Sentencia Civil 29/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1932/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se acuerda estimar íntegramente la demanda presentada por Don Constancio, reconociendo la patria potestad del mismo junto con la demandada respecto del menor Emiliano, así como estableciendo una serie de medidas se alza la parte demandada. En la referida sentencia se atribuye la guarda y custodia del menor a favor de su madre hasta que cumpliera tres años de edad y se establece un régimen de visitas progresivo a favor del padre desde el dictado esta Sentencia hasta que el menor cumpla dicha edad de tres años, momento en el que se fija un régimen de guarda y custodia compartido en relación al menor disponiendo las visitas de los progenitores para los periodos de vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano, así como fijando el régimen de comunicaciones. Igualmente en la referida sentencia se fija una contribución a cargo del progenitor en concepto de pensión de alimentos por importe de 250 € mensuales actualizables hasta que el hijo cumpla los tres años de edad, fecha en la que se da por extinguida dicha pensión de alimentos, estableciéndose la contribución de ambos progenitores al 50% en relación a los gastos extraordinarios.

Frente a dicha sentencia se alza la representación de Doña Soledad mediante recurso de apelación en el que, tras expresar los antecedentes relativos a la relación sentimental entre las partes y el nacimiento del hijo menor, considera que la sentencia no valora de forma acertada la prueba practicada incurriendo en incongruencia. Cuestiona los pronunciamientos que de forma literal se expresan en la sentencia y en concreto los impugnados son los siguientes:

1.- En cuanto a la fijación del régimen de guarda y custodia considera que debe establecerse a favor de la madre y ello por entender que actor y demandada mantuvieron una relación esporádica en el tiempo y el actor al enterarse del embarazo de la demandada la abandonó manifestando que no queda acreditada la capacidad del padre por el hecho de que trabaje en DIRECCION000 desde hace más de 20 años, que no ha quedado acreditado que disponga de vivienda propia adecuada para la crianza del bebé lactante ni tampoco de un horario laboral adaptado al menor con apoyo amplio de su familia, puesto que trabajaba a turnos. También considera que el padre no demostró interés por el bebé ya que desde que se enteró del embarazo hasta que nació no se hizo cargo ni responsable de nada.

2.- En cuanto al régimen de visitas progresivo considera que es ilógico e irracional el fijado en sentencia porque impide que la madre pueda estar con el bebé lactante durante una jornada diaria completa para realizar con el mismo las actividades normales de la vida e impide que la madre se pueda desplazar fuera del municipio de DIRECCION001 ningún fin de semana con el bebé, a lo que añade la problemática que podría producirse si el bebé lactante continúa con la ingesta de leche materna después de los dos años. Por ello entiende que debe fijarse el régimen de visitas progresivo que solicita la parte con tres fases, la primera desde los cinco meses hasta los tres años, la segunda desde los tres años hasta los cinco años y la tercera partir de los cinco años, ya entonces con pernocta, comenzando las visitas en el Punto de encuentro de Jaén, medida que considera necesaria por cuanto nadie ha valorado la capacidad del padre, nunca ha estado a solas con el bebé lactante y es un gran desconocido para la madre.

3.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia fijada en cuantía de 250 € mensuales, considera que la cuantificación es contraria al cálculo de la pensión de alimentos que fija el Consejo general del poder judicial, puesto que si el padre percibe 2000 € mensuales por su trabajo en DIRECCION000 y la madre no presta servicios laborales ni percibe prestación social alguna, la pensión de alimentos a establecer para el padre estaría entre 396 y 419 €, que es la cantidad que ofrecía el padre.

Por todo lo expuesto solicita que estimando el recurso se revoque la sentencia de instancia y se adopten las medidas que interesaba en el escrito de contestación a la demanda.

El actor en escrito presentado a través de su representación procesal se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario contra la sentencia dictada en la instancia, manifestando que la misma es congruente, exhaustiva, clara, precisa y debidamente motivada en ese sentido que fija el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose cumplido lo dispuesto en materia de carga de la prueba en el artículo 217.3 de dicho texto legal. Considera que la apelante hace una interpretación sesgada e interesada de los hechos y de las pruebas, cargada de falsedades, y reproducciones inexactas de la Sentencia apelada. En cuanto a los tres motivos que sustentan el escrito de apelación interpuesto de contrario señala lo siguiente:

1.- En relación a la guarda y custodia, considera acertado el pronunciamiento establecido en la sentencia de instancia cuestionando cada una de las alegaciones que de contrario se realizan acerca del contenido de la sentencia recurrida. Al respecto señala que su representado nunca ha reconocido haber abandonado a la madre y al menor sino que en el interrogatorio practicado afirmó con detalle cada fecha y cada hecho del tiempo de gestación y solicito como consta acreditado documentalmente tres meses antes del nacimiento de su hijo que se le mantuviera informado por parte de la Consejería de Salud y Familia de la Junta de Andalucía, solicitando también el acceso al historial médico a través del trabajador social del centro de salud de DIRECCION001, todo ello porque la madre se negó toda información acerca del estado y evolución de quien sería su hijo, siendo irrelevante el tiempo que duró la relación sentimental entre ambos. Igualmente en relación a la capacidad del progenitor relacionada con su actividad laboral se remite a certificado de la empresa DIRECCION000 iluminación en la que trabaja donde se hace constar su capacidad de liderazgo y su condición de representante sindical, así como que nunca ha tenido un incidente disciplinario en sus 30 años de trayectoria profesional, sin que ninguna prueba se haya aportado por la apelante que desvirtúe la capacidad de su representado para ejercer ese sistema de custodia solicitado en la demanda. En el mismo sentido consta acreditado con la averiguación patrimonial que su mandante tiene su domicilio en la AVENIDA000 número NUM000 de DIRECCION001 y que según el catastro, es titular del inmueble sito en dicho domicilio, sin que sea cierto que manifestara que vivía con sus padres que eran personas mayores, puesto que lo que señaló en el interrogatorio practicado era que sus padres, jubilados, y su hermana le podían ayudar con la crianza del niño. Igualmente considera que la apelante miente cuando señala que el horario a turnos de su defendido le impide ejercer sus funciones parentales, puesto que según el certificado emitido por la mercantil DIRECCION000 iluminación de fecha 31 de diciembre de 2021 el actor tiene flexibilidad horaria por la función que desempeña, sin que haya manifestado que trabaja en turnos de mañana, tarde, noche y fines de semana, ya que descansa sábados, domingos y festivos. Igualmente entiende que es incierto que no se hizo cargo del menor ni afectiva ni económicamente, puesto que aparte de solicitar información a la Consejería de Salud y Familia la propia doña Soledad reconoció en el acto de juicio que seis días después del nacimiento fueron ambos padres a inscribir al menor, y que hasta en tres ocasiones visitó su representado a su hijo recién nacido un mes después del nacimiento, y realizó los primeros ingresos económicos inmediatamente después de nacer su hijo menor, comprometiéndose con su cuidado y crianza como recoge la sentencia, habiéndose aportado 13 extractos bancarios en el procedimiento en los que consta que el primer pago de la pensión de alimentos, justa y voluntaria abonada por su representado se transfirió la cuenta de la demandada el 4 de octubre de 2021 y así continuar haciéndolo mes a mes, junto con el abono del 50% de los gastos extraordinarios, lo que fue reconocido expresamente por la señora Soledad.

2.- Por lo que respecta al régimen de visitas establecido en la sentencia considera que dicho régimen no impide a la madre que pueda estar durante el bebé lactante durante una jornada completa, puesto que tiene el día íntegro los martes, jueves, y viernes y gran parte del resto de los días de la semana, disfrutando el progenitor de su hijo en mucha menor proporción respecto del número de horas que el menor está con la madre (según el apelado un 95% del tiempo es para la madre, y un poco más del 4% para el padre). En este sentido y por lo que respecta la problemática que podría crearse si el bebé continuara con la lactancia materna después de los dos años de edad, la propia apelante reconoció a preguntas del letrado del apelado que durante el periodo de vida de su hijo había trabajado algún tiempo en DIRECCION000 iluminación y que mientras desempeñaba ese trabajo a turnos, de mañana o de tarde su madre se quedaba al cuidado del menor, lo que permite concluir que con estas condiciones laborales es imposible que se mantenga la lactancia el menor en la actualidad y más aún si la madre afirma que le da el pecho cada dos o tres horas. Igualmente entiende que no existe ningún argumento para que se establezca un régimen de visitas tuteladas en un Punto de Encuentro, lo que es contrario a la dignidad de su defendido como padre, apelando a lo que se establece en sentencia y al razonamiento expresado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones en el acto de la vista, ya que no existe ningún riesgo para el menor, consta un informe médico de ausencia de consumo de estupefacientes o de drogas en y entiende que el planteamiento de que debe ser valorado previamente el padre para determinar su capacidad es absurdo, por cuanto el bebé recién nacido nunca ha estado a solas con sus padres, sin que el régimen de custodia del hijo pueda hacerse depender del nivel de conocimiento que tenga la madre sobre el padre o del tiempo de duración de la relación de pareja.

3,- Finalmente por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia fijada considera que también son acertados los argumentos recogidos en la sentencia de instancia, en la que se hace constar que la madre ha trabajado en DIRECCION000 después de tener el hijo tras la baja de maternidad detallando los turnos de mañana y de tarde y apela para ello a la jurisprudencia menor y también a las sentencias de nuestro más alto Tribunal.

Por todo lo expuesto considera que la Sentencia apelada es ajustada derecho, que debe confirmarse y que el recurso de apelación interpuesto de contrario no está motivado en aras a la protección del interés del menor, sino del interés particular de la madre, solicitando que se proceda la imposición en costas a la parte apelante.

Por parte del Ministerio Fiscal en informe evacuado el 25 de octubre de 2022 solicita que se desestime el recurso apelación en base a los argumentos fácticos y jurídico recogidos en la sentencia confirmando la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Sobre la atribución de la guarda y custodia. Procedencia de atribuir la guarda y custodia compartida. Criterios para su determinación.

La Sentencia del TS de 10 de enero de 2012, señala que cualquier régimen de guarda y custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes. Lo que ha de primar a la hora de establecerlo es adaptarlo de la mejor manera al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( Sentencias del TS de 11 de marzo de 2010, de 7 de julio de 2011 y de 21 de febrero de 2011, entre otras).

Es pues el interés del menor una cuestión de orden público que requiere la atención prioritaria en orden a fijar el régimen de guarda y custodia, debido a la falta de capacidad del menor para defender sus propios intereses. Ese interés se encuentra contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU y también en el art. 39 CE, en los arts. 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 CC, y en los art. 9 LOPJM y 2 LOPJM. El interés del menor supone la necesidad de preservar el mantenimiento de las relaciones con ambos progenitores, y también con sus hermanos, que se satisfagan sus necesidades básicas de todo orden, incluidas las afectivas y también que se le proporcione un desarrollo adecuado para alcanzar plena madurez y autonomía.

La interpretación del art. 92 CC en la determinación del régimen de guarda y custodia queda fijada como doctrina jurisprudencial por la Sentencia del TS de 29 de abril de 2013, reiterada expresamente en Sentencia del TS de 16 de febrero de 2015, en los siguientes términos:

"... debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Otros criterios que pueden extraerse de la propia jurisprudencia del TS son las relaciones con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros ( Sentencias del TS de 17 de julio de 2015 y 9 de marzo de 2012). También son criterios a tomar en consideración los horarios laborales de ambos progenitores, de forma que si se fija el régimen de guarda y custodia compartida los menores deben tener estabilidad alternativa con ambos progenitores, para que puedan llevar a cabo con normalidad sus actividades escolares y extraescolares, si bien puede acordarse dicho régimen si se cuenta con la colaboración de familiares y terceras personas. ( Sentencias del TS de 28 de febrero de 2017 y AP Lugo de 5 de diciembre de 2018). También hay sentencias que valoran la coincidencia, armonía y cohesión de los criterios educativos y estilos de vida de ambos progenitores, sin que la disparidad en tales criterios pueda por si sola justificar la atribución de un sistema de guardia monoparental. Junto a lo expuesto la opinión que pueda manifestar el menor (que tiene derecho a ser oído) también es un medio para recibir información en el caso concreto y adoptar las medidas que sean más oportunas y convenientes a su interés; la voluntad de los menores es un criterio relevante cuando, por su madurez, pueda entenderse que tienen juicio suficiente para expresarse de forma libre y para manifestar cuál es su interés ante el cese de la convivencia entre ambos progenitores. Lo cierto es que el interés del menor no es el único factor que debe tenerse en cuenta para determinar el régimen de guarda y custodia sino que debe atenderse al resultado del resto de las pruebas practicadas como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012.

Así la guarda y custodia compartida es aquélla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria, con intervalos de tiempo que se fijan en atención a las circunstancias concurrentes, del cuidado, atención y educación de los hijos. Supone en consecuencia que ambos progenitores se distribuyen en el ejercicio de las funciones y responsabilidades parentales en relación a sus hijos, siempre en su interés. La guarda y custodia compartida se regula en nuestro derecho en el artículo 92 del Código Civil que no la define, habiéndose acordado en la sentencia de instancia la guarda y custodia a favor de la progenitora hasta que el menor cumpla tres años de edad con un régimen de visitas progresivo teniendo en cuenta su corta edad, y a partir de esa fecha un régimen de guarda y custodia compartida. de la guarda y custodia compartida Esta figura se reguló por vez primera nuestro derecho con la ley 15/2005 de 8 de julio por la que se modificaron el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de separación y de divorcio. Según la Exposición de motivos de la referida ley se funda en la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad, y también se recoge la idea de que no debe haber trabas o dificultades a la relación de cada progenitor con sus hijos, partiendo así del necesario entendimiento que debe presidir la relación entre ambos progenitores en los casos de ruptura sentimental para con sus hijos menores de edad.

En la actualidad y en cuanto a la atribución de la guarda y custodia compartida según la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, posteriormente posteriormente reiterada en la Sentencia de fecha 19 de julio de 2013 y consolidada en la Sentencia de fecha 25 de abril de 2014 su atribución debe estar fundada siempre en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba de tomar como también establece la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2020.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre 17 de noviembre de 2015, 4 de febrero y 11 de febrero de 2016, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"

Lo anterior significa que aunque es deseable y conveniente atribuir la guarda y custodia a ambos progenitores, dicha atribución no puede realizarse de forma automática sino que deben ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el supuesto que nos ocupa, demandante y demandada mantuvieron una relación sentimental en el tiempo que dio lugar al nacimiento de su hijo menor Emiliano en fecha NUM001 2021, rompiéndose la relación sentimental antes de nacimiento del hijo menor. La sentencia de instancia establece, como se ha señalado con anterioridad, un régimen de guarda y custodia a favor de la progenitora durante un tiempo con un régimen de visitas progresivo, y a partir de la edad de tres años un régimen de guarda y custodia compartida, siendo este pronunciamiento objeto de recurso por parte de la progenitora que entiende que debe fijarse un régimen de guarda y custodia exclusivo a su favor con un régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre que incluiría pernocta tan sólo a partir de los cinco años de edad, previo informe del Equipo de Familia, junto con informe médico de ausencia de consumo de estupefacientes o drogas actualizado por parte del menor.

Funda su pretensión la parte en una serie de afirmaciones o valoraciones respecto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia cuestionando las conclusiones que alcanza la juzgadora. Frente a dichas manifestaciones debemos confirmar la resolución dictada en base a los argumentos expuestos en la resolución recurrida, desechando la argumentación que se contiene por la apelante en su escrito.

En primer lugar por lo que respecta al "interés" que ha mantenido el actor en relación a la gestación y posterior nacimiento de su hijo menor, el mismo queda acreditado con la documental que obra las actuaciones. Así se aporta como documento número dos de la demanda solicitud efectuada por el actor a la Delegada en Jaén de la Consejería de Salud y Familia de la Junta de Andalucía a fin de conocer cómo podría acceder a información relativa al estado de gestación de su otro hijo, en los que expresa su interés por conocer toda la información sanitaria relativa al proceso de gestación (revisiones, matrona, facultativo ginecológico), así como su desconocimiento acerca de cómo debe efectuar la relativa solicitud y sus desaliento por el hecho de que en el periodo estival se podía dilatar o retrasar la solicitud que formulaba, manifestando incluso temor por un incidente que había tenido la madre por el que se había visto en la obligación de acudir a urgencias y un médico privado. Inicialmente tras la solicitud formulada dirigida al centro sanitario de DIRECCION001 en fecha 2 de julio de 2021 que se aporta como documento número tres, la Directora Gerente del distrito sanitario de Jaén-sur resolvió en fecha 9 de julio de 2021 desestimar la solicitud presentada por entender que el derecho a los datos de la historia en el periodo de gestación es de la madre gestante. Con posterioridad, como reconoce la propia demandada en el interrogatorio practicado en el acto de la vista, el día 24 de septiembre el actor acudió junto con la demandada al Registro Civil para inscribir al niño. igualmente, según la nota de prueba aportada en el acto de la vista, se aportan citas médicas del hijo común de las que ha tenido conocimiento el actor (más documental IV), y también consta el interés económico en el menor desde un inicio aportándose como más documental II justificantes de transferencias emitidos por su representado en concepto de alimentos, y de abono del 50% de los gastos extraordinarios solicitados por la señora Soledad, quien reconoce en el interrogatorio practicado los abonos en su cuenta en concepto de pensión alimenticia para el menor desde su nacimiento. Todo ello evidencia, que con independencia de que se rompiera la relación sentimental entre actor y demandada, dejando al margen el tiempo que durara la misma, y el grado de conocimiento mutuo que pudieran ambos experimentar, lo cierto es que el progenitor desde el inicio de la relación se preocupó por el estado de gestación de la progenitora, evolución del embarazo, y nacimiento y necesidades del hijo menor una vez se produjo el alumbramiento.

En segundo lugar por lo que respecta a la capacidad del progenitor, debemos señalar que diferencia de lo que ocurre en otros supuestos en los que la ruptura de la relación sentimental se produce cuando los hijos tienen cierta edad (lo que permite constatar cuál ha sido la relación de los mismos con ambos progenitores, la forma en que éstos se han implicado en su cuidado y atenciones y también, si la edad de de los menores es suficiente, explorar a los hijos a fin de valorar estas circunstancias), en este caso concreto se trata de un bebé de corta edad que evidentemente no ha tenido contacto con el progenitor, pero que tampoco lo ha tenido con la progenitora y en ese sentido en ausencia de ninguna circunstancia que, siquiera indiciariamente, permita evidenciar que existe una falta de capacidad manifiesta de uno u otro progenitor, debe presuponerse que ambos son capaces de afrontar la paternidad y la paternidad en igualdad de condiciones, creciendo como padres y permitiendo a su hijo que evolucione con el contacto y relación estrecha de uno y otro. A lo expuesto debemos añadir también que según la información que obra en autos relativa a la historia clínica de Don Constancio, remitida oportunamente por el complejo hospitalario de Jaén, no se deduce de la misma ninguna circunstancia (y en especial por lo que respecta al consumo de sustancias perniciosas para la salud) que incapacite o inhabilite al padre para ejercer sus funciones adecuadamente, y en ese sentido ante el absurdo de acreditar un hecho negativo es decir que el padre no es "incapaz" para cuidar del hijo, por la parte actora, y en relación a una de las facetas de cualquier persona, la faceta laboral tal y como se recoge la sentencia de instancia y según el certificado emitido por la empresa para la que trabaja el actor, desempeña sus funciones de forma correcta como representante de los trabajadores y su trayectoria profesional no se ha visto salpicada de ningún expediente disciplinario; de contrario a instancias de la parte apelante no se ha evidenciado la práctica de ninguna prueba que pueda conducir a ninguna conclusión que impida que se establezca el régimen de guarda y custodia compartida transcurridos tres años de edad.

En tercer lugar y por lo que respecta a las consideraciones de que el menor es un bebé lactante, ya se valora esta circunstancia en la sentencia de instancia estableciéndose un periodo prolongado con un régimen de visitas progresivo hasta los tres años de edad, aun cuando muchos pronunciamientos de diversas Audiencias Provinciales fijan ese momento del inicio de la guarda y custodia compartida en un momento anterior, incluso a los dos años de edad, razón por la cual los argumentos que se vierten en la sentencia de instancia son absolutamente racionales y lógicos. Y a ello debe añadirse que, como reconoce la propia parte demandada en el acto de la vista, tras la baja por maternidad ha estado trabajando de nuevo en la empresa, en turnos bien de mañana bien de tarde, y ha dejado a su hijo menor al cuidado de la madre, lo que implica, que, sin perjuicio de que la lactancia materna fuese en un inicio a demanda como ella misma señala en el acto de la vista, con posterioridad el bebé ya ha comenzado a consumir otro tipo de alimentos, además de la posibilidad que tiene la madre de extraer y conservar leche materna para que el menor pueda tomarla en su ausencia.

En cuarto lugar y tal y como señala la parte apelante y recoge la sentencia de instancia, de la averiguación patrimonial que se aporta al procedimiento y que comprende los ejercicios fiscales 2019, 2020, y 2021, se evidencia que Don Constancio es propietario de una plaza de estacionamiento en la AVENIDA000 número NUM002 de DIRECCION001 y de un inmueble de uso residencial, con una superficie construida de 108 m² en la AVENIDA000 número NUM002 de DIRECCION001 tiene vivienda propia, que permite satisfacer sus necesidades propias y las de su hijo menor, sin perjuicio de que, como afirmara en el acto de la vista tenga la ayuda de sus padres ya jubilados y de su hermana para colaborar en el cuidado y crianza de su hijo menor.

En quinto lugar y por lo que respecta al horario laboral junto con el escrito de demanda se aportó certificado como documento número cinco emitido por el responsable de administración de personal de la empresa DIRECCION000. en las especificaba que Don Constancio tiene un contrato indefinido y está adscrito a un puesto de trabajo de lunes a viernes (descansando sábados, domingos y festivos) y tenido flexibilidad horaria por la función que desempeña.

Por todas estas razones no pueden prosperar los motivos en los que la parte apelante sustenta su recurso a fin de cuestionar el régimen de guarda y custodia que se establece la sentencia recurrida. Por el contrario se considera que dicho régimen de guarda y custodia establecido a favor de la progenitora de forma exclusiva hasta los tres años de edad del menor, y a partir de entonces de forma compartida es lógico, racional, y adecuado para el interés del menor, sin que ningún caso pueda hacerse depender la fijación del mismo de la relación sentimental más o menos larga que haya mantenido los progenitores y tampoco del grado de conocimiento que uno tenga respecto del otro, razón por la que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte.

TERCERO.- sobre el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia antes de la fijación de la custodia compartida.

Como se ha señalado con anterioridad la sentencia de instancia establece un régimen de visitas progresivo hasta tanto se fije la guarda y custodia compartida. Cuestiona la apelante dicho régimen porque indica que el impide que la madre pueda estar con el bebé lactante durante una jornada diaria completa para poder realizar actividades normales o que pueda desplazarse durante los fines de semana y también insiste en la problemática que "podría plantearse" si el bebé continuara con la lactancia materna después de los dos años de edad.

En relación a esta cuestión, debemos reiterar lo ya señalado acerca de la posibilidad de que el bebé continúe con la lactancia materna. Se trata como bien indica la parte de un hecho futuro e incierto, del que no puede hacerse depender la relación que tenga el menor con el padre, amen que debemos de partir de la idea de que con dos años de edad es previsible que ya se ha introducido en la dieta del menor la ingesta de alimentos sólidos y que existen alternativas para extraer y conservar la leche materna si fuese necesario.

De otro lado por lo que respecta a los argumentos que utiliza la parte en relación al régimen de visitas y a los tiempos en los que la madre puede disfrutar con el hijo menor, no advertimos tampoco que el régimen de visitas fijado sea contrario al interés del menor, que es el que debemos valorar, y a la posibilidad de que el mismo pueda relacionarse con ambos progenitores de forma amplia. En ese sentido la sentencia de instancia establece un contacto diario del padre con el menor, para facilitar esa relación durante el primer periodo de vida. En este momento el menor, por la fecha de nacimiento ya ha cumplido un año de edad, lo que nos sitúa en el régimen de visitas que se establece entre el primer año y el segundo año de edad en el que lunes y miércoles por la tarde el padre tiene la posibilidad de disfrutar con su hijo durante dos horas, lo que permite a la madre tener bajo su exclusivo cuidado y atenciones al menor tres días entre semana. En relación al fin de semana en que el padre tiene derecho de forma alterna a dos horas y media cada día los sábados y domingos para estar con su hijo fuera del domicilio habitual desde las 10,30 horas hasta las 13,00 horas y el fin de semana que no tenga este derecho al menos una visita de media hora, no podemos poner el acento en la circunstancia de que la madre, (tampoco el padre que no tiene la custodia exclusiva podía hacerlo) no pueda desplazarse con el menor fuera de Jaén, ya que, es primordial el contacto fluido y constante entre el menor y sus padres, lo que garantiza este régimen de visitas, que como indica la propia parte apelada permite a la madre mucho más tiempo de contacto con su hijo menor. Y en el mismo sentido también se estableciese contacto estrecho en el régimen de visitas que se fija desde el segundo año hasta el tercer año de edad. Por lo tanto ninguna valoración contraria al interés del menor se contiene en sentencia que justifique que pueda prosperar el recurso apelación. Y en este mismo sentido tampoco existe ningún argumento, tal y como expresa acertadamente la sentencia de instancia, para que el régimen de visitas se deba de realizar en el Punto de encuentro. No se han acreditado ni problemas de salud relacionados con el consumo de sustancias estupefacientes ni tampoco ninguna incapacidad o inhabilidad del padre por cualquier otra circunstancia que determine que las visitas deban hacerse de forma tutelada.

Por todos estos argumentos debe de desestimarse el segundo de los motivos que se contienen el recurso apelación.

CUARTO.- Sobre la cuantía de la pensión alimenticia fijada.

Recurre la parte apelante la sentencia también por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia que considera que es contraria al cálculo que se establece en la aplicación fijada por el Consejo general del poder judicial, entendiendo que dicha cuantía debería de elevarse hasta un importe de entre 396 y 419 €.

Al respecto tampoco advertimos, de acuerdo con la prueba valorada en la instancia, que la sentencia incurra en error en la valoración de la Punto de la información patrimonial que resulta según la averiguación realizada y correspondiente a los ejercicios fiscales 2019, 2020, y 2021 relativa al actor se deduce que obtiene ingresos que alcanzan los 2000 € mensuales. La circunstancia de que en el momento en que se haya celebrado la vista la progenitora no esté trabajando o no reciba prestación social alguna, no impide considerar la cuantía ajustada derecho partiendo de que la actora ha trabajado en Valeo y de que por su edad es previsible que se incorpore al mercado laboral, debiendo entender puesto que ha prestado servicios por cuenta ajena tras la baja de maternidad durante un periodo de tiempo, que lo lógico es que se incorpore de nuevo al mercado laboral. Por lo tanto no advertimos tampoco sobre este particular ningún error en la valoración de la prueba debiendo confirmarse la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas.

En materia de las costas causadas en esta alzada de conformidad con el artículo 398 de la LECn procede al desestimarse el recurso, imponer las costas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.