coinciden en lo esencial de lo acontecido, corroborando lo manifestado por el Sr. Hugo, sin que el hecho de no existir documentación o justificantes sobre la información tanto de la provisión como de la sentencia de condena dictada, pueda desvirtuar los hechos que describen, pues lo único que podrían mostrar en principio es que ni se emitiera ni se exigiera justificante por la relación personal de amistad que traspasaba la meramente profesional, pero no por ello se ha de eliminar la eficacia probatoria de aquellos como se pretende, más bien al contrario, la información que aun negada, se afirma por los testigos se dio en cuanto a la necesidad de provisión de fondos y del pronunciamiento de la sentencia, tiene su corolario documental en el acta del juicio -doc. nº 5 contestación- en la que se hace constar claramente que se suspende el juicio en sesión celebrada el 8 de junio de 2.004, hasta tanto no se presentara el informe pericial solicitado y una vez presentado se señalaría de nuevo el juicio. Por más que se quiera simplificar, resulta acorde con las más elementales reglas de la lógica, como se opone por el apelado, que si se había notificado el proveído de 1 de junio de 2.004 en fechas tan próximas al juicio, hasta el punto de terminar el plazo para el ingreso después de la fecha de celebración del mismo, se hubiera de argumentar por la dirección letrada tales razones para que el Juzgador accediera acordar posponer la emisión del informe pericial en principio sine die y reanudarlo para su presentación y aclaraciones por el perito.

Pero es que además, como se razona en la instancia, con posterioridad interpuesto recurso de apelación por la misma dirección letrada y representación del Sr. Gregorio, la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial -doc. nº 4-, acordó la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas por una deficiente grabación, al momento anterior al acto del juicio, y conociendo la necesidad de hacer la provisión de fondos para la práctica de la pericial tampoco se hizo, muy probablemente por la posible inutilidad de la misma como se explica al haberse desmontado la máquina hacía 7 años en 2.001, como se declara.

De la misma, forma en lo que a la comunicación de la sentencia condenatoria, pues es claro que el despacho de la ejecución, como no podía ser de otro modo por la redacción del art. 553 LEC entonces, se comunicó al propio Sr. Gregorio, como resulta claramente del documento nº 7 de la contestación consistente en su citación personal en la ETJ nº 995/09 el 19 de enero de 2.010, para la práctica de diligencias, luego al margen de que se le hubiera comunicado el resultado de la sentencia, todavía pudo proceder al pago voluntario de lo reclamado y de seguro mucha menor cantidad de los perjuicios que por continuar la ejecución hubiera de abonar.

No procede entrar en analizar la pérdida de oportunidad que se alega para justificar la indemnización que se solicita, articulada a través de la pericial del Ingeniero técnico industrial Sr. Salvador, que si bien manifestó que la máquina no era útil para el fin al que está destinada, apoyaba tal conclusión en la falta de documentación necesaria, como no disponer marcador C, de manualización en castellano, expediente técnico, o la evaluación de riesgos hecha -25:45-. Reiterando que la máquina no estaba desmontada, que estaba desacoplada y si hubiera realizado el informe hubiera llegado a la misma conclusión porque le faltan los presupuestos expuestos, no tiene documentación -26:40-. Ahora bien, más adelante admitió que no había realizado prueba alguna para comprobar que funcionara bien porque no tiene la documentación, pero que se había utilizado, aunque no sabe cuanto, pero poco -28:08-.

Pues bien, tales manifestaciones no desvirtúan como se pretende la valoración efectuada en la instancia, pues además de que la máquina se pudo montar con posterioridad, se reconoce no sólo su uso sino que además ni siquiera se ha practicado prueba para comprobar su funcionamiento incorrecto. En cualquier caso, no apreciándose la falta de diligencia exigible en el cumplimiento en el ejercicio de la labor de dirección del proceso en defensa de los intereses del actor en el procedimiento discutido que le habían sido encomendados, no procede entrar -reiteramos- en el análisis de la procedencia de los daños y perjuicios reclamados, que dicho sea de paso y por lo expuesto sería más que discutible su justificación, en el sentido de que necesariamente hubiera prosperado la pretensión esgrimida.

Procede pues en definitiva la desestimación de la apelación interpuesta.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.