Sentencia Civil 1070/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 268/2022 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.- En la presente litis la parte demandante reclamaba la cantidad de 9.729,71 €, y ello en base a que habría sido contratada por el demandado para la realización de unas obras de construcción de una casa de campo, piscina y obras menores en parcela de su propiedad, sita en la CALLE000 NUM000 de la URBANIZACION000, obras cuyo coste ascienden a un total de 41.729,71 euros, Iva incluido. Este importe es el facturado y reclamado. No obstante lo contratado, se realizaron más obras de las que inicialmente se presupuestaron, ascendiendo el importe de estas obras a la cantidad de 2.887 €, por lo que el total del precio de las obras asciende a la cantidad referenciada de 41.729,71 euros. La parte demandada habría abonado un total de 32.000 €, por lo que restaba por abonar la cantidad reclamada, más intereses.

La parte demandada se opuso a lo pretendido alegando que no se habrían realizado todas las obras reclamadas, y que algunas de las realizadas adolecían de defectos, por lo que solicitaba la desestimación de la demanda, aduciendo que era la parte actora la que le estaría en deber una cantidad de 3.867,06 euros, por lo que nada está en deber. No se plantea demanda reconvencional, no obstante.

La Sentencia de instancia desestimaba en su integridad la demanda rectora, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos.

Se recurría la Sentencia por la parte demandante basando su recurso en dos motivos: en el primero se alegaba indebida aplicación de la exceptio non adimpleti contractus; y como segundo motivo el error en la valoración de la prueba, y es que habría existido una duplicidad de partidas contempladas en informe pericial de la parte demandada y errónea valoración por la juzgadora respecto de la cantidad reclamada con los trabajos que se deberían de realizar para paliar los desperfectos. Del mismo modo se alegaba que no se había acreditado la existencia de dichos desperfectos al tiempo de terminación de la obra.

SEGUNDO.- El artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase, constituyendo los elementos reales del contrato de obras, o de empresa, según la terminología moderna, de una parte, la obtención de un resultado -"opus consumatum et perfectum- al que, con o sin suministro de materiales ( artículo 1.588 del Código Civil), se encamina la actividad creadora del empresario o contratista, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas "res perit domino", y de otra, en la fijación de un precio cierto ( artículos 1.543 y 1.555 del Código Civil) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( artículo 1.599 del Código Civil).

A lo anterior, debe añadirse que el contrato de obra suscrito entre las partes litigantes se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral, con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición - "excepto non adimpleti contractus"-, como si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo - "exceptio non rite adimpleti contractus"- ( Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de junio de 1980), porque si, a tenor del artículo 1.258 del Código Civil, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular, el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance sino que queda facultado en principio para no cumplir su prestación, salvo cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago y dentro de mismo juicio y por vía de reconvención o en Juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986).

A su vez, y correlativamente, si el contratista cumple con la ejecución de la obra en los términos convenidos, no puede el comitente desconocer y omitir el cumplimiento de la propia prestación convencionalmente obligatoria.

Doctrina que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo 1284/2006, de 20 de diciembre en los siguientes términos: "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 4748), 12 de julio de 1991 ( RJ 1991, 1547), 17 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1165), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización ...

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 RJ 1999, 3422], 26 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5501], 25 de noviembre [RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 9997]) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1512], 20 de junio de 2002 [RJ 2002, 5256], entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991, 1547], 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989, 3679], 17 de febrero de 2003 [RJ 2003, 1165], etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como " cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [RJ 1979, 871]). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996, 4833], 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 30 de enero de 1992 [ RJ 1992, 1518], 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989 [ RJ 1989, 3049], 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2451], 21 de marzo [ RJ 2003, 2763], 12 de junio de 1998 [RJ 1998, 4130], entre otras)".

Pues bien sabido lo anterior la recurrente alega como primer motivo de su recurso, la improcedencia de la aplicación de la excepción non adimpleti contractus. Y como tendremos ocasión de analizar detenidamente en el ordinal posterior, en efecto, asiste razón a la parte por cuanto los defectos constructivos o partidas mal ejecutadas, así como las partidas no ejecutadas, no revisten la gravedad y entidad suficiente para estimar sin más esta excepción, con la consecuencia de la íntegra desestimación de la demanda rectora.

La juzgadora a quo dispone en la sentencia que para la viabilidad de la excepción non adimpleti contractus, es necesario que el incumplimiento revista gravedad e importancia, afectando el contenido esencial del contrato, porque de lo contrario, se daría validez a un ejercicio abusivo en justificable de tal derecho, que en tal caso se mostraría contrario a la buena fe. Así mismo dispone que a los fines de la procedencia de la excepción de incumplimiento, éste debe alcanzar un cierto grado de intensidad, no basta un incumplimiento insignificante o de menudo alcance; solo cuando el incumplimiento fuera importante, podría acogerse la defensa, pues de lo contrario, habría notoria desproporción entre la actitud de recepción ante no cumplir, y la causa generadora de ella, concluyendo, que, en el caso de autos, la prueba ha revelado que cuantitativamente tanto las partidas no ejecutadas, como las ejecutadas de forma defectuosa, tienen una relevancia suficiente.

Pues bien, como desarrollaremos en el ordinal posterior a la hora de valorar el error en la valoración probatoria que denuncia la apelante como segundo motivo de su recurso, ni nos encontramos en un incumplimiento cuantitativamente tan relevante como señala la sentencia de instancia, ni tienen notoriedad los desperfectos habidos para desactivar completamente la demanda planteada, con lo que ya de inicio queda invalidada la aplicación de esta excepción por la juzgadora, tal y como acertadamente denuncia la recurrente con su recurso.

Pero debemos entrar a valorar la prueba practicada para comprender los razonamientos que la Sala maneja.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, habrá que poner de manifiesto en primer lugar que los principios que presiden la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil, ahora enunciados claramente en el art. 217 de la vigente Ley de E. Civil, imponen a cada una de las partes la carga procesal, y no la obligación en sentido estricto, de acreditar de forma cumplida los hechos que respectivamente introducen en el proceso como base de sus alegaciones y pedimentos, como indica la doctrina jurisprudencial ( SSTS. entre otras de fechas 11, 13 y 27 de febrero, 5 y 21 de marzo, 12 de mayo, 3 de octubre y 13 de noviembre de 1992, 14 de junio de 1993, 24 de septiembre y 24 de octubre de 1994, 10 y 28 de febrero, 30 de marzo, 19 de junio y 27 de julio de 1995, 27 de enero, 8 de marzo y 17 de junio de 1996, 27 de febrero, 18 de julio y 30 de diciembre de 1997, 26 de febrero, 18 de marzo y 7 de abril de 1998, 7 de febrero de 2.000 o 21 de enero de 2003) corresponde al actor, los hechos constitutivos de su pretensión, los necesarios para que nazca la acción o acciones ejercitadas, y al demandado los que aduce como oposición a aquellos, los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes; todo ello sin perjuicio de que tales principios hayan de ser observados y aplicados con criterios flexibles adaptándolos a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad de probar que tenga cada parte, cual ha cuidado de puntualizar la doctrina jurisprudencial ( SSTS. de fechas 15 de julio de 1988, 23 de septiembre de 1989, 8 de marzo de 1991, 24 de octubre de 1994 o 16 de octubre de 1995, 4 de mayo del 2000) y según ahora viene a proclamar el apartado 7º del indicado precepto.

Ello nos lleva a analizar si en tal valoración probatoria ha existido el error preconizado por la apelante. En este sentido y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio" el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas).

La ST de ésta sección de 11 de octubre de 2017 ya disponía que "como resalta la STS de 18-6-10 "la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 LEC, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13-2-90, 29-1- 91, 11-10-94, 1-3 y 23-4-04, 28-10-05, 22-3 y 25-5-06, 29-11-07, 29-5-08 y 22-7-09), de modo que no procederá la revisión que de dicha valoración se pretenda, atendida la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, cuando el mismo no se aparte de dichas reglas o directrices o cuando acuda a una de las periciales practicadas sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos, siempre y cuando la opción efectuada sea lógica y responda a las reglas de la experiencia expresadas y en consecuencia no arbitraria, habiéndose venido citando a modo de ejemplo como algunas de tales reglas a la hora de valorar dicho medio probatorio, la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos".

Pues bien en el caso que nos ocupa entiende esta Sala que la juzgadora incurre en error en la valoración de la prueba que pasamos a detallar y razonar.

Debemos reseñar que el examen de ambos informes periciales, unido a las explicaciones que los técnicos vertieron en el plenario, testificales y documentos obrantes, nos lleva a concluir de manera diferente a la juzgadora de instancia. La sentencia considera que el informe del Sr. Blas es algo confuso- interviene a partir del minuto 28 del soporte de grabación-, y no por contra el del Sr. Ceferino, -minutos 13 y ss-, por utilizar la misma calificación de la sentencia de instancia que tildaba así el de este último.

El perito de la actora, razonó adecuadamente que la acometida eléctrica solamente abarca a la vivienda y no al resto de la parcela, lo que casa con el contenido de los presupuestos. Reconoce los daños estéticos de las coqueras, pero afirma que no compromete la integridad física del muro, que no corre peligro de colapso. No hay daño estructural. Las arquetas considera que no están presupuestadas.

La demanda planteada en la instancia consiste, por tanto, en una reclamación de cantidad por el importe total de 9.729,71 €. Este importe se corresponde con la emisión de unas facturas acorde con los presupuestos de ejecución de obras diversas, previamente aceptados por el demandado. Si bien la parte actora como quiera que ha acometido demasías de obra, factura por este motivo un importe de 2887 €, más el correspondiente IVA. Por tanto el total al que asciende el precio de todas las obras es de 41.729,71 €.

Por su parte, la demandada ha procedido al abono de la cantidad de 32.000 €, al entender que pese a la aceptación de los presupuestos, que ella misma adjunta con la contestación a la demanda, existen diversas partidas que han sido mal ejecutadas. Otras partidas que aún habiendo sido presupuestados, no han sido ejecutadas. Y en tercer lugar nada hemos leído en la contestación de la demanda sobre la realización de cualquier actuación fuera de lo previamente presupuestado.

De la prueba practicada, muy especialmente de los informes periciales obrantes en los autos, podemos apreciar que respecto de las deficiencias que alude la parte demandada han quedado acreditadas en su mayoría. En primer lugar, la existencia de coqueras en el muro perimetral. No admite discusión alguna este defecto que esta Sala pueda apreciar sin ninguna duda en las fotos 12 y 13 del informe aportado por la propia parte demandante. No son meras imperfecciones estéticas. De este modo necesariamente anudamos que el coste de su reparación, que el perito de la parte demandada ha cifrado en la cantidad de 2.250 €, deberá de minorar la deuda existente. También es manifiestamente palpable la existencia de una grieta en la zona perimetral de la piscina, que podemos observar en la foto 21 del citado informe. Se trata claramente de otro defecto constructivo, cuyo importe de reparación, 572 euros, habrá igualmente de minorar la deuda que el demandado tiene con la constructora. Otro tanto es predicable de la falta de planeidad en el muro de hormigón del cajetín de la luz, con un costo de reparación en este caso de 150 €. Así mismo, la presencia de grietas en el muro de bloques dentro de la parcela, han quedado debidamente acreditada, si bien en este caso se ha procedido ya a su reparación. Finalmente la existencia de grietas en el muro talud que tiene la finalidad de sujetar la arena del jardín también ha sido debidamente acreditado y reparado. En modo alguno, el hecho de que el demandado haya realizado sobre construcción encima de alguno o algunos de estos elementos, ha de entenderse o dar, por supuesto que supone una aceptación de su estado. Finalmente, la actora debe responder por la defectuosa inclinación que presenta el vaso de la piscina, pues quedó presupuestado como trabajo a realizar la colocación de losa de hormigón para dar la pendiente necesaria a la piscina "para dejarlo nivelado el terreno reza literalmente el presupuesto, documento tres de la piscina". Que este trabajo no está bien hecho es patente, pues en las fotografías de los informes se aprecia el desnivel que presenta el agua del vaso entre un esquimer y otro. El coste de los trabajos necesarios para enmendar este defecto han de engrosar el importe ha minorar de la deuda existente. Finalmente en cuanto a los fallos de grifo, calentador y desagüe, el perito de la parte actora manifestó en la vista que no pudo comprobar estos extremos, dando por buenos los precios manejados por su colega de la contraparte.

Ahora bien, todos estos defectos constructivos no pasan de meros defectos de acabado, que bien pudieron ponerse en conocimiento de la constructora al acabar la obra, o bien al tiempo de su manifestación. No es dable dejar de abonar el importe del trabajo por esta sola causa. Por eso decíamos que no concurre el presupuesto necesario para la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, que erróneamente efectúa la juzgadora de instancia. Pero si de la exceptio non res adimpleti contractus. Todas estas partidas suponen un total de 3.707 euros.

Respecto de las partidas no ejecutadas. Siguiendo el informe del perito Sr. Blas de la parte demandada, tenemos lo que sigue.

Después del examen de ambas periciales, esta sala considera acreditada únicamente la ausencia de la arqueta de ladrillo de paso y de la colocación de malla sobre muro de bloques del vecino, importes que suman un total de 909 €.

Y es que el resto de partidas no ejecutadas que valora el perito, señor Blas, no vienen presupuestadas en ninguno de los tres presupuestos que aporta la parte demandada. En lo que hace a la red general de saneamiento es evidente que si la vivienda está siendo utilizada es porque cuenta con la acometida correspondiente. Además queda acreditado con las fotografías siete y ocho del informe de la parte actora su realidad. Se presupuestó como arqueta no registrable, y así consta ejecutada. Por otro lado es absurdo que se contemple como no ejecutado la realización de el muro de hormigón a dos caras de 30 cm de espesor, puesto que basta con ver la fotografía para apercibiese de que el muro está construido en su totalidad. Además se postula también su reparación, por lo que esta partida aparece doblemente computada por el perito del demandado. Y es que el testigo Esteban de "CONSTRUCCIONES EL QUICO", -minuto 3 y ss soporte grabación- no pudo aclarar si el muro fue derribado y levantado nuevamente, o sobre el citado muro se levantó otro, siendo ello la explicación de que existiese un resalto a mitad del mismo, indicativo de que sobre el original se ha levantado otro de mayor altura. Es interesante el testimonio de este testigo porque dio cuenta de la colocación de la discutida malla, apreciando la Sala que el testigo depone con verosimilitud y que es digno de credibilidad. Finalmente, no consta presupuestado ni el punto de agua en la piscina, ni la acometida eléctrica desde el cuadro general hasta la depuradora, ni el suministro y colocación de baldosa en playa de piscina.

En el presupuesto que hace el documento tres de la contestación literalmente consta colocación de los tubos hasta la caseta y conectarlos a la depuradora, incluido juego de llaves. Nada se dice sobre la conexión eléctrica de la depuradora con el cuadro general que lógicamente fue el trabajo encomendado al testigo Fausto, -m10- que manifestó a propuesta de la demandada que en efecto esta fue la tarea que le encomendaron, que realizó y que desde luego cobró. El testigo afirmó que cuando el acudió la canalización ya estaba colocada.

El total que obtenemos de ambos capítulos asciende a 4.616 euros.

Finalmente, respecto del importe reclamado en concepto de demasías nada refiere la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, ni tampoco al respecto se ha pronunciado el perito de la parte demandada, con lo cual hemos de entender que implícitamente se han aceptado y que por lo tanto le realidad de dichas obras es incontestable. Habiendo manifestado el perito de la demandante que no solo es evidente esta demasía, sino que está generosamente valorada a la baja.

Ello no quiere, sino decir que si que la parte actora, que había planteado una reclamación de cantidad por importe de 9.729,71 €, importe que no se ha abonado, y que si las partidas mal ejecutadas así como las no ejecutadas ascienden a un total de 4616 €, será la diferencia entre estas dos cantidades, el importe que el demandado está en deber a la parte actora.

En consecuencia, procede la parcial estimación del recurso, y con ello revocar la sentencia de instancia y declarar la estimación parcial de la demanda rectora y condenar al demandado al pago de 5.113,71 euros, sin que haya lugar a declaración por las costas habidas en primera instancia.

Respecto de las costas de la alzada no ha lugar a imponerlas a ninguna parte a la vista de la parcial estimación del recurso, artículo 398.2 de la LEC.

CUARTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso interpuesto, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.