Sentencia Civil 835/2024 ...o del 2024

Última revisión
03/10/2024

Sentencia Civil 835/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1761/2022 de 12 de junio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 12 de Junio de 2024

Tribunal: AP Jaén

Ponente: MARIA JESUS JURADO CABRERA

Nº de sentencia: 835/2024

Núm. Cendoj: 23050370012024100811

Núm. Ecli: ES:APJ:2024:1068

Núm. Roj: SAP J 1068:2024


Encabezamiento

SENTENCIA Nº 835

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. Antonio Carrascosa González

Dª María Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a doce de junio de dos mil veinticuatro.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el Nº 591 del año 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1761 del año 2022, a instancia de D. Raúl , representado en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Belén Blanca Martínez y defendido por el Letrado D. Sebastián Jurado Rosa; contra SAUDAR CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS SLU, Sergio, Y Juliana representados en esta alzada por los Procuradores Dª Mª Victoria Rojas Marín, D. Joaquín Jesús Muñoz de la Torre y Dª Asunción Santa Olalla Montañés y defendidos por los Letrados D. Antonio José Germán García, D. Francisco Jerez Ortega y D. Rafael Luque Moreno, respectivamente.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, con fecha 30 de marzo de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Ana Belén Blanca Martínez en representación de Raúl, contra Juliana representada por la Procuradora de los Tribunales Asunción Santa Olalla Montañés, cntra Sergio representado por el Procurador de los Tribunales Joaquín Jesús Muñoz de la Torre y contra SAUDAR CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS S.L.U. representado por la Procuradora de los Tribunales Victoria Rojas Marín y CONDENO los demandados por los daños que presenta la vivienda propiedad del demandante sita en la DIRECCION000 de Úbeda, descritos en el informe pericial acompañado con el escrito de la demanda emitido por Ramón, debiendo Juliana, Sergio y SAUDAR CONTRATAS E INFRAESTRUCUTAS S.L.U. de forma solidaria realizar las obras de reparación descritas en el referido informe emitido por Ramón, quedando incluidos en tal condena los honorarios de los facultativos que tenga que intervenir, coste de los permisos, licencias municipales, gastos generales, beneficio industrial, impuestos repercutibles y a realizar todos los trámites administrativos ( proyectos, dirección de obras y demás oportunos) para la reparación de las patologías y daños descritos en el informe pericial acompañado con el escrito de demanda como documento nº 13

Se imponen las costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por las partes demandadas en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de mayo de 2024 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual, estimándose la demanda interpuesta, en representación de D. Raúl, contra Dª Juliana, D. Sergio y contra Saudar Contratas e infraestructuras S.L.U., condena a los demandados por los daños que presenta la vivienda propiedad del actor sita en la DIRECCION000 de Úbeda, descritos en el informe pericial acompañado a la demanda emitido por D. Ramón, debiendo los demandados de forma solidaria realizar las obras de reparación descritas en dicho informe, incluidos en tal condena los honorarios de los facultativos que tengan que intervenir, coste de los permisos, licencias municipales, gastos generales,beneficio industrial, impuestos repercutibles y a realizar todos los trámites administrativos (proyectos, dirección de obra, estudio de seguridad y salud, coordinación de seguridad, licencia de obras y demás oportunos) para la reparación de las patologías y daños descritos en el informe pericial acompañado con el escrito de demanda como documento nº 13, y todo ello con imposición de las costas a la parte demandada, se interpone recurso de apelación tanto por el demandado D. Sergio, arquitecto superior, quien considera en síntesis que las patologías y deficiencias que afectan a la vivienda de la actora no le son imputables, ni traen causa de un incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones profesionales del arquitecto superior como agente de la construcción, sino que entiende que tiene su causa única y exclusiva en una mala ejecución material de determinadas partidas de obra, incurriendo por tanto el juzgador de instancia en error en la valoración de la prueba; así como por la demandada Dª Juliana, arquitecta técnica, quien alega el error en la valoración de la prueba, al considerar el juzgador como prueba esencial el informe pericial elaborado por el Sr. Ramón, considerando que debe tenerse en cuenta el informe pericial elaborado por el Sr. XXXX y por la representación procesal de la entidad demandada Saudar Contratas e Infraestructuas S.L.U., alegando como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba, por entender que ha quedado acreditado que, como constructor, todas las partidad de obra elaborado las llevó a cabo siguiendo las especificaciones y órdenes de la dirección facultativa, compuesta por arquitecto, arquitecta técnica y auto promotor, el demandante, por lo que considera que no se ha acreditado que exista defecto constructivo imputable al recurrente que produzca las filtraciones de agua da la vivienda de la parte actora, por lo que todos ellos solicitan la revocación de la sentencia impugnada y se dicte otra desestimando íntegramente la demanda con imposición de las costas de la instancia a la parte actora.

La parte demandante se opone a los recursos de apelación interpuestos, interesando su desestimación y por tanto la confirmación de la sentencia impugnada.

Segundo.- Habiéndose denunciado en primer lugar la existencia de error en la valoración de la prueba, esta Sala considera, entre las resoluciones más modernas citar la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, lo siguiente:

"El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... "

Tercero.- Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la valoración de la prueba que lleva a cabo la Juzgadora de instancia con respecto al defecto constructivo consistente en las filtraciones de agua en la vivienda y el error que en tal tarea se le atribuye.

Aunque sólo se exprese en el recurso de forma nominal -expresa- es la concurrencia de error en la valoración de la prueba lo que sirve de fundamento a la totalidad de ésta y a la mayor parte del recurso.

En este sentido, venimos señalando de forma reiterada que, en lo relativo a la valoración de la prueba, el Tribunal de apelación se encuentra, al fallar, en la misma situación que el Juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada y tiene las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2009, por ejemplo), si bien es cierto que puede ratificar la valoración llevada a cabo en la instancia por considerar que las conclusiones alcanzadas se ajustan al resultado de la misma.

Revisado en esta alzada el material probatorio obrante en actuaciones y la valoración que del mismo lleva a cabo el Juzgado a quo, no se advierte el error denunciado en las expresadas alegaciones del recurso, atinentes en esencia a la entidad y características y, consiguientemente, la cuantificación de la reseñada deficiencia constructiva.

Tratándose indudablemente de una cuestión de naturaleza técnica, la misma debe solventarse con carácter principal atendiendo a los informes periciales obrantes en autos, abundantes en número, pues tanto la actora como los demandados los aportaron en tiempo y forma.

Como se apuntaba ŽsupraŽ, el informe de la parte actora, aquí recurrente, se elaboró por el Sr. Ramón. El demandado aportó informe del Sr. Candido.

Con relación a la valoración de los dictámenes periciales, el artículo 348 de la Ley Rituaria establece que aquella debe hacerse conforme a las reglas de la sana crítica. A este respecto, es claro que no se trata una prueba tasada, debiendo estar a lo dispuesto en el citado precepto de la LEC, interpretado conforme a la doctrina jurisprudencial sentada por nuestro Tribunal Supremo que, entre otras muchas, en su sentencia de 22 de julio de 2009, recurso 440/2005, afirmaba lo que sigue: "esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial ".

En idénticos términos se pronuncia la STS de 19 de diciembre de 2008, recurso 2519/2002: "por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador conforme a las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia".

De igual modo, ante la existencia de varios informes, como acontece en el caso de autos, el Tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, si bien con la correspondiente motivación ( STS de 28 de mayo de 2012, recurso 1116/2009: "la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada").

En suma, podemos afirmar que en el análisis comparativo de los diversos dictámenes obrantes en las actuaciones, el Juez o Tribunal puede fundamentar su decisión en cualquiera de las periciales aportadas, o integrar todas ellas en un proceso lógico de deducción; en el supuesto de informes periciales contradictorios, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal, siempre con la correspondiente motivación.

Además de lo anterior, en la valoración de la prueba pericial deberán ponderarse, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro;

b) deberá también considerar el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos judiciales, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes;

c) otro factor a ponderar deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus conclusiones;

d) también deberá tenerse en cuenta, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes; y

e) la jurisprudencia entiende que podrían entenderse vulneradas las reglas de la "sana crítica" en los siguientes supuestos:

-cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial;

-cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc.;

-cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Juzgador llega a conclusiones distintas de las de los informes periciales.

Por último, habrá de vincular el resultado con los demás medios de prueba, ya que ninguno puede servir aisladamente para desarticular la apreciación conjunta de la prueba. En tal sentido, SSTS, Sala Primera, de 11 de noviembre de 2004; 15 de noviembre de 2007; 31 de marzo de 2008; y 13 de junio de 2011, entre otras muchas.

Dicho todo lo anterior, y como antes se apuntaba, la fundamentación y conclusión de la resolución de instancia no puede considerarse desacertada sino que, al contrario, cuenta con base suficiente en el resultado de la prueba practicada, no desvirtuándose aquéllas por la revisión de ésta por esta Sala ni por las alegaciones expuestas en el recurso.

Tras un extenso y pormenorizado análisis de la prueba practicada, en cuanto a la naturaleza, entidades y características de dicho defecto constructivo, la sentencia viene a afirmar lo que sigue:

-que se modifica la cubierta de no transitable a transitable, y ello no fue acompañado de la correspondiente modificación del proyecto ni inclusión en el libro de órdenes.

-que, por lo anterior, debe afirmarse la responsabilidad tanto del constructor como del arquitecto técnico; y

-que tal deficiencia no afecta, sin embargo, a la habitabilidad de la vivienda, donde residen la actora y sus familiares desde la conclusión de la obra.

Ninguno de dichos extremos se cuestiona en el recurso formulado, que se centra en lo atinente a la cuantificación de la repetida deficiencia. A este respecto, y ante la denuncia de deficiencias en la construcción ejecutada, conviene resaltar que la parte demandante optó por la denominada reparación in natura. En nuestra sentencia de 10-3-2021 decíamos que "Acreditada la existencia de dichos defectos, es doctrina jurisprudencial reiterada la que considera que, ante el incumplimiento del constructor -comisionista-, el propietario o comitente puede optar entre exigirle la reparación "in natura" de las deficiencias comprobadas por el abono del valor de los trabajos necesarios para su subsanación, indemnización o reparación por equivalencia. Así, la STS de 15 de febrero de 2011 declara: "La clara dicción tanto del artículo 1591 ("responder de los daños y perjuicios"), como del artículo 17 de la LOE, limitado a señalar que los responsables del daño "responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes", no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE, al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo" ( STS 21 diciembre 2010). Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de ŽhacerŽ a costa de quien causó el daño".

En función de las expresadas consideraciones, y de las demás que recoge la resolución de primer grado, a la que nos remitimos en lo restante para evitar repeticiones innecesarias, esta Sala ha de rechazar que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgado de Primera Instancia sea errónea, ilógica, arbitraria o contraria a las normas y criterios que recoge el artículo 348 de la LEC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, descartando el error que le imputaba la parte recurrente. Lo que lleva a rechazar las expresadas alegaciones del recurso y, así, éste en su totalidad, con confirmación de la sentencia objeto del mismo.

Cuarto.- Centrado así pues el objeto del debate en esta alzada en primer término, se refiere no en la existencia y cualificación de los daños sufridos por la edificación propiedad de la actora, sino en la concreta causa de los mismos y en consecuencia su imputación o no a los técnicos apelados, habremos lógicamente de partir de las consideraciones generales efectuadas por la doctrina jurisprudencial, como recordábamos entre otras, en la sentencia de 30-10-12, según la cual y por lo que aquí ahora interesa, de su carácter individualizado y personal en principio -art. 17 LEO-, así como de la tendencia a su objetivación y consiguiente inversión de la carga probatoria, en el sentido de que una vez probados los defectos por el demandante, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquellos, tal como sientan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1998, 25 de junio de 1999, 5 de noviembre de 2001 y 22 de julio de 2004.

Por lo que se refiere a la responsabilidad del arquitecto, es numerosa la jurisprudencia, recogida posteriormente en la LOE, la que le asigna en su función de proyectista, la obligación fundamental del examen previo del suelo, verificando o al menos comprobando personalmente su análisis y consiguiente estudio geológico - SSTS 22-11-1971, 7-10-1983, 13-02-1984, 10-05-1986, 29-03-1996-, quedando centrada su responsabilidad, como resalta la STS de 24 de mayo de 2006, citando otras muchas anteriores, en la especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, lo que no debe confundirse con la diligencia de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, razón por la cual el dueño de la obra, o persona que de él traigan causa, no necesitan probar su culpa..., quedando, en cualquier caso, acreditado que le es atribuible la misma cuando la ruina obedezca a vicios del suelo o de dirección.

En lo referente a su faceta de director de la obra destacan las SSTS 18-9-01, 12-11-03 y 25-10-04, que también le son imputables los defectos de construcción, cuando se trata de múltiples defectos exteriores perfectamente visibles por incumplir el deber de vigilar que su ejecución sea lo más correcta posible.

En el mismo sentido, la STS 26-5-05 dice que: "Los supuestos de mala ejecución material en las realizaciones constructivas defectuosas o irregulares llevadas a cabo por el ejecutor de los trabajos, no excluyen por sí y automáticamente la responsabilidad del Arquitecto director, añadiendo que, "Aquí se trata de vicios perfectamente detectables, y las funciones de superior dirección que corresponden a los Arquitectos son convergentes con las de los otros técnicos en el ejercicio de las actividades que les corresponden ( STS de 15-4-1991), pues la responsabilidad de aquellos es última por el deber que les asiste de comprobar que se trata de obra correcta antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción ( STS de 12-11-2003, que cita las de 16-3-1984, 5-7-1986, 9-3-1988, 7-11-1989).

Declara igualmente la STS de 3 de abril de 2000, que "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (S. 27 junio 1994); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis" (S. 28 enero 1994); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (S. 13 octubre 1994); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado... y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (S. 18 octubre 1996). Las SSTS 18-9-01, 12-11-03 y 25-10-04, atribuyen responsabilidad al Arquitecto superior, reiteramos, cuando se trata de múltiples defectos exteriores perfectamente visibles por incumplir el deber de vigilar que su ejecución sea lo más correcta posible. Es más, dichas obligaciones se extienden a la comprobación de la idoneidad de la cimentación ejecutada en relación con la proyectada y en la compactación del terreno ( SSTS 5 febrero 1993, 2 diciembre 1994, 8 julio 1998, 19 octubre 1998 y 18 diciembre 1999).

En lo que al arquitecto técnico se refiere, baste recordar, que la misma doctrina, ha declarado con reiteración, que el mismo no es en un mero realizador material de lo proyectado porque su formación y su título está para más en el ejercicio de sus trabajos", - STS 29-11-1999, que cita las de 9-10-1981, 22-11-1982, 13-2-1984, 27-10-1987, 4-3-1988 y 14-3-1989-; en la misma línea STS 5-10-1990, señaló que aunque existieran defectos de proyecto y falta a las normas tecnológicas de la edificación, que han de conocer Arquitecto y Aparejador, advirtiendo éste a aquél de su incumplimiento, si tal se produjere, el aparejador participa en la dirección de obra, como técnico que es debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis", que en modo alguno le es ajena. Así la STS 27-6-2003, glosando las de 22-9-1986, 8-2-1994 y 15-5-1995, añade que no puede proteger a estos profesionales la excusa que frecuentemente se aduce, relativa a que se limitaron a realizar la obra tal y como aparecía planteada por el Arquitecto Director porque su actuación y cometido no es meramente automático y de ciega subordinación y permanece o debe permanecer abierto al margen de no realizar lo que no sea correcto, pues en otro caso quedaría vacío de contenido para ellos el art. 1591 del Código Civil. Dicho criterio, es recogido igualmente en la STS 11-12-2002, que apunta que el aparejador puede y debe dar cuenta de los defectos que aprecia en la realización y práctica del Proyecto, y con ello evitar los daños en la construcción, de modo que, "a pesar de que la responsabilidad directa de estos defectos sea de la Dirección Superior, el Aparejador debía en todo caso haber hecho constar estas anomalías en el enterado del Libro de Ordenes si no se atrevía a subsanar las subsanables sobre la marcha"; habiendo aclarado, por su parte, la STS 1-12-1995 que, aún existiendo omisiones de proyecto atribuibles al técnico superior, entre las funciones que incumben al Arquitecto Técnico se encuentra la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define y con las reglas de la buena construcción y, "si bien esta supervisión tampoco tiene que abarcar todos y cada uno de los más mínimos detalles, sin embargo, sí debe comprender las facetas básicas de la edificación y, concretamente, la idoneidad de la cimentación ejecutada en relación con la proyectada y la compactación del terreno que, sin perjuicio de las obligaciones del constructor o promotor, también debe ser vigilada por el Arquitecto técnico, máxime, cuando el suelo presenta de entrada caracteres poco favorables al soporte de la edificación que requieren una especial atención en la labor de relleno, compactación y cimentación.

Quinto.- Al respecto, debe tenerse en cuenta que por la parte actora ejercita acción contra todos los agentes intervinientes en la construcción ( art 8 de la L.O.E.), esto es, contra el arquitecto superior que elaboró el proyecto y se encargó de la dirección de la obra, contra la arquitecta técnica encargada d la dirección de la ejecución material de la obra y contra la empresa constructora que realiza los trabajos de ejecución de la obra, y ello al amparo de lo establecido en la Ley de Ordenación de la edificación, así como la acción prevista en el art. 1591 y 1101 del Código Civil por incumplimiento contractual; y ello en reclamación de los defectos constructivos de la vivienda de su propiedad, llegando el juzgador de instancia a la convicción razonada y razonable tras una minuciosa valoración de las pruebas, testificales, periciales y documental aportada que se modificó la cubierta de no transitable a transitable, y ello no fue acompañado por la correspondiente modificación del proyecto ni inclusión en el libro de órdenes, llegándose a manifestar por el legal representante de la entidad constructora demandada, que el libro de órdenes no se llegó a utilizar y firmándose por el arquitecto superior y la arquitecta técnica, el certificado final de obra en fecha 7 de noviembre de 2017, constando visado el dia 8 de noviembre de 2017, manifestando estar la obra finalizada de acuerdo el proyecto, cuando realmente no era así.

Constatadas las deficiencias en la construcción efectuada, en base al informe pericial emitido por el Sr. Ramón, y atendidos a la naturaleza de los vicios, propios de una deficiente ejecución de la impermeabilización de la cubierta y de evacuación de aguas, debiendo tenerse en cuenta que se efectuaron partidas no incluidas en el proyecto sin que se realizara la oportuna modificación, que no se consignaron tales modificaciones en el libro de órdenes y visitas, y por tanto sin llevarse un adecuado control de la obra a través del referido libro, conforme concluye el juzgador de instancia, en efecto existe una clara concurrencia de culpas sin que sea posible la individualización de responsabilidades debiendo, conforme a lo dispuesto en el art. 17.3 de la L.O.E., ser condenados los demandados con carácter solidario, conviniendo resaltar que la parte actora optó por la denominada reparación in natura y no por por la reparación por equivalencia, y en consecuencia por sus propios fundamentos de la sentencia recurrida procede su íntegra confirmación.

Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Úbeda, con fecha 30 de marzo de 2022, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 591 del año 2020, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a los apelantes , declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurren los requisitos establecidos, y en la forma indicada en los artículos 477 a 484 de la LEC reformada por el R.D.-Ley 5/2023 (BOE 29/06/23), así como lo dispuesto en el Acuerdo de 14-9-23 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE 21-9-23 página 127790 y ss.), previa constitución del depósito (en la cuenta de Depósitos y Consignaciones Sección 1ª A. Provincial de Jaén con Nº de cuenta: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y concepto: 2038 0000 12 1761 22) por importe de (*) de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. excepto los organismos contemplados en la misma.

* 50 € por Interés casacional

* 50 € por Tutela Judicial Civil de Dchos Fundamentales.

(Ambos ingresos se efectuarán de manera independiente para cada tipo de recurso).

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.

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