Sentencia Civil 333/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1797/2021 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- La parte demandada interpone recurso de apelación alegando como único motivo de apelación el incorrecto pronunciamiento del juzgado a quo relativo al efecto restitutivo con carácter retroactivo de clausula suelo e infracción de los arts. 222 LEC y 24 CE.

Los demandados se han opuesto al recurso de apelación formulado de contrario.

SEGUNDO.- Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).".

TERCERO.- El recurso de apelación debe ser desestimado, compartiendo la Sala los fundamentos de la sentencia recurrida, siendo fundamental tener en cuenta, como hace el magistrado a quo, que en la primera demanda no se solicitó la restitución de todas las cantidades desde el inicio de la aplicación de la cláusula suelo, sino únicamente desde el 9 de mayo de 2013 y ello en base al criterio jurisprudencial vigente en el momento de presentarse aquella primera demanda. En consecuencia, la procedencia de devolver las cantidades anteriores al 9 de mayo de 2013 no fue juzgada.

Este es el criterio sentado por esta Sala, entre otras en la sentencia de 4 de mayo de 2022 ( ( ROJ: SAP J 681/2022 - ECLI:ES:APJ:2022:681) en la que se razona, en un supuesto similar al de autos, mutatis mutandi, lo siguiente:

" Como decimos, tal constituye el supuesto de autos, por cuanto como resulta de las actuaciones y convienen ambas partes, el demandante instó en el procedimiento reseñado en el precedente fundamento la declaración de nulidad de la cláusula "suelo" y la restitución de cantidades abonadas por razón de la misma desde la citada STS en adelante, viendo acogida una y otra pretensión, en primera instancia, tras el allanamiento que verificó la aquí demandada.

Pues bien, la cuestión referente a la posibilidad de reclamar cantidades abonadas por la parte prestataria en aplicación de una cláusula de interés mínimo -cláusula "suelo"- declarada nula en fecha anterior a la más que conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , cuando con anterioridad hubiera formulado demanda en reclamación sólo de cantidades abonadas con posterioridad a tal fecha, ha sido resuelta por esta Audiencia en ya numerosas ocasiones, así, en sentencia de 20/6/2018 o el auto de 9 de enero de 2019, en el sentido de rechazar la concurrencia de la excepción de cosa juzgada y/o litispendencia, incluso en orden a reclamaciones por distintos conceptos provenientes de una misma relación contractual. Y también en la más cercana en el tiempo sentencia de 17-2-2021 .

En virtud de la doctrina recogida en dichas resoluciones, entre otras, hemos declarado que no cabe apreciar la preclusión a la que se refiere el Art. 400 LEC , regulador de esa figura en relación con la de cosa juzgada (apartado 4 de tal precepto), en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso es cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011 )".

En la misma línea, la STS de 21 de julio de 2016 , citada por la más reciente STS 13 de diciembre de 2017 , declara: "Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".

El mismo criterio se asume por nuestras Audiencias Provinciales, pudiendo citarse para supuestos idénticos las SAP de Huelva, Secc. 2ª, de 9-2-2018 y la SAP de Zaragoza, Secc. 5ª de 26-3-2018 . Y con mayor extensión, pero no menos claridad, la SAP de Murcia, sección 4ª, de 29 de noviembre de 2018 , conforme a la cual en la interpretación del Art. 400 LEC existen dos tesis, una expansiva y otra restrictiva. La primera de ellas sostiene que la preclusión y los efectos de cosa juzgada se extienden no solo a los hechos y fundamentos, sino también a todas las pretensiones que el actor pudiera tener contra el demandado que, aún no deducidas, hubieran podido deducirse en el proceso, al existir entre ellas un profundo enlace por estar basadas en hechos idénticos. Solo así- se dice- se logra el objetivo de evitar la reiteración de litigios entre las mismas partes, y poner fin a la incertidumbre de la relación entre ellas. La tesis restrictiva considera, en cambio, que el efecto preclusivo del Art. 400 LEC no se extiende a las pretensiones deducibles pero no deducidas, ya que el precepto se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero nada dice sobre otras pretensiones, lo cual está en sintonía con el hecho de que no es exigible al actor la acumulación de acciones. Por esta última se inclina la aludida sentencia, acogiendo el criterio que esta Sala sostiene también, antes expuesto. De esta forma, los efectos de la cosa juzgada -y de la preclusión- comprenden los hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, no las pretensiones, según resulta del tenor del repetido Art. 400.1 y 2 LEC , que se refiere a "hechos o fundamentos de derecho en que se funda la pretensión", no a las distintas pretensiones, sin que haya esa carga de acumular pretensiones, tesis suscrita en las SSTS de 19 de noviembre de 2014 y 21 de julio de 2016 , al señalar que el art. 400: "Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".

Siendo cierto que las consecuencias restitutorias de la nulidad de una cláusula abusiva son apreciables de oficio, si en el caso concreto no se ha hecho uso de esa apreciación y, en consecuencia, no se ha fijado restitución derivada de la nulidad, no cabe invocar la cosa juzgada, porque esa eficacia restitutoria quedó imprejuzgada. Y si está imprejuzgada esa pretensión restitutoria, vulneraríamos el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 CE si ahora negásemos la respuesta judicial al apreciar cosa juzgada, cuyo presupuesto es que ya ha habido una previa solución judicial, aquí inexistente. Así se deduce de la STC 71/2010, de 18 de octubre , que después de señalar que no le compete pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada, añade: "No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los Arts. 222.2 y 402.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. (...) Por lo tanto, ni las pretensiones de uno y otro procedimiento guardan identidad sustancial, [...], sin que, como el Ministerio Fiscal señala, exista previsión legal que imponga el ejercicio obligatorio de ambas acciones en concurso, dado que entre ellas existe una relación de autonomía e independencia y no de complementariedad, al no estar basadas en el mismo título jurídico". Doctrina reiterada en la STC 106/2013, de 6 de mayo .

A lo anterior se añade que la interpretación flexible y restrictiva del artículo 400 LEC está aún más que justificada en estos casos, pues a nadie se le escapa que la postura inicial de la parte prestataria venía condicionada por la inicial doctrina del TS, contraria a reconocer efectos retroactivos plenos a la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo, tesitura en la cual era comprensible que el consumidor no ejercitase la pretensión restitutoria o bien la dedujera de forma limitada, reclamando solo a partir de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , a la espera de la respuesta del TJUE a las cuestiones prejudiciales por entonces planteadas, resueltas por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 que declara no ajustada esa doctrina a la Directiva 1993/13/CEE , y que motivó el cambio de la doctrina jurisprudencial, al acoger el TS desde su sentencia de 24 de febrero de 2017 la denominada irretroactividad ilimitada.

Como se decía en la misma demanda origen del precedente pleito, únicamente se interesó la condena a la restitución de cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de la conocida STS de 9-5-2013 hasta la firmeza de la sentencia que se dictara; por lo que en ningún caso podía acogerse la excepción aludida.

Finalmente, traeremos a colación lo declarado en nuestra sentencia de 16-4-2020 , por su identidad con el supuesto de autos: "(...)lo que en definitiva viene a justificar el planteamiento de la excepción por la entidad demandada es exclusivamente intentar hacer valer la irretroactividad de los efectos de la nulidad declarada, que la STS de 9 de mayo de 2013 venía a sentar, siendo que tal doctrina, como ya sabe la parte recurrente sobradamente, ha sido claramente superada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ya aplicada por el Tribunal Supremo en sentencias posteriores. Es claro para la Sala que el interés del consumidor y en tal categoría se encuadra la demandante, es resarcirse del daño económico padecido por la aplicación de una cláusula abusiva y evitar futuros daños derivados de su presencia en el contrato. La simple declaración formal de nulidad por abusividad, sin los efectos anudados a tal declaración, no satisface su interés, y ello es lo que motiva pleitos como el presente, que se hacen precisos ante la actitud de algunas entidades crediticias".

En función de lo expuesto, ha de rechazarse este primer motivo del recurso interpuesto."

Por otro lado, también debemos tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2022 (Roj: STS 1715/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1715) en la cual se estima el recurso por infracción procesal frente a una sentencia que había apreciado el efecto cosa juzgada negativa y preclusión respecto de un pleito anterior en el que la acción ejercitada fue una acción merodeclarativa de responsabilidad del banco por los anticipos realizados por unos cooperativistas para la adjudicación de sus viviendas, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre cosa juzgada, preclusión y acciones merodeclarativas

La jurisprudencia aplicable para resolver ambos motivos es la que interpreta el art. 400 LEC en relación con su art. 222 (entre otras, sentencias 189/2011, de 30 marzo , 812/2012, de 9 de enero de 2013 , 768/2013, de 5 de diciembre , 671/2014, de 19 de noviembre , y 664/2017, de 13 de diciembre ), así como la que establece los requisitos para la viabilidad de las acciones merodeclarativas.

La sentencia 812/2012 declara lo siguiente:

"CUARTO.- Alcance de la cosa juzgada.

"A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).

"Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

"La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

"Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción".

Según la sentencia 671/2014 :

"El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", y el segundo apartado de dicho artículo prevé que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

"La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :

""Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

"Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

"Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado".

Por su parte, la sentencia 664/2017 , citando la 515/2016, de 21 julio , dice:

"Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula".

En cuanto a los requisitos para la viabilidad de las acciones merodeclarativas, las sentencias 254/2022 y 255/2022, ambas de 29 de marzo, consideran, mediante un detenido estudio de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de esta sala, que la clave está en el interés legítimo del demandante en obtener un pronunciamiento meramente declarativo:

" 1.- La admisión legal de las acciones meramente declarativas. El art. 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:

"Se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley".

2.- Como hemos señalado recientemente en la sentencia 455/2020, de 23 de julio , este precepto legal prevé expresamente la pertinencia de solicitar de los tribunales un pronunciamiento meramente declarativo, lo que ya había sido admitido por la jurisprudencia desde las sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de febrero , 3 de mayo y 22 de septiembre de 1944 , pese a la ausencia de una previsión legal expresa en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.- Los presupuestos jurisprudenciales para la admisión de las acciones declarativas y su distinción de las acciones constitutivas.

3.1. Por tanto, conforme al art. 5 LEC , puede solicitarse de los tribunales determinados pronunciamientos declarativos y, en concreto, "la declaración de la existencia de derechos y situaciones jurídicas". Esta posibilidad de tutela declarativa no es, sin embargo, ilimitada o irrestricta. Aparece condicionada por ciertos presupuestos que han sido perfilados por la jurisprudencia.

3.2. El derecho a la tutela judicial efectiva que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso, para promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, exige la existencia de interés legítimo en obtener tal decisión ya que, como precisa la sentencia del Tribunal Constitucional 124/2002, de 20 de mayo , "no se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal".

3.3. En el caso de las acciones declarativas, la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1992, de 30 de noviembre , reiterando la 71/1991, de 8 de abril de 1991 , precisa que "la admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate".

El mismo Tribunal Constitucional ha perfilado en su sentencia 164/2003, de 29 septiembre , el significado del interés legítimo para el ejercicio de la acción, "como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero , F. 3 , 105/1995, de 3 de julio , F. 2 , 122/1998, de 15 de junio, F. 4 , y 203/2002, de 28 de octubre , F. 2)".

3.4. Bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, esta Sala Primera del Tribunal Supremo, en la sentencia 614/2005, de 15 de julio , con cita de las de 8 de noviembre de 1994 y 18 de julio de 1997 , declaró:

"aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no reconozca de modo expreso la posibilidad de las acciones mero declarativas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estas acciones (...). Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación puesta en duda o discutida, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica".

De esta doctrina, la sentencia 760/2011, de 4 de noviembre , extrae como presupuestos de las pretensiones mero declarativas las siguientes: (i) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio; (ii) que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión; y (iii) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre invocado. En este sentido, como recuerda la sentencia 131/2019, de 5 de marzo , "toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras)".

CUARTO.- Decisión de la sala: inexistencia de preclusión y de cosa juzgada excluyente de una acción de condena posterior

De aplicar la jurisprudencia anteriormente expuesta se desprende que ambos motivos han de ser estimados por las siguientes razones:

1.ª) Lo pedido en las demandas de ambos litigios contra el mismo banco demandado era diferente: en el primer litigio, la declaración de su responsabilidad con base en el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 frente a los veinticuatro cooperativistas demandantes; en el segundo, su condena a pagar a uno de esos mismos demandantes, con base en la sentencia firme estimatoria del primer litigio, la suma de los anticipos hechos por él para adquirir la vivienda que le había sido adjudicada.

2.ª) Por tanto, el efecto de la sentencia firme del primer litigio era más positivo o prejudicial respecto del segundo litigio que negativo o excluyente, pues la pretensión de condena del banco al pago de una cantidad tenía como presupuesto la declaración de su responsabilidad en el litigio precedente.

3.ª) Es cierto que conforme a la citada jurisprudencia sobre los arts. 400 y 222 LEC , y más si estos se ponen en relación con el art. 219 de la misma ley , citado por el banco demandado en el recurso de apelación interpuesto en su día contra la sentencia de primera instancia, cabría sostener que la pretensión de condena al pago de los anticipos podría haberse formulado en el primer litigio, y desde este punto de vista tendría sentido apreciar la preclusión, pues no es admisible una multiplicación injustificada de litigios sobre cuestiones que puedan solventarse en uno solo ni promover dos pleitos cuando el interés del demandante pueda satisfacerse por completo en uno solo.

4.ª) Sin embargo, en el presente caso no cabe apreciar esa falta de justificación, porque los veinticuatro demandantes del primer litigio, entre los que se encontraba el demandante de este segundo litigio, sí tenían un interés legítimo en obtener un pronunciamiento declarativo de la responsabilidad del banco con base en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , ya que el concurso de la cooperativa, unido a la falta de constitución de las garantías de sus anticipos previstas en la misma ley, generaba una incertidumbre acerca de sus créditos frente a la cooperativa que quedaba salvada si se reconocía la responsabilidad legal del banco demandado.

5.ª) En definitiva, la sentencia firme del primer litigio no produjo en este un efecto de cosa juzgada negativo o excluyente sino, por el contrario, positivo o prejudicial, y conforme a la regla 7.ª del apdo. 1 de la d. final 16.ª LEC procede dictar nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación, y, también, las alegaciones del recurso de apelación del banco demandado para el caso de que no se apreciara la cosa juzgada y la preclusión."

En nuestro caso concreto entendemos que son plenamente aplicables los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia del Tribunal que acabamos de transcribir pues los actores limitaron su reclamación a un periodo temporal acorde con la jurisprudencia del momento sin que se solicitara nada sobre el periodo anterior y, por tanto, sin que se resolviera sobre el mismo en la primera sentencia dictada y la pretensión posterior, limitada al periodo anterior a 9 de mayo de 2013, está plenamente justificada a la vista del cambio jurisprudencial en la materia.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer al recurrente las costas devengadas por el mismo, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.