Sentencia Civil 1047/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 922/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia decreta el divorcio entre las partes y establece como medidas definitivas la atribución del uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico a la demandada hasta tanto se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial debiendo ambas partes asumir al 50% el pago del préstamo hipotecario la comunidad de propietarios. Tras decretar el divorcio al amparo de lo dispuesto en el artículo 85 y concordantes del Código civil, y en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, atribuye a la demandada la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Jaén, al amparo del artículo 96 del Código civil, hasta tanto se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial.

En el fundamento jurídico Cuarto razona la juez a quo en relación a la pensión compensatoria solicitada por la parte demandada, aun cuando dicha petición no se ha formulado a través de la reconvención expresa como prevé la LEC en los artículos 406 y 770.2 de dicho texto legal. Considera, de acuerdo con la jurisprudencia que expresamente menciona, que también cabe entrar en el debate de dicha medida cuando, aunque no haya sido solicitada por la parte actora, se ha solicitado su expresa denegación, como es el caso en el que el actor en el suplico de la demanda pide que se declare que el divorcio de los cónyuges no produce desigualdad económica alguna, y por lo tanto no procede fijar ninguna pensión compensatoria a favor de ninguno de ellos. Integra pues la sentencia dentro del debate la cuestión de la pensión compensatoria y analizando la concurrencia de los requisitos del artículo 97 del Código civil considera que no es procedente su fijación por cuanto el matrimonio se contrajo el 27 de agosto de 2016, por lo que tuvo una duración de seis años sin que hayan nacido hijos, la demandada obtuvo como ingresos en el ejercicio fiscal 2021 más de 3000 € en concepto de retribuciones, percibiendo actualmente un subsidio extraordinario por desempleo por importe de 463, 21 €, la señora Enriqueta es beneficiaria al 100% de una cuenta de ahorro en la entidad CaixaBank con fecha de apertura 3 de enero de 2019 por importe de 52.722,15 € y mientras no se liquide la sociedad de gananciales tiene atribuido el uso y disfrute de la vivienda. También razona la sentencia de instancia que el demandado es un funcionario interino en el Instituto de Enseñanza secundaria DIRECCION000 de DIRECCION001 (Huelva) percibiendo 1238,68 € mensuales y concluye por todo ello que de la prueba practicada no resulta acreditado un desequilibrio patrimonial entre las dos partes tras la ruptura del matrimonio de escasa duración, vista su capacidad económica, desestimando por lo tanto la fijación de una pensión compensatoria.

Frente al pronunciamiento de instancia se alza mediante el recurso apelación la parte demandada, quien señala que interpone recurso apelación "con solicitud de nulidad actuaciones" al amparo de lo dispuesto en el artículo 238 a 243 de la LOPJ así como los artículos 225 a 231 de la LEC.

En primer lugar, en dicho escrito menciona una serie de antecedentes acerca de la interposición de la demanda, y las alegaciones contenidas en la misma, en concreto en la alegación quinta y en el suplico dónde se pedía que se declarase que el matrimonio no producía ninguna desigualdad entre los cónyuges, y de la contestación a la demanda en la que solicitaba ante la desigualdad en el equilibrio económico entre las partes al que apelaba dicha parte, que se fijase una pensión compensatoria de 350 € mensuales durante tres años, anualidades que consideraba necesarias la parte para que su cliente "se recuperase física y mentalmente para poder incorporarse al mercado laboral con determinadas garantías ". Señala la parte que interesó en el Otrosí Segundo Digo prueba anticipada para acreditar la verdadera capacidad económica del actor, solicitando un informe de vida laboral actualizado y alternativamente que se librase oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social para que remitiera su vida laboral, así como la averiguación patrimonial del demandante a través del Punto neutro y que el actor exhibiese y aportase a la causa las 12 últimas nóminas; según indica, en respuesta a dicha solicitud y aceptando la inhibición acordada por el Juzgado de Familia de Jaén, se acordó realizar consulta de averiguación patrimonial y vida laboral en el Punto Neutro Judicial pero no se hizo pronunciamiento en relación al resto de las pruebas practicadas. Al encontrarse señalada la vista y no disponiendo la parte de las últimas nóminas del actor solicitó al juzgado mediante escrito que fuesen aportadas por el mismo al acto de la vista pero nunca llegaron a aportarse. Celebrada la vista se remite la parte a las alegaciones efectuadas antes de la grabación, según las cuales la juzgadora de instancia manifestó a la parte que no se podía analizar la cuestión relativa la pensión compensatoria al no haberse invocado a través de la oportuna demanda reconvencional, fijándose al inicio de la vista el objeto de debate en el que la juzgadora afirma que el único hecho controvertido sobre el que existe acuerdo es la atribución del uso del domicilio conyugal, no admitiendo a la parte la prueba propuesta por impertinente e inútil, no obstante lo cual en sentencia resuelve que no se dan los presupuestos para otorgar la pensión compensatoria.

Tras estos antecedentes cuestiona el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria recogido en la sentencia y ello por cuanto se resuelve acerca de esta pretensión sin practicarse prueba alguna y solicitada aclaración, subsanación y complemento de sentencia mediante auto de 14 abril de 2023 se acuerda no haber lugar a dicha aclaración. Manifiesta la parte que nunca pudo formular recurso de reposición y protesta acerca de la imposibilidad de discutir el derecho de su mandante obtener pensión compensatoria porque estaba "previamente avisada por la juzgadora" de que no iba a admitir en el juicio cuestión alguna relacionada con dicha pensión compensatoria al no haberse formulado demanda re convencional.

Por lo expuesto, y articulándose como otro motivo del recurso de apelación considera vulnerados los artículos 238 de la LOPJ y 225 de la LEC. Sostiene la parte que se le ha producido indefensión, al no permitírsele en el acto de la vista plantear su postura, limitando el objeto del debate, al no haberse admitido parte de la prueba propuesta (lo que supone una denegación tácita que infringe la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española) y al haberse traducido esa falta de actividad probatoria en una efectiva indefensión. Achaca incongruencia y falta de motivación a la sentencia.

Reitera por lo expuesto la prueba propuesta en primera instancia y que entiende que por causa no imputable a la parte no se ha podido practicar, y considera que si se hubiese practicado dicha prueba se habría podido acreditar la existencia del desequilibrio económico, remitiéndose a los argumentos y a la documental aportada por las partes en sus escritos de demanda y de contestación. Concluye la parte en el recurso de apelación entendiendo que no puede afirmarse que haya existido una errónea valoración de la prueba pero si una ausencia de prueba por no haberse llevado a cabo la práctica de ninguna en el acto del plenario, y solicita que se tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación con la admisión de la prueba propuesta celebración de vista y el dictado de sentencia estimatoria de conformidad con el suplico de su contestación.

La parte apelada en relación al recurso de apelación interpuesto de contrario realiza las siguientes alegaciones correlativas a las expuestas por la apelante:

En primer lugar sostiene que la parte contraria se esfuerza en un escrito, que tilda de farragoso y desestructurado, en justificar su error al no formular reconvención en la contestación a la demanda para solicitar una pensión compensatoria, siendo ésta una cuestión procesal resuelta por la juzgadora de instancia que, entrando valorar dicha cuestión, no fija pensión compensatoria alguna para su defendida. Considera al respecto que es innecesaria e irrelevante toda la prueba que se solicita por la recurrente; la mayoría consta en el procedimiento y otras pruebas se encuentran en poder de la recurrente como la declaración de IRPF que la señora Enriqueta ha realizado de forma conjunta sin la autorización de su representado.

En cuanto a la alegada y supuesta nulidad actuaciones por infracción del artículo 238 LOPJ y 225 de la LEC, considera la parte que no existió causa de nulidad puesto que la juzgadora ha tenido suficientes elementos de prueba para denegar el derecho a la pensión compensatoria y así consta en la sentencia que se recurre, a lo que añade que la señora Enriqueta nació el NUM001 de 1984 y por lo tanto cuenta con 37 años.

Respecto de la prueba solicitada en segunda instancia considera que lo que realmente se pretende por la recurrente es que por la sala se haga otra valoración de las pruebas existentes y concluyentes de la situación económica de ambos cónyuges, edad laboral de la esposa, titulación universitaria de Diplomado en educación infantil, corta duración del matrimonio (y los dos últimos años separados) y recursos económicos de la solicitante que tiene un saldo de 53.000 € en la cuenta bancaria, todo ello con la única esperanza de conseguir otra valoración de una situación personal y económica de la esposa que no reúne el mínimo requisito para ser acreedora de la pensión compensatoria. Destaca al efecto el informe emitido por el Centro Municipal de atención a la mujer de DIRECCION001 (documento número 10) en el que consta que la señora Enriqueta en los últimos años del corto periodo que duró el matrimonio estuvo con su esposo únicamente por la seguridad del sueldo mensual de su representado, reconociendo que no quería a su pareja y ya en 2019 dió el paso para romper el matrimonio, por lo que los dos últimos cursos se trasladó con su hija a Jaén y su representado permaneció en la localidad de DIRECCION001, viviendo ambos separados.

Por lo expuesto solicita que se confirme íntegramente la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Para mayor claridad habremos de ordenar, y clasificar las alegaciones que se realizan por la apelante relativas, a cuestiones procesales, y a cuestiones sustantivas o de fondo. En cuanto atañe las primeras si bien se invoca la existencia de una nulidad de actuaciones, sin que tampoco se expongan de forma ordenada los motivos de la misma, (que se integran no sólo por lo que recoge en el apartado SEGUNDO de su escrito, sino también por las manifestaciones que se mencionan en el apartado primero en relación con los antecedentes que se expresan), advertimos cierta incongruencia en dicho escrito por cuanto, pese a que refleja hechos que, según su parecer, pueden dar lugar a una nulidad de actuaciones, en el suplico no solicita que se decrete dicha nulidad, ni se expresa cuáles deben ser las consecuencias anudadas a la misma, sino que solicita la práctica de prueba y el dictado de una sentencia de conformidad con sus pretensiones. No obstante los expuesto y para dar respuesta a la infracción procesal que se denuncia analizaremos las alegaciones que realiza la parte apelante.

TERCERO.- De conformidad con lo que disponen los artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil los actos procesales son nulos de pleno derecho cuando, según el párrafo tercero de dicho precepto, "se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión". Por lo tanto para que pueda accederse a la pretendida nulidad de actuaciones, tal y como establece de forma reiterada la jurisprudencia de nuestros tribunales, es necesario, en primer lugar, que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento, en segundo lugar, que por esta causa "haya podido" producirse indefensión, y en tercer lugar, como requisito de carácter formal, tal y como establece el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que dicha solicitud se haga valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate. Así lo señaló esta sala, entre otras muchas en la sentencia dictada el 31 de enero de 2022 (recurso 1305/2021): "Pues bien, la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales exige la confluencia de dos requisitos: a) que se trate de normas esenciales de procedimiento; y b) que efectivamente se haya producido indefensión, de tal manera que no es suficiente con la infracción normativa, en su caso, si ésta no lleva aparejada indisolublemente la producción de un efecto desfavorable para la defensa del afectado, toda vez que para poder prosperar la anulación de actuaciones es preciso que la vulneración de preceptos o garantías procesales haya determinado efectiva indefensión, no existiendo ésta cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos de manera que la aludida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla pueda resultar imputable a su propia conducta".

El motivo no puede prosperar por cuanto no advertimos la concurrencia de una causa de nulidad de actuaciones, que determinase la necesidad de retrotraer el procedimiento a un momento procesal que la parte no señala o indica. En primer lugar, y sin que podamos tomar en consideración las manifestaciones que realiza la letrada acerca de la conversación previa mantenida entre los letrados y la juez de instancia, el contenido de la misma y su influencia en el proceder de la letrada en el ejercicio del derecho de defensa de su cliente (todo ello al margen de la grabación de la vista que obra en el expediente) no se ha infringido ninguna norma esencial del procedimiento.

La infracción denunciada guarda relación con dos extremos, por un lado la fijación del objeto del debate, del que se excluyó lo relativo a la pensión compensatoria, y por otro lado la inadmisión o no práctica de las pruebas propuestas.

Entrando en esto último debemos señalar que, aceptada la inhibición por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en escrito presentado el 27 de febrero de 2023 la representación de la Sra. Enriqueta solicitó como pruebas, la aportación por el demandado de las últimas doce nóminas, así como de las últimas dos nóminas correspondientes a la paga extraordinaria y de una nómina en la que se abona una especie de finiquito en el mes de agosto por su condición de interino. En escrito de la misma fecha realizó alegaciones acerca de la queja interpuesta por su defendida contra el letrado de la parte y aportó documental al respecto. Dichos escritos no constan proveídos, siendo el siguiente acontecimiento procesal la celebración de la vista, y en dicho acto la parte no reprodujo su petición, razón por la cual no se proveyó nada al respecto, habiéndose desestimado por tal motivo la práctica de la prueba en esta alzada. No se ha producido pues ninguna vulneración de norma esencial del procedimiento al no haberse propuesto la práctica de la prueba que se indica, ya que en el acto de la vista se propuso la documental por reproducida y aportó datos de salud y los últimos cursos que había estado realizando la demandada, documental esta última que fue rechazada, sin recurso de la parte.

En segundo lugar y en cuanto a la fijación del objeto del debate a que se refiere la recurrente, examinada la vista, resuelta la cuestión procesal planteada por la parte demandada, tan solo fue objeto de la misma la atribución del uso del domicilio, como indica la parte actora al minuto 7,28 quien indica que no se ha formulado reconvención acerca de la pensión compensatoria, fijando la juez a quo como único hecho controvertido dicha atribución del uso del domicilio al minuto 8,08 afirmando que ambas partes están de acuerdo en que se atribuya a la demandada, formulando la parte demandada "respetuosa protesta" al minuto 8,28 sin interponer el preceptivo recurso, a fin de dar la posibilidad al tribunal de modificar este extremo. No obstante la Juez a quo introdujo dicha cuestión dentro del debate procesal y resolvió sobre el fondo como expresa en la el fundamento jurídico segundo de la sentencia, entendiendo que oponiéndose la parte demandante al establecimiento de pensión compensatoria había introducido el debate sobre su procedencia y debía hacerse pronunciamiento al respecto. Todo ello con cita de la STS de 10 de septiembre de 2022. Se trata, como hemos venido mantenido en la sentencia dictada en el rollo 1568/2021 de una petición de reconvención implícita.

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2022 en el referido rollo de apelación sosteníamos: " Centrado así el debate, en cuanto a la incongruencia alegada, y al respecto asimismo de no haberse planteado reconvención al solicitarse la elevación de la pensión alimenticia, el TS, en ST de 10 de septiembre de 2012 vino a manifestar que: "Según constante jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 ; 23 de marzo de 2011, RCIP n.º 2311/2006; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 594/2006; 2 de diciembre de 2009, RC 407/2006; 2 de noviembre de 2009, RC n.º 1677/2005; y 22 de enero de 2007, RC n.º 2714/1999, el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente motivada.

Por tanto, para esa jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en ellos-. Debe apreciarse la debida congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000, asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que para determinar si una sentencia es incongruente debe acudirse al examen comparativo de lo postulado por las partes y de los términos en que se expresa el fallo combatido, y que el órgano jurisdiccional está autorizado para hacer un ajuste razonable y sustancial de dicho fallo con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe sustituir unas cuestiones por otras.

B) La especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce, en el plano procesal, en que no rigen los principios dispositivo y de preclusión con igual fuerza que en los procesos declarativos ordinarios, como se infiere, entre otros extremos, del hecho de que el artículo 770.2.ª, párrafo segundo, LEC limita la exigencia de reconvención expresa prevista en el artículo 406.1 LEC a determinados supuestos, entre los que figura el que aquí interesa (letra d]), que concurre "[c] uando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio".

C) Cuando se trata de la decisión sobre la procedencia o de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico ( artículo 97 CC ), cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención, dado que no puede acordarse de oficio, se plantea si debe estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención, solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida.

Esta cuestión ha sido resuelta de modo divergente por diferentes audiencias provinciales, por lo que se halla justificada la intervención de esta Sala en interés de la ley.

D) La interpretación favorable a entender que no es necesaria, en el supuesto planteado, la necesidad de reconvención ha sido mantenida por diversas audiencias provinciales ( SAP de Navarra, de 28 de julio de 2006, rollo n.º 315/2005 ; SAP Sevilla, Sección 2.ª, de 5 de noviembre de 2010, rollo n.º 5964/2010 ; SAP Cádiz, Sección 5.ª, de 14 de marzo de 2007, rollo n.º 500/2006 ; SAP Salamanca, Sección 1.ª, 6 de octubre de 2006, rollo n.º 401/2006 ; SAP Toledo, Sección, de 5 de octubre de 2004; rollo n.º 192/2004 ; SAP Murcia, Sección 1ª, 5 de marzo de 2004, rollo n.º 355/2003 ; entre otras), fundándose en diversas razones, que pueden sintetizarse así:

a) Cuando el demandante, en previsión de una posterior petición al respecto, se opone al reconocimiento de la pensión en su demanda, en realidad formula una acción declarativa dirigida a que se diga que no ha lugar su fijación, contra la que cabe entender formulada la acción contraria (declarativa del derecho negado por el demandante), sin necesidad de acudir a la formalidad de la reconvención sino simplemente contestando a la demanda, pues dos negaciones seguidas ("no cabe", "no, no cabe"), dan por resultado una afirmación.

b) Dejando al margen los requisitos que atañen a su contenido -debe tratarse de pretensiones que haga el demandado distintas a las del actor, y que recaigan sobre cuestiones sobre las que el órgano judicial no deba pronunciarse de oficio-, tanto a la luz de la legislación anterior ( DA Quinta, regla e) Ley 30/1981, de 7 de Julio ), como de la vigente normativa procesal ( artículo 770.2 LEC ), la reconvención en los procesos matrimoniales no exige otro requisito formal que su proposición "con la contestación a la demanda". Puesto que la reconvención cuenta con una regulación específica en los procesos matrimoniales, valorando la singularidad de los mismos, entraría dentro de lo razonable entender que no son de aplicación a dicho procesos las exigencias formales que el artículo 406 LEC impone con carácter general en los procesos ordinarios respecto de la imposibilidad de formular pretensiones reconvencionales en forma implícita.

c) Incluso en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posible indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales. E) Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por un parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor.

En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico- procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, "que no hubieran sido solicitadas en la demanda", la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso".

Por lo tanto debe considerarse introducida en el debate la procedencia o no del establecimiento de una pensión compensatoria y a tal efecto debemos señalar que la pretensión de la parte si bien no ha tenido favorable acogida, ha sido objeto de análisis por la juez a quo valorando en conciencia todas las pruebas practicadas, sin que conste que la infracción fuera denunciada en forma a través del correspondiente recurso, razón por la que no advertimos tampoco ningún motivo para declarar la nulidad de actuaciones.

Además de no advertirse que se haya producido infracción alguna de normas esenciales del procedimiento, en ningún caso se ha producido indefensión para la parte, puesto que la cuestión planteada en su contestación es debidamente analizada en la sentencia de instancia, sin que conste que se proponga prueba en el acto de la vista, que sea desestimada y que, requisito que también debe concurrir en tercer lugar, que se haya denunciado por la parte en el acto de la vista dicha infracción procedimental, siendo extemporánea la solicitud de aclaración o subsanación posterior de sentencia.

CUARTO.- En cuanto al fondo, examinada la documental obrante en las actuaciones, compartimos los argumentos de la sentencia de instancia en cuanto a la no fijación de la pensión compensatoria.

El artículo 97 de nuestro Código civil establece los criterios para la fijación y determinación de la pensión compensatoria cuando señala: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad".

Al respecto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo de 2022 (recurso 6385/2021) indica: "Esta Sala ha fijado un amplio cuerpo de doctrina en la interpretación del art. 97 del CC, cuyas manifestaciones más relevantes han sido las siguientes:

(i) El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( sentencias 434/2011, de 22 junio; 106/2014, de 18 de marzo; 236/2018, de 23 de abril; 228/2022, de 28 de marzo y 360/2022, de 4 de mayo).

(ii) Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial ( sentencias 720/2011, de 19 de octubre; 749/2012, de 4 de diciembre; 106/2014, de 18 de marzo; 5/2022, de 3 de enero).

(iii) Ahora bien, como señalamos en la sentencia 434/2011, de 22 de junio, el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que:

"Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades".

Por lo tanto la pensión compensatoria no es un medio de equilibrar patrimonios pero sí de compensar al cónyuge que ha resultado más desfavorecido con el matrimonio comparando la situación anterior al mismo con la situación en que queda tras disolverse el vínculo conyugal.

Aplicando dicha doctrina al caso presente, no procede sino confirmar la sentencia dictada ya que en este caso no podemos advertir que exista dicho desequilibrio económico, comparando la situación anterior a matrimonio con la posterior. En cuanto a la situación anterior nada se indica para determinar cuáles son los parámetros a considerar para establecer el desequilibrio económico, desconocemos si la demandada trabajaba, cuáles eran sus ingresos y qué cambio se ha producido en esta situación como consecuencia del vínculo conyugal. Debemos añadir a lo ya expuesto en sentencia que, como indica el apelado, la convivencia entre las partes se interrumpió ya en el 2019, como evidencia el contenido del informe del Instituto de la Mujer de DIRECCION001 aportado como documento número 10, y asimismo que apelar a la corta duración del matrimonio y la circunstancia de ser la demandada beneficiaria de una cuenta corriente en la que tiene depositados más de cincuenta mil euros.

QUINTO. - Dado el sentir de esta resolución, ha de mantenerse el pronunciamiento relativo a las costas efectuado en la instancia. De conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEcn procede la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L.O.P.J, ante la estimación del recurso, procede dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.