Sentencia Civil 344/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 210/2023 de 12 de abril del 2023

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que estimando parcialmente la demanda de medidas paterno-filiales, se otorga a la madre la guarda y custodia de la menor hija, Rebeca, en la actualidad con un año y casi cuatro meses de edad, estableciendo un régimen de visitas progresivo, realmente poco detallado en base a lo solicitado por el Mº Fiscal, fijando una pensión de alimentos a cargo del padre como progenitor no custodio de 300 €, se alza la representación de ambos litigantes interponiendo sendos recursos de apelación.

Por un lado, la representación del actor, denuncia la vulneración del deber de motivación exigido por el art. 9 y 120.3 CE y art. 218 LEC, sobre de la sentencia recurrida, sobre el régimen de guarda y custodia establecido, limitándose a apoyar la no concesión al padre por la escasa edad de la pequeña, la distancia habida entre los progenitores y el no estar escolarizada, pero sin que haya motivado ni siquiera mínimamente la denegación de la custodia compartida también solicitada pese a ser el régimen normal frente a la excepción de la custodia monoparental.

Pero en lo que realmente se esfuerza en la casi la totalidad del discurso impugnatorio, es en la denuncia de la infracción del art. 94 Cc, argumentando en definitiva la falta de concreción, al tiempo que se restringe lo que debería ser un régimen de visitas progresivo pero más amplio con el padre atendiendo a las circunstancias conrrentes, que además se establece con remisión al informe del Mº Fiscal, en un Auto de aclaración o complemento que traspasa claramente los límites del objeto de dicho remedio procesal a tenor de lo dispuesto en los arts. 214 y 215 LEC, impugnando en definitiva, que la obligación o los gastos de traslado de la menor se establezcan sólo a su cargo durante 2.023, la reducción indebida a Navidad y Semana Santa de las visitas y estancias con el padre durante el primer semestre de ese año y establecer un sistema para las vacaciones estivales perjudicial para la menor, al tener que cambiar de domicilio y viajar un largo trayecto durante todas las semanas de los meses de julio y agosto, con la agravación de la carga económica para las partes.

Así pues, propone la clara especificación de las obligaciones ordinarias del progenitor custodio de comunicación y adopción de decisiones en conjunto al mantenerse una patria potestad conjunta, y distinguiendo dos etapas en lo que al régimen de visitas se refiere, hasta los 3 años y a partir de entonces, solicitando en esencia que las mismas lo sean una semana al mes, o en su caso, tres días con el preaviso necesario, que no se correspondan necesariamente con el fin de semana por motivos laborales y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, por periodos alternos a falta de acuerdo. Reduciéndose a un fin de semana al mes desde la etapa de escolarización al cumplir los tres años de edad la menor, ampliando las vacaciones de verano desde la terminación del curso escolar hasta la fecha de comienzo del mismo. En todos los casos compartiendo los desplazamientos, haciéndose la entrega en DIRECCION000 y la recogida en Valladolid.

Impugna igualmente, el quantum de la pensión alimenticia acordada en 300 €, por entender que la misma es desproporcionada a las necesidades de la menor y las cargas que soporta el apelante, solicitando se reduzca a 200 €, sobretodo teniendo en cuenta la contribución de la madre.

Por su parte la representación procesal de la madre, tras denunciar igualmente la falta de motivación de la sentencia de instancia, la vulneración del superior interés de la menor, así como la infracción de lo dispuesto en el art. 214 y 215 LEC, viene a solicitar en atención a su corta edad y a las asistencias semanales en el CAIT y fisioterapeuta que ha de recibir aquella por su nacimiento prematuro, así como la distancia entre las ciudades de residencia de ambos progenitores, el establecimiento de un régimen de visitas más frecuente pero de estancias más cortas con el padre, sin pernocta, reduciéndose igualmente las estancias en vacaciones y en ambos casos sin desplazamiento de la pequeña "durante la corta edad" (Sic.) de ésta, sin una mayor concreción y sin hacer propuesta específica que según la apelante se adaptara a las circunstancias que relata, dejándolo al parecer al arbitrio del Tribunal.

Impugna igualmente, el pronunciamiento por el que se establece la obligación de la madre de recoger a la menor en el domicilio paterno a partir de la escolarización de la hija por carecer de medios económicos, así como la cuantía de la pensión alimenticia que solicita en base a la capacidad económica del padre sea fijada en 400 €.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, habremos de analizar ambos recursos conjuntamente pues realmente son antagónicos el uno respecto del otro, el anverso y reverso en parte de la decisión adoptada en la instancia.

Así pues, ya de principio, nada se argumenta en orden a la custodia monoparental que el padre solicita a su favor que desvirtúe los razonamientos combatidos de la instancia y que se consideran suficientes aun demandando mayor desarrollo, pues podemos compartir que lo son la escasa edad de la menor con sólo 10 meses de edad al adoptar la decisión y la distancia - DIRECCION000-Valladolid- que separa los domicilios de los padres en unos 500 kms., además de los cuidados que al menos por un tiempo precisaría por su prematuro nacimiento, para acordar la custodia materna, y todo ello ante la imposibilidad de la custodia compartida que realmente se pretende, pues la distancia citada no permite un desarrollo de la misma en beneficio para la menor en tanto que la obligaría a un cambio constante de rutinas y por ende a una inestabilidad material y personal con continuos viajes, que desde luego impedirían un adecuado desarrollo psicosocial, personal, escolar, afectivo, etc. de la misma.

Es cierto que una jurisprudencia uniforme sobre el régimen de la custodia compartida, como exponíamos en reciente sentencia de 14-2-22 y alega el apelante, establece efectivamente, que es el régimen normal y deseable.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2.017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2.017.

Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.

En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.

Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.

A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la convivencia del menor con alguno de sus progenitores por existir una total y absoluta falta de interés hacia el niño o bien por algún otro motivo insoslayable, el supremo interés del menor debería hallarse en el mantenimiento de un status lo más parecido posible al que tenía antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias cambie lo menos posible.

Probablemente esta es la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado. Y para lograr ese objetivo es evidente que se imponen los regímenes de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de adecuar los pronunciamientos a las condiciones de todo tipo que concurran en cada caso concreto.

El Tribunal Supremo ya desde la primera sentencia de 8-10-09 recaída sobre la materia, viene manteniendo de manera uniforme ( SSTS de 29-4-13, 12-4-15, 3-5-16, 16-9-16, 12-5-17, 21-12-16, 28-2-17, 13-7-17, 27-6-17, 22-9-17, 18-1-18, 4-4-18, 13-11-18 ó 17-1-19, entre otras muchas) que deben tomarse en cuenta criterios para su determinación como, por ejemplo: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios; los horarios y actividades de ambos; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, esto es: establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja.

Ahora bien, en el supuesto de autos esa distancia de unos 500 kms. entre los domicilios paternos, constituye ya de por sí y ello sin tener en cuenta la nulas relaciones existentes entre los progenitores, según manifestó el padre, que sin duda deberán potenciar y son conscientes siquiera por sus profesiones -psicóloga y guardia civil- deberán hacerlo, sus relaciones personales en pos de un adecuado crecimiento de la menor hija.

Al respecto, basten citar como ejemplos de tal impedimento, en supuesto en los que la Audiencia Provincial concluía que resultaba más beneficioso para los menores atribuir la guarda y custodia a la madre, al ser el sistema de guardia y custodia compartida irreconciliable con la larga distancia entre los lugares de residencia entre los progenitores, el ATS, sección 1 del 12 de enero de 2022 (ROJ: ATS 555/2022), que declaraba que "Cabe añadir a lo expuesto que, además, esta Sala ha reiterado: "la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, lo que acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario" ( STS 58/2020, de 28 de enero, con una distancia de 400 kilómetros entre los domicilios de las progenitoras, lo que acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje con cita de las SSTS 4/2018, de 10 de enero, considera que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, pues no procede someterle a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas. Todas estas circunstancias operan en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada.

También la STS de 18-4-18, rechaza el establecimiento del régimen de custodia compartida propuesto por uno de los progenitores, residiendo uno en Pamplona y el otro en Tokio, por años alternativos para fomentar la biculturalidad.

La STS 748/2016, de 21 de diciembre, en la que la distancia era bastante inferior a la que ahora se maneja, pues ambos progenitores residía en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros, mantenía que ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio". Y la STS 566/2017, de 19 de octubre deniega la custodia compartida al haberse trasladado la madre de Salamanca a Alicante por razones de trabajo -500 kms.- tras la sentencia de Iª instancia).

Y aclara, por lo que aquí ahora se alega e interesa, "Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor ( sentencia 230/2018, de 18 de abril).

Vemos pues, como la misma jurisprudencia en la que pretende amparar el padre solicitante la custodia compartida de la menor hija, pese a considerar el mismo como el normal y hasta deseable, considera que ello será cuando el mismo pudiera ser factible atendiendo al supremo interés de los hijos, y no ampara este en los supuestos de domicilios distanciados como el presente.

Tercero.- Procede analizar pues la corrección del régimen de visitas acordado en la instancia o la modificación del mismo en el sentido que se interesa por una y otra parte, respecto del que coincidimos con los apelantes, no sólo en la extralimitación indebida en que se incurre del objeto del remedio procesal que constituye el Auto de aclaración y complemento del art. 215 LEC como el que le fue solicitado, viniendo a acoger en el mismo un régimen de visitas cuando menos modificado en parte respecto del acordado en sentencia, lo que sólo tiene cabida vía apelación, sino también en la cicatera e incorrecta redacción, en la que se limita a remitirse para dicho cometido al informe emitido por la representante del Mº Fiscal de 23 de noviembre de 2.022, adjuntándolo a la resolución.

En lo que se refiere al régimen de visitas, hemos de partir con carácter general, de lo declarado por STC 176/2008, de 22 diciembre, que establece que "Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".

Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, "contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 ("Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño"); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 ("En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño"); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ("Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses").

De esta cita cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el art. 94 CC cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo "(...) podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen (...)".

La necesidad de proteger el interés del menor en estas situaciones constituye el elemento determinante de la decisión judicial en el art. 57 de la Ley aragonesa 13/2006, de 27 de diciembre de Derecho de la Persona, que establece que "1. El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros parientes y allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja. 2. Los padres y guardadores no podrán impedir la relación personal del hijo con ninguna de las personas mencionadas en el apartado anterior, salvo cuando el interés del menor lo exija". Asimismo, el art. 233-8.3 del Código civil de Cataluña, que establece que "la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor".

Además, la STS, Civil sección 1 del 28 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4281/20161.- declara igualmente, que "El artículo 94 CC) que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo Texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la separación de éste de sus padres cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño ( STS de 12 de febrero de 1992) o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992, 22 de mayo y 21 de julio de 1993).

Esta es una doctrina constante de la Sala, ya recordada por la sentencia de 21 de noviembre de 2005, Rc. 5030/2008. La sentencia 258/2011, de 25 de abril afirma que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses". Tal criterio se ha visto confirmado y reforzado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

En la sentencia 90/2015, de 20 de febrero, aunque el objeto del recurso fuese la relación entre nietos y abuelos, se recordaba la citada doctrina, afirmando que:

"Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que "Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley [...]".

"Así se contempla no solo en el artículo 160 del Código Civil sino también en las legislaciones autonómicas..."

"Consecuencia de lo expuesto es que esta materia se rija por un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual debe tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. Por tanto, que exista diversidad de pronunciamientos en Audiencias Provinciales, no coincidentes, no constituye el interés casacional de la sentencia recurrida sino el enjuiciar si la misma contradice la doctrina de la Sala sobre el criterio a seguir para la toma de decisiones sobre la materia".

De la jurisprudencia y doctrina expuestas, como ya exponíamos entre otras en SAP de Jaén, sección 1, del 11 de mayo de 2022 (ROJ: SAP J 692/2022) se colige con claridad que la comunicación y el establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, no se puede concebir como parece hacer el recurrente, como un derecho absoluto de aquel, sino atendiendo más bien como exponía el Tribunal Constitucional a su consideración como un derecho básico del niño y en salvaguarda de su supremo interés, por ello el artículo 94, 1º del CC establece que el "...Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el mencionado artículo 94 del texto legal citado, cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores, colocando a éstos en situación de peligro.

A la luz de dicha doctrina habrá de concluirse, que el régimen de visitas establecido tanto en la sentencia, como en el informe del Mº fiscal que conforma el contenido del Auto de complemento -que pese a no contemplar las visitas de fines de semana de la menor en el primer semestre de 2.023, habrían de entenderse fijados por dicha sentencia en cuanto aquel es complemento de esta-, atendiendo a las circunstancias concurrentes, fundamentalmente a la distancia existente entre los domicilios de los progenitores es excesivamente restrictivo desde el prisma del supremo interés de la menor a relacionarse con ambos progenitores, además de costoso para el progenitor no custodio, al menos el expuesto primeramente en la sentencia que obligaba al padre a trasladarse DIRECCION000 durante todo el año, no así el Auto que permite su desarrollo en Valladolid.

Efectivamente, en primer término la escasa edad de la menor y no discutiéndose además el hecho de que no se venga alimentando de la leche materna, no puede constituir fundamento para la restricción incluso mayor a la establecida solicitada por la madre, aunque sorprendentemente no fija régimen alguno en su escrito de apelación, limitándose a manifestar la inconveniencia de la pernocta con el padre y la necesidad de visitas paternas más cortas y más frecuentes para procurar la adaptación de la menor habida cuenta de la escasa relación con el padre y la dependencia de la madre, evitando las estancias prolongadas, manteniendo que el régimen debería ser progresivo pero sin hacer una propuesta concreta.

Habrá de tenerse en cuenta, cuando menos, que el régimen establecido ha ido incrementando la relación de la pequeña con el padre, por más que las visitas en el primer año de vida fueran más escasas, independientemente del motivo, al haber admitido la madre en el acto del juicio su temor no muy fundado a dejarla con el padre, hasta el punto de estar presente con su familia en aquellas visitas que le permitía. No se constata ningún incidente en los seis meses en los que se viene manteniendo desde el dictado de la sentencia y Auto de complemento, y por otro lado la menor como decíamos, tiene ya casi año y medio de vida, no pudiendo compartir que su escasa edad deba ser impedimento alguno, ni para la pernocta con el padre, ni para acordar un régimen más amplio.

Así lo razona la SAP Cáceres, Secc. 1ª de 13 de septiembre de 2022 (ROJ: SAP CC 849/2022), coincidiendo con el criterio que exponemos, al declarar que "desde luego, la corta edad de la hija menor, Blanca (que cuenta con diecisiete meses de vida) no es causa objetiva para excluir la pernocta con su padre; en un planteamiento que no comparte este Tribunal en la medida en que las relaciones paterno filiales que -siempre que sea aconsejable (como en este caso lo es)- no deben limitarse si no existe causa objetiva que así lo exija en beneficio y bienestar del hijo menor. Dicho posicionamiento - decimos- no es admisible por cuanto que, de atenderse a estas razones, difícilmente podría establecerse un régimen de visitas, estancias y comunicaciones que procurara la plena integración de las relaciones paterno filiales, y cuando, además, tal rigidez no se justifica por medio de alguna circunstancia que, objetivamente, excluyera o limitara en el tiempo la pernocta de la hija menor con su padre, en el sentido de que la parte apelante no ha ofrecido ningún argumento con un mínimo calado sustantivo en beneficio de la hija menor conforme al cual la pernocta de la hija con su padre tuviera que desarrollarse, necesariamente, a partir de una determinada edad superior - o no- a los tres años de edad".

También la SAP de Sevilla, sección 2 del 22 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP SE 2660/2018), declara que "De la prueba practicada en este procedimiento no puede estimarse acreditada la existencia de circunstancias graves que aconsejen la suspensión o restricción del régimen de visitas si bien en la sentencia se justifica el establecimiento de un régimen sin pernocta del menor con el padre con carácter transitorio por la corta edad del menor y la falta de contacto previo entre ellos, pero en modo alguno se justifica que este periodo transitorio con exclusión de pernoctas del menor con su padre deba mantenerse hasta que el menor cumpla tres años como se solicita en el escrito de interposición de recurso habiendo desaparecido con la edad del menor y el inicio de las relaciones con el progenitor no custodio las circunstancias que aconsejaban la restricción de la pernocta con el menor."

En base a dichos argumentos, habrá de entenderse que los únicos impedimentos para que el régimen de visitas tuviese la progresión y amplitud solicitada por el padre, que sí establece un plan detallado y ajustado a las circunstancias concurrentes y que esta Sala comparte como más beneficioso para Rebeca en tanto que fomenta las relaciones paterno filiales exigibles para su normal desarrollo integral. Los únicos motivos que se aducen de contrario sería el seguimiento que de la menor se hace por su nacimiento prematuro, acudiendo una vez a la semana al CAIT, y según se manifiesta al fisioterapeuta, pero entendemos que tal circunstancia en nada empece para que se establezca la necesaria coordinación y el mismo seguimiento se pueda llevar a cabo en el domicilio paterno, máxime teniendo en cuenta que la menor no sólo se beneficiaría de una mayor relación con el padre, sino con la familia de éste, también trascendente en para un desarrollo equilibrado de la misma.

A todo lo anterior, habrá de añadirse, atendiendo a que la profesión del padre como el mismo manifestó y resulta del doc. nº 4 aportado con la demanda, su trabajo es a turnos, conociendo el cuadrante con un mes de antelación -29:00-, pero con solo dos fines de semana libres al mes, disfrutando los demás descansos entresemana -29:40-, aconsejan el establecimiento solicitado de una semana al mes antes del comienzo del colegio, limitándolo a partir de entonces a fines de semana extensos, siempre con el preaviso necesario que en el propio plan se establece, pues además con ello se evitaría la consecución de viajes prolongados en cortos espacio de tiempo que necesariamente acortaría el tiempo de las visitas y las haría mucho más gravosas, compensando así la imposibilidad o cuando menos, la alta penosidad del establecimiento de unas visitas más frecuentes.

Procederá en base a todo lo expuesto, que en defecto de los acuerdos que pudieran alcanzar las partes en beneficio de su menor hija, el régimen de visitas que como mínimo debe establecerse a favor del padre como progenitor no custodio, es el propuesto en su demanda y escrito de apelación, no obstante con algún matiz en el régimen de vacaciones estivales, a fin de evitar periodos tan prolongados sin contacto con el otro progenitor que no disfrute de la estancia y en lo que se refiere al régimen de entrega y recogida de Rebeca:

1.-Guarda, custodia y patria potestad:

La menor hija del matrimonio, Rebeca, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, por lo que cuantas decisiones afecten a las mismas en relación con su educación, estudios, enfermedad, etc... serán tomadas de común acuerdo entre los padres, y a tal fin siempre tendrán presentes el interés del menor y su efectivo desarrollo personal y educacional. En cualquier caso se entenderá que hay consentimiento tácito de los progenitores si en el plazo de 24 horas desde la comunicación que entre ambos se hagan no se contesta y ello con el fin de no perjudicar el interés de la menor.

2.- Régimen de visitas.

PRIMERA ETAPA HASTA LOS TRES AÑOS

1.- Una semana al mes.- El padre podrá visitar a su hija y tenerla en su compañía una semana al mes con un preaviso de siete días antes de que comience el mes, desde las 11:00 h del sábado hasta las 11:00 horas del sábado siguiente. La entrega y la recogida se hará por el padre en DIRECCION000.

Dicha estancia de semana lo será hasta que la menor alcance la edad de tres años, en la que entrará en el colegio.

2.- Vacaciones de Verano: En las vacaciones estivales de los meses julio y agosto, pasará la menor un mes completo con el padre y otro con la madre, si bien fraccionado en quincenas alternas, nunca continuadas. En las quincenas correspondientes cada progenitor deberá recoger a la hija el día uno del mes a las 11:00 horas del domicilio de aquel con el que se encuentre y devolverla aquel que la tenga en su compañía al domicilio del otro el día 15 o 31 de cada quincena a las 20:00 horas.

En caso de desacuerdo el padre elegirá los años impares y la madre los pares.

3.- Vacaciones de Navidad.- Se dividirán en dos períodos; desde las 11:00 h del día 22 de Diciembre hasta las 11:00 h del día 30 de Diciembre, y desde dicho día y hora hasta las 19:00 h del día 7 de Enero.

Salvo acuerdo de los progenitores, dichos períodos serán disfrutados de forma alternativa, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los años impares.

La entrega se hará en DIRECCION000 por el padre y la recogida en Valladolid por la madre.

4. Vacaciones de Semana Santa.- Se fijan también dos períodos vacacionales, de tal manera que:

- El primero comprenderá desde las 11'00 Horas del viernes víspera del Domingo de Ramos hasta las 11'00 horas del Miércoles Santo.

- El segundo, desde el Miércoles Santo a las 11Ž00 hasta las 19'00 horas del Domingo de Resurrección.

La menor estará con uno y otro de sus progenitores durante dichos períodos que se alternará cada año, correspondiéndole a falta de acuerdo, a la madre la primera mitad de los años pares y al padre los años impares. La entrega y la recogida se harán por el padre en DIRECCION000.

SEGUNDA ETAPA A PARTIR DE LOS TRES AÑOS EN LA QUE EMPIEZA EL PERIODO ESCOLAR

1.- Fines de Semana.- El padre podrá visitar a su hija y tenerla en su compañía un fin de semana al mes, con un preaviso de siete días desde las 14'00 h del viernes hasta 19'00 h del domingo. La entrega y recogida se hará por el padre en DIRECCION000.

2.- Vacaciones de Verano.- se distribuirán igual que en la primera etapa, con el añadido de que el progenitor que disfrute de la primera quincena del mes de julio, lo hará también desde el día posterior al de la terminación del curso escolar en junio, y el que corresponda la última quincena de agosto, la tendrá en su compañía hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso escolar.

Salvo acuerdo de los progenitores, dichos períodos serán disfrutados de forma alternativa, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los años impares, la entrega y recogida se hará en la misma forma prevista para la primera etapa.

3.-Vacaciones de Navidad.- serán las mismas que en la primera etapa, al igual que ocurrirá con las vacaciones de Semana Santa.

Con carácter general a todas las medidas: Los progenitores podrá comunicarse telefónica y por cualquier otro medio electrónico, con su hija cuantas veces lo estime necesario. Este derecho de comunicación de ellos padre con la hija, así como la de la hija con ellos, será facilitado por los progenitores y nunca debe interferir en sus quehaceres diarios. En el supuesto de enfermedad grave padecida por la hija el cónyuge custodio tendrá que comunicárselo al otro lo más rápidamente posible con el fin de que se adopten la decisión más beneficiosa para la hija.

Corresponde explicar a continuación el porqué de haber establecido como obligación del padre, la recogida y entrega en el domicilio materno a la hija a excepción periodo de vacaciones estivales, para ello como bien alega el apelante hemos de partir como recordábamos entre otras, en la sentencia de 19 de septiembre de 2.018, RA 970/18 que "...no entendemos sea aplicable al supuesto de autos la doctrina contenida en la sentencia del STS de 26-5-14 citada, dictada en interés casacional, en tanto que los criterios que en la misma se exponen sobre el reparto equitativo de los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas, tienen su fundamento según expone dicha resolución en dos principios generales de ineludible observancia en esta materia, el reparto equitativo de cargas ( art. 90 c ) y art. 91 Cc.) y lógicamente el interés del menor ( art. 39 CE y art. 92 Cc.), de modo que no se venga a dificultar su relación con cada uno de los progenitores....

...Así pues, es cierto que la doctrina que se expone en el escrito de apelación mantiene su vigencia y así lo declara la STS de 21-3-18, con cita de otras anteriores de 14-5-14, 19-11-15 y 27-9-16, y según la misma efectivamente, para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio.

A continuación la misma doctrina establece, que éste será el sistema normal o habitual, y subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Pero finalmente y como criterio lógico y de cierre, aclara que estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables...".

Así pues, de la prueba practicada se ha de estimar acreditado que en el supuesto de autos la situación económica de los progenitores es muy dispar, pues mientras la madre, como manifestó en el acto del plenario trabajaba en un Centro de Protección de Menores -Junta de Andalucía- con un sueldo de 700 €, teniendo que vivir con sus padres -13:45-, el Sr. Damaso, admitió que además de vivir en la casa cuartel de Valladolid -lo que a su vez confirma el oficio librado a la Dirección General de la Guardia Civil-, teniendo un piso en alquiler por el que percibe 700 €, su nómina es de nómina unos 2.500 € -28:33-, superior en algunos meses como resulta de las nóminas y declaraciones de renta aportadas -doc. nº 2 y 3 demanda-, de modo existiendo una diferencia de ingresos de casi cuatro veces a favor del último y a atendiendo al régimen de visitas especial por las circunstancias expuestas, se estima que en esa proporción, esto es aproximadamente 1/4, la madre habrá de hacerse cargo de recoger a la menor al final de cada periodo de estancia estival y de Navidad, a fin de paliar además la reducción de la estancia real de las visitas que, dada la distancia entre los domicilios habrá de soportar el padre.

Cuarto.- En lo que se refiere a la pensión alimenticia, como recuerda entre otras, por citar alguna reciente, la STS, Civil sección 1 del 23 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2076/2022) "Es obvio, que los padres tienen una indiscutible obligación legal de satisfacer alimentos a sus hijos menores ( arts. 93 y 142 del CC) como elemental manifestación del deber de cuidado impuesto por el ejercicio de la patria potestad, que así expresamente lo establece ( art. 154.1º CC). El art. 92 del CC señala, por su parte, que la separación, nulidad y divorcio no exime a los padres de las obligaciones con respecto a sus hijos, y el art. 93 II posibilita incluso que, en los procedimientos matrimoniales, se fijen alimentos a favor de los hijos mayores de edad o emancipados, que convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios.

Esta Sala ha declarado que no es sostenible que todo lo dispuesto en el Titulo VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no sea aplicable a los debidos a los hijos menores en los procedimientos matrimoniales o en los de ruptura de las parejas de hecho, y, por consiguiente, lo dispuesto en el art. 148.1 CC ( sentencias 917/2008, de 3 octubre; 402/2011, de 14 de junio; 653/2012, de 30 de octubre; 742/2013, de 27 de noviembre y 573/2016, de 29 de septiembre, entre otras).

Por otro lado y por lo que aquí interesa, como recordábamos en sentencia de 13-7-16 o la más reciente de 19-1-22, no podemos olvidar que la pensión de alimentos habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos según los usos y circunstancias de la familia, siendo de interés resaltar que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda.

A la luz de dicha doctrina, admitido que fue por la Sra. Montserrat, que los gastos de Rebeca son los normales de un bebé y teniendo en cuenta los ingresos de uno y otro progenitor habrá de convenirse con la Juzgadora de instancia, que el dato más objetivo para la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia de la menor serán las Tablas Orientativas publicadas por el CGPJ, la que resulta es la fijada en la instancia, sin que 300 € se pueda estima una cantidad excesiva, pues lejos del cálculo que efectúa el actor apelante, al mantener que al contribuir la madre con igual cantidad, sería el doble, el art. 146 Cc, es claro en cuanto que cada obligado contribuirán conforme a su capacidad económica y en consecuencia se prevé que la aportación de la madre habrá de ser necesariamente menor, al margen de computar como contribución los cuidados que ha de proporcionar a la hija.

En consecuencia, a tenor de lo expuesto y no justificándose la concurrencia de circunstancia especial alguna que aconseje fijar una pensión superior como se solicita por la demandada, procede desestimar la impugnación de que efectúa uno y otra parte respecto de la establecida.

Quinto.- Habida cuenta la especial naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y constituir su objeto una cuestión de orden público, pese a estimarse en parte la apelación del actor y desestimarse la presentada por la demandada, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.