Sentencia Civil 169/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1848/2023 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se desestima la demanda que ha formulado Antonieta frente a la resolución administrativa de fecha 12 de abril de 2023 de declaración de desamparo provisional del menor Sabino, dictada por la Comisión Provincial de Protección de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía, acordándose igualmente el acogimiento familiar urgente del menor referenciado, se alza la representación de la demandante apelante impugnando este pronunciamiento, esgrimiendo, ya podemos decir que en términos impropios cuando de la postulación de intereses legítimos se refiere, máxime atendiendo a la delicada cuestión que es objeto de la litis, como primer motivo, falta de argumentación suficiente, abuso técnica copiado-pegado; como segundo motivo el informe de evolución del menor; como tercer motivo informe del centro de drogodependencia; y en cuarto lugar nomina fondo del asunto, de lo que se desprende, no sin dificultad, que la apelante denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba. Es de hacer notar que el recurso carece de suplico en si mismo, pues centra gran parte de su contenido en efectuar críticas subjetivas a la juzgadora, como al letrado de la JA, Administración y resto de técnicos intervinientes en el proceso, por lo que la omisión de tan trascendental elemento será suplido por esta Sala, habida cuenta lo trascendental de la cuestión sujeta a nuestro examen.

Por su parte, la representación procesal de la Administración, a través del Letrado de la Junta de Andalucía demandante, aprovechando la evacuación del trámite del art. 461.1 LEC, se opone al recurso en los términos que obran en su escrito de esta alzada.

Finalmente el Ministerio Fiscal, en su escueto escrito, insta la confirmación de la sentencia previa oposición al recurso por entender no existe gravamen alguno y la sentencia es conforme a sus pedimentos.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, efectuaremos un esbozo del marco normativo resolutorio siguiendo la STS de 21 de febrero de 2023:

"El precitado art. 2.1 de la LO 1/1996, norma que: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". Y dentro de los criterios que deben ser ponderados para determinar el interés preferente del menor, como establece el apartado 2 dicho precepto, se encuentran, entre otros, "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia"; "se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", pero condicionado a que ello "sea posible y positivo para el menor"; y "cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia".

De igual forma, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establecen, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

Por su parte, el art. 11 de la precitada LO 1/1996, regulador de los principios rectores de la acción administrativa con respecto a los menores, establece como tales: a) la supremacía de su interés superior; b) el mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional; c) su integración familiar y social; d) la prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal; así como la protección contra toda forma de descuido o trato negligente. Por su parte, el art. 19 bis, regla 3, de la precitada disposición general norma que: "Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico.

En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma". 3.3 El interés superior del menor como criterio valorativo circunstancial No podemos sustraernos a la idea de que el menor, como individuo en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario tutelar. En este sentido, el derecho alemán se refiere al principio de promoción de la personalidad (förderungsprinzip), como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades sobre los menores. Difícilmente, cabe rebatir que la infancia conforma un periodo fundamental en el devenir de las personas - la vida es lo que hacemos y nos pasa-, de ahí la importancia que adquiere contar con un adecuado sistema jurídico de protección, con raíces constitucionales en el art. 10.1 CE, en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y, en el art. 39 CE, que proclama el interés superior de los menores. Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre: "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor". No obstante, este interés primordial del niño o de la niña se debe compatibilizar con los otros intereses concurrentes; ahora bien, cuando ello no sea posible, "deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", con valoración de los derechos fundamentales de las otras personas que pudieran verse afectadas, como, en este caso, los padres de ...., que gozan del derecho a la vida familiar que proclama el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como así resulta del art. 2.4 de la LO 1/1996. 3.4 El retorno del menor con sus padres no es un principio absoluto e incondicionado. En este sentido, nos pronunciamos en la STS 565/2009, de 31 de julio, cuando señalamos que: "Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores.

Finalmente para concluir, hemos de citar el artículo 172.4 del CC que señala que "En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo.

Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse, en su caso, a la declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la medida de protección procedente. Si existieran personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, pudieran asumir la tutela en interés de éste, se promoverá el nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias."

TERCERO.- Pues bien, bajo las consideraciones expuestas, hemos de valorar las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado.

Y denunciada que ha sido por la misma la existencia de error en la valoración de la prueba, conviene recordar con carácter general la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo", y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos.

No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en la actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10 o en las más recientes de 17-1-12, 14-6-13 ó las de esta Secc. De 20-2-14, 27-11-15, 17-3, 13-10-16, 8-3-17 y 5-10-23, entre otras muchas-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que podemos adelantar ya entendemos no concurren en el presente supuesto, no debiendo por ello efectuar la revisión que se pretende.

Como decíamos el primer motivo del recurso, denuncia falta de argumentación suficiente. Abuso técnica copiado-pegado.

El motivo no merecería mayor detenimiento, si no fuera por dejar expresa constancia de la escasa técnica procesal que el letrado de la apelante despliega en su confección, afeando que la juzgadora ha abusado de la técnica copiado y pegado en la redacción de la sentencia.

No obstante, la lectura de la resolución nos lleva a concluir que la juzgadora a quo ha realizado un detenido y meditado estudio de la cuestión. Así, previamente a exponer la razones de su argumentación, efectúa un esbozo del marco normativo y jurisprudencial de la cuestión, que luego refleja anudando convenientemente los argumentos y pronunciamiento que realiza.

Como quiera que la recurrente no expone ninguna razón digna de mención o análisis por esta Sala, limitándose al copiado de una frase de la sentencia que dice no alcanzar a comprender, procede sin más declarar el fracaso de este primer motivo del recurso

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se nomina informe de evolución del menor.

Participa de la misma ínfima calidad técnica que el primero.

Se limita la recurrente a denunciar que la sentencia cita y ha tomado en consideración, un informe de la administración, concretamente del ETAM de 24 de julio de 2023, de fecha posterior a la demanda, sin recibir copia del mismo, y que tuvo que evacuar informe desconociendo su contenido.

La sentencia refiere sobre dicho informe lo siguiente: "el menor mantiene un desarrollo favorable y se estima conveniente la continuación del acogimiento familiar". Esta mención es recogida al final del fundamento tercero de la sentencia, y en el fundamento siguiente, el cuarto, concluye que la prueba analizada no ha puesto de manifiesto circunstancias que justifiquen la revocación de la resolución impugnada, por cuanto no se desvirtúan los factores de riesgo que en su día se tuvieron en cuanta para declarar la situación de desamparo del menor.

No se puede ocasionar indefensión por la admisión de un informe emitido por el ETAM relativo al menor que nos ocupa. Otra cosa es que igualmente hubiera procedido admitir el informe de la demandante, que en cualquier caso, es anexado al recurso y por tanto tenido en cuenta por la Sala en la resolución de este recurso.

Tengamos en cuenta que el artículo 752 de la LEC en su apartado primero que: " los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"

Y es que parece desconocer el recurrente que el objeto del presente recurso de apelación, lo constituye la sentencia dictada para dar respuesta a la demanda de oposición planteada por la ahora apelante. Es decir, Antonieta no está conforme con la resolución dictada por la Administración el 12 de abril de 2023, por el que se declara en situación de desamparo provisional a su menor hijo y adopta un acogimiento de carácter urgente. En consecuencia, lo que debía de analizar la juez de instancia, y escrupulosamente así ha hecho, es la concurrencia de todos los requisitos legales y jurisprudenciales analizados a la hora de emitir la resolución de desamparo provisional.

Como quiera que el recurrente poco menciona sobre los aspectos técnicos o jurídicos-materiales de la sentencia a la hora de dar respuesta a su demanda, es por lo que este motivo habrá de correr igual suerte desestimatoria que el anterior.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso reza "informe del Centro de drogodependencia".

Alaba el recurso, y ciertamente es digno de elogio por la positiva influencia que sin duda tendrá en el desarrollo del procedimiento administrativo para los intereses de la Srª. Antonieta, las conclusiones de este informe relativo a la evolución de la apelante en relación con la sucesivas pruebas analíticas y de detección de sustancias tóxicas en su cuerpo. Todas ellas han dado resultado negativo.

Ciertamente la doctrina del TS establece que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la administración contemple el cambio de circunstancia producido con posterioridad al momento que se produjo la declaración, con el fin de determinar si los padres se encuentran en las condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

Se hace hincapié por la apelante en los cambios positivos no solo de la madre del menor sino de su familia, destacando fundamentalmente que la demandante y su actual pareja se han mudado a una vivienda bien ubicada y que este ha encontrado trabajo percibiendo ingresos por encima del salario mínimo interprofesional, unos 1.200 euros netos mensuales, a la par que la recurrente tiene una gran preocupación e interés por sus hijos.

Dice el TS en su sentencia de 21 de febrero de 2023, que "Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor". En los mismos términos se manifiesta la sentencia 170/2016, de 17 de marzo, cuando razona: ""[...] el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009)." "Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad. En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma ..."

Con la finalidad de valorar la reintegración del niño con sus padres no se puede prescindir de los informes posteriores aportados al proceso, indicativos de la evolución positiva o negativa de los factores de riesgo, en su día, apreciados para acordar la medida de protección adoptada, máxime cuando se pretende el reintegro familiar. En este sentido, nos pronunciamos en la STS 565/2009, de 31 de julio, cuando señalamos que: "En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad".

Para poder acordar el retorno de un menor desamparado a la familia biológica, no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo de los menores y compense su interés en que se mantenga la situación de acogimiento residencial.

No obstante, volvemos a reiterar lo dicho en el anterior ordinal. La situación que valora la administración a la hora de emitir la resolución de desamparo provisional, es que a los pocos días del nacimiento del menor hijo de la apelante, se detecta en análisis rutinarios la presencia de cocaína y de benzodiazepinas tanto en la madre, como en el hijo. A consecuencia de tan relevante hallazgo la administración pública, con buen criterio a juicio de la juzgadora a quo, y ya podemos adelantar también de esta Sala, emite una resolución de declaración de desamparo provisional por la que decreta igualmente el acogimiento urgente del menor. Queda constancia de la ingesta de estas sustancias por la apelante escasas fechas antes del parto. La situación, por más comentarios sarcásticos que el recurso exponga, reviste extrema gravedad y justifica la declaración y la medida de acogimiento urgente provisional, habida cuenta que el bebé cuenta con pocos días y precisa de cuidados y atenciones permanentes e inmediatos.

Si la evolución de la madre del menor con posterioridad a esta declaración viene a ser favorable, como parece indicar no solo el informe del centro comarcal de drogodependencia de DIRECCION000, sino los propios informes del Equipo Técnico de Familia, de fecha 27 de junio 2023 y 24 julio de 2023, ello no quiere sino decir que se está en el buen camino para reanudar la convivencia y por ende conseguir la agrupación familiar que postula la apelante. Situación desde luego del todo punto deseable.

Pero no podemos perder de vista que en todo caso, en este último informe, fechado el 24 de julio de 2023, los técnicos aconsejan el mantenimiento de la medida de acogimiento acordada. Y es que el mantenimiento en el tiempo de la positiva evolución iniciada por la madre del menor es imprescindible, pero aún no suficiente. Debe consolidarse esta situación para poder justificar la revocación del acogimiento provisional y urgente acordado. Al menos para poder decretar la falta de vigencia y de sustento de la medida acordada por la entidad pública. Dado que esta fue acordada en beneficio exclusivo del pequeño, y que a la fecha de emisión del informe ejercía una influencia muy positiva en su normal desarrollo.

No obstante, hemos de incidir en que compete resolver si en el momento de emitir la resolución de declaración de desamparo provisional el día 12 de abril de 2023, concurrían los requisitos y circunstancias necesarias para sostener tal declaración, y si la situación se ha prolongado en el tiempo. Y la respuesta necesariamente ha de ser afirmativa en ambos casos, atendiendo a los informes especializados que obran en la causa. Por lo que es acertado considerar, como postula la instancia, que con la información que maneja esta alzada, es procedente, por el momento, mantener el estado de cosas.

En consecuencia, concurriendo unos y otros, y no desvirtuando en modo alguno los comentarios, que no la argumentación jurídica propiamente dicha, es por lo que procede decretar su fracaso.

SEXTO.- Finalmente, el cuarto motivo del recurso rubrica "fondo del asunto".

El relato de este último motivo del recurso carece de cualquier validez, calidad o utilidad técnica o procesal. Puesto que no es sino una sucesión de subjetivas consideraciones sobre el sentir de la sentencia, que entiende la parte se alejan de las propias que postula, poniendo de manifiesto el desacuerdo sobre el pronunciamiento de la sentencia.

Aduce con nulo rigor procesal que la sentencia recoge que el domicilio familiar estaba sucio cuando fue visitado por los servicios sociales, desconociendo una vez más que las circunstancias a valorar son las que justificaron la declaración provisional de desamparo, y que esta circunstancia evidenciada con posterioridad ha de tenerse en cuenta para pronunciarse sobre la necesidad o conveniencia de mantener tal declaración. Y valorada por los técnicos competentes, junto con otras circunstancias relevantes, aconsejan por el momento el mantenimiento de la medida acordada.

Será entonces, posteriormente, y a resultas de la decisión que pueda adoptar la administración, cuando se deba valorar la evolución del entorno familiar del menor, muy principalmente de sus padres y resto de familia próxima y tener en cuenta todos los informes que relata la recurrente, más los que sucesivamente puedan emitirse, que, es de desear, confirmen las buenas expectativas generadas.

Se desestima el motivo y con ello el recurso de apelación.

SEPTIMO.- Pese a que ha sido desestimada la impugnación efectuada por el demandado - art. 398.2 LEC.-, y conforme a Ley procede imponer las costas de esta alzada al apelante, no ha lugar a ello por las especiales circunstancias concurrentes y la sensible materia que resolvemos.

OCTAVO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.