Sentencia Civil 803/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1580/2021 de 13 de julio del 2023

PRIMERO .- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- Sobre la base de un contrato de agencia celebrado entre las partes de forma verbal desde el año 2015, se ejercitaba en la demanda una acción de reclamación de cantidad por indemnización de clientela prevista en la Ley de Contrato de Agencia por un importe de 10.995 euros IVA incluido, que es el importe medio de las retribuciones percibidas durante los últimos 5 años. Asimismo, también reclamaba una indemnización por falta de preaviso de 2.748,74 euros. Y por las Comisiones devengadas por ventas efectuadas en el periodo de 1/1/2018 a 21/3/2018, la cantidad de 4.505,71€. Todo ello asciende a un montante total de 18. 249,45€.

La parte demandada negaba la existencia de un contrato de agencia entre las partes, pues defendía que era una relación comercial de proveedor cliente, oponía la excepción de prescripción de las acción de indemnización por clientela y de daños y perjuicios, con base al artículo 31 de la LCA, la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios y en el escrito de contestación a la demanda formulaba demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 5.012,19€, como consecuencia de 3 pedidos:

1.- Fra. de 21/04/2016 , nº F1-1-00146 por importe de 1.409,41€.

2.- Fra. de 06/04/2016 , nº F1-1-00115 por importe de 1.715,10€.

3.- Fra. de 21/04/2016 , nº F1-1-00145 por importe de 1.887,78€.

2.- La Sentencia de Instancia estima parcialmente la demanda presentada. Resuelve que nos encontramos ante un contrato de agencia, concede únicamente la cantidad de 166,42 euros por comisiones adeudadas, desestima la excepción de prescripción esgrimida por parte del demandado, con base a la existencia de una reclamación extrajudicial y la presentación de la demanda ante el juzgado de lo mercantil, como actos interruptivos de la prescripción y concede prudencialmente la cantidad de 5.000 euros como indemnización por clientela. Por última desestima la demanda reconvencional, al considerar que no se ha probado de manera suficiente la entrega de los productos referidos en las facturas y el impago de los mismos.

3.- En el escrito de recurso formulado por la entidad actora se impugna únicamente el pronunciamiento relativo a las costas, pues considera que ante la desestimación de la demanda reconvencional deben imponerse las costas de primera instancia a la parte demandada, conforme al artículo 394 de la LEC, al no concurrir en el presente caso la existencia de dudas de hecho o de derecho.

4.- En el recurso de apelación formulado por la parte demandada se impugnan únicamente dos pronunciamientos:

- la estimación de una indemnización por clientela de 5.000 euros.

- la desestimación de la reconvención planteada por la mercantil Gómez y Asociados 2008 SL,

Todo ello con base a los siguientes motivos de impugnación:

a.- Infracción en la aplicación de los arts. 31 (prescripción), 28 (indemnización por clientela) y concordantes de la Ley del Contrato de Agencia 12/92 de 27 de mayo, y doctrina jurisprudencial que desarrolla esos preceptos, impugnando expresamente el fundamento de derecho quinto de la sentencia y su fallo.

b.- Error en la valoración probatoria respecto a los extremos a tener en cuenta para fijar la prescripción, la indemnización por clientela y la desestimación de la reconvención, impugnando expresamente el fundamento de derecho séptimo de la sentencia y su fallo.

c.- Falta de motivación e incongruencia de la sentencia al estimar parcialmente la demanda en cuanto a la concesión de 5000€ en concepto de indemnización por clientela, sin motivar la determinación o concreción de lo que debe percibir cada una de las sociedades co-demandantes, ni motivar la posible existencia o no de sucesión empresarial a la vista de ser dos co-demandantes y no una sólo, ni motivar si la indemnización recogida en el fallo es solidaria de las co-demandantes o mancomunadas, impugnando expresamente el fallo de la sentencia. Alegación contenida en el hecho primero de la contestación a la demanda.

Por todo ello se solicita que se estime el recurso de apelación y se acuerde:

a) Revocar dicha resolución en el extremo de desestimar la indemnización por clientela concedida por importe de 5.000€.

b) Subsidiariamente a la petición anterior, y si se considerase que fuere procedente la indemnización, proceda a recalcular la cuantía de la indemnización, minorando la misma, al considerar excesivo el importe concedido teniendo en cuanta los criterios del artículo 28 de la LCA y los motivos de esgrimidos en este recurso.

c) Revocar dicha resolución en el extremo de estimar la reconvención formulada por esta parte.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre la prescripción de la indemnización por clientela.

Sobre la excepción planteada por la parte demandada, la jueza a quo resolvía lo siguiente en el FD QUINTO:

La parte demandada alega la prescripción conforme a lo dispuesto en el artículo 31 LCA , ya que no puede transcurrir más de un año desde la extinción del contrato, ya que considera tanto que si tenemos en cuenta el plazo de extinción alegado por la parte actora (31 de marzo de 2018) como el alegado por la parte demandada (31 de diciembre de 2017), está ampliamente prescrito.

Procede en primer lugar resolver sobre dicha prescripción. Se ha de rechazar ya que quedando extinguida la relación contractual por decisión unilateral de la parte demandada, ya sea en marzo o diciembre de 2018, consta una reclamación extrajudicial en el interin a través de burofax en fecha de septiembre de 2018. Se aporta como más documental una carta remitida en septiembre de 2018 a GOMEZ Y ASOCIADOS y el burofax enviado de 28 de septiembre de 2018, en el que consta la reclamación por dichas cuantías. Supuesto similar fue resuelto por la Audiencia Provincial de Córdoba en sentencia 54/2013, de 15 de marzo.

La parte apelante muestra su disconformidad con este pronunciamiento de la resolución recurrida, con base a los siguientes motivos:

- la carta remitida a la entidad demandada así como el burofax de septiembre de 2018 no fueron aportados con el escrito de demanda, sino en el acto de la audiencia previa, fueron impugnados por esta parte y las cantidades reclamadas en dicha reclamación extrajudicial no coinciden con las que son objeto del presente procedimiento.

- En relación a la demanda presentada ante el juzgado de lo mercantil, es patente la incompetencia de los juzgados de lo mercantil para conocer del contrato de agencia y por cuanto no se acredita la forma de terminación del procedimiento judicial.

Esta Sala, valorando nuevamente la documental obrante en autos, visionada la grabación tanto de la audiencia previa como del acto de juicio ordinario, no podemos más que compartir los razonamientos expuestos por parte del órgano a quo, con base a los siguientes motivos:

Respecto a la aportación del bloque documental en el acto de la audiencia previa relativos a la acreditación de la interrupción de la prescripción, considera esta Sala que los mismos no son extemporáneos y que se aportaron en el momento procesal oportuno.

Hay que partir de la base de que la prescripción es una cuestión de fondo (en concreto pertenece a la categoría de los "hechos excluyentes") que debe ser alegada por el demandado en el momento procesal oportuno, que no es otro que en la contestación a la demanda o a la reconvención, debiendo resolverse sobre la misma en la sentencia, sin que pueda ser apreciada de oficio ( STS, Sala Primera, de lo Civil, No sent.143/2005, de 24 Febrero 2005 No rec. 3913/1998 , STS, Sala Primera, de lo Civil, No sent. 460/2003, de 12 Mayo 2003 No rec. 2797/1997, STS, Sala Primera, de lo Civil, de 27 Mayo 1997 No rec. 2733/1995), y sin que quepa su invocación en momento posterior a la contestación. Ahora bien, el actor frente al que se haya opuesto la prescripción en la contestación a la demanda, puede ante la prescripción opuesta, efectuar alegaciones complementarias y aportar los documentos que estime oportunos para rebatirla aunque no los haya acompañado a la demanda o contestación, ya que en este caso el interés o relevancia de dichos documentos se desprende de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda. Por otro lado, y en cuanto a la carga de la prueba ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) al demandado incumbe probar la prescripción alegada y al actor su interrupción o la no concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la misma.

En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Alicante en la resolución de fecha 08 de octubre de 2021 dictada en el ROJ: SAP A 2514/2021 - ECLI:ES:APA:2021:2514: " Y es evidente que la excepción de prescripción fue alegada por la aseguradora en su contestación a la demanda, sin que el demandante esté obligado a presentar en el momento de interposición de la demanda los documentos que justificarían la interrupción de la prescripción por tratarse de una excepción apreciable únicamente previa alegación de parte, nunca de oficio, por lo que no tiene la carga de prever o anticipar su alegación por la parte contraria.

En este sentido, según reiterada jurisprudencia, la imposibilidad de presentar documentos en que se funde la demanda con posterioridad a esta establecida en el artículo 265 LEC no impide la presentación de documentos que tengan carácter accesorio o complementario o que se presenten con la finalidad de oponerse a las excepciones formuladas por la parte demandada ( SSTS. de 6 de febrero de 2003 , 14 de noviembre de 2005 , 17 de mayo de 2006 , 27 de febrero de 2007 y 12 de febrero de 2009 , entre otras).

Acerca de esta documentación aportada en la audiencia previa y su admisión por el Juez de Primera Instancia, no se aprecia vulneración alguna de normas procesales ya que su aportación en este acto procesal no fue extemporánea al estar amparada por el art. 265.3 LEC , conforme al cual "No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda".

Y en idéntico sentido nos pronunciábamos en esta Audiencia Provincial en el Rollo de apelación 1822/2022 así como en el rollo de apelación 1009/2020

Sobre la excepción de la prescripción, se hace necesario recordar con carácter general, que dicho instituto ha de ser objeto de interpretación restrictiva por no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho, y obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido (por todas, STS 2 abril 2014), máxime en los supuestos de responsabilidad extracontractual, en los que el plazo es indudablemente corto, o también en el contrato de agencia, en el que también se prevé un plazo corto de prescripción de un año.

En este sentido, el artículo 31 LCA reza lo siguiente: La acción para reclamar la indemnización por clientela o la indemnización de daños y perjuicios prescribirá al año a contar desde la extinción del contrato.

Sobre la interrupción de la prescripción, el artículo 1973 del Código civil señala lo siguiente: " La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor"

Así, en el presente caso, para justificar la interrupción de la prescripción se aporta por el actor en el acto de la audiencia previa la siguiente documentación:

- reclamación extrajudicial dirigido a la entidad demanda el pasado 28 de septiembre de 2018.

- demanda y justificante de lexnet de haberse presentado la demanda el pasado 26 de junio de 2019.

En primer lugar, por lo que se refiere a la existencia de las reclamaciones efectuadas a la entidad demandada, habremos de partir de que interrupción de la prescripción debe ir dirigida al deudor y ser recepticia aunque es indiferente la forma que revista, esto es, basta con la constancia de que se haya manifestado al obligado la voluntad conservativa del derecho.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo así lo ha manifestado, entre otras en STS de 24 de febrero de 2015, declarando que en definitiva se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma.

Así lo reitera la STS de 2 de marzo de 2020, afirmando que si la interrupción de la prescripción no está sujeta a forma, la ratio decidendi se ha de limitar a una cuestión de prueba de la remisión y de la recepción del requerimiento de pago. Esto es, lo que se exige al órgano judicial es comprobar si, del acervo probatorio practicado, existe prueba suficiente para llegar a la conclusión de que se ha producido la remisión al obligado al pago y si lo ha recibido.

Al respecto la parte demanda viene a manifestar que el contenido de la reclamación extrajudicial no coincide con el objeto de la demanda objeto de autos. Sin embargo, en dicha reclamación extrajudicial se contenía una pretensión indemnizatoria derivada de la relación del contrato de agencia que unía a las partes, tratándose de un auténtico requerimiento de pago. Por ello, se manifiesta una voluntad conservativa de su derecho a ser indemnizado. En este caso consta la remisión al demandado y no se opone a que dicha reclamación extrajudicial no se haya recibido.

Asimismo también se aporta una copia de la demanda presentada ante el juzgado de lo mercantil de Jaén y un justificante de lexnet de que la demanda se ha presentado el pasado 26 de junio de 2019. Sostiene el letrado de la parte actora que el juzgado de lo mercantil de Jaén apreció su falta de competencia territorial, que posteriormente se presentó la demanda ante los juzgados de Murcia, los cuales también rechazaron su falta de competencia. Sin embargo, a pesar de que no se aporta no se aporta documento alguno de estos últimos hitos procesales y desconocemos si la demandada fue emplazada de dichas demandas y si tuvo o no conocimiento de las mismas, debemos entender interrumpida la prescripción por cuanto del justificante de lexnet aportado se acredita que la demanda fue presentada aun cuando lo fuera ante un juzgado que no fuera objetivamente competente o aun cuando no se acredite su emplazamiento por parte de los demandados. Así, sobre esta cuestión se ha pronunciado la STS de 20 de octubre de 201, esto es, sobre el efecto interruptivo de una demanda presentada ante un órgano carente de competencia jurisdiccional o falto de competencia objetiva, pero cuyos razonamientos son igualmente aplicables en este caso ": 2.- La doctrina de la Sala (STS 2 de noviembre de 2005 , Re. 605/1999 ) viene manteniendo la idea básica, para la exégesis de los articulos 1969 y 1973 CC , que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y si por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( articulo 24.1 CE ) su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 de junio )). 3 .- En atención a lo expuesto, como claramente se desprende de la STC 194/2009, de 28 de septiembre , la cuestión determinante del posible efecto interruptivo de la prescirpción no se encuentra en que la reclamación judicial se lleve a cabo ante otra jurisdicción o ante un órgano objetivamente incompetente, cuanto en si esa falta de jurisdicción e incompetencia era patente y manifiesta."

Así, en el caso de autos, dada la materia objeto de litigio, que implicaba a dos sociedades mercantiles y un contrato de naturaleza propiamente mercantil, como es el contrato de agencia, la falta de competencia no era patente ni manifiesta.

Asimismo, respecto al carácter receptivo o no de la reclamación judicial como medio interruptivo de la prescripción, que exige el conocimiento del deudor de la actuación judicial. Aunque a este respecto el criterio de los Tribunales no es homogéneo, la jurisprudencia del TS más reciente, representada por las STJ de 5 de febrero de 2018 y siete de febrero de 2019 señalan que "la naturaleza de la prescripción de acciones, en cuanto implica una presunción de abandono del derecho por aquel a quien corresponde su ejercicio, no se compadece con la exigencia del exacto conocimiento por el demandado cuando se trata de una actuación ante los tribunales, pues quien reclama es ajeno a la mayor o menor celeridad en la comunicación judicial al demandado, o a la eficacia de la citación o emplazamiento intentados."

Por ello, siendo la institución de la prescripción una materia que debe ser objeto de interpretación restrictiva, debemos confirmar el pronunciamiento de la resolución recurrida y desestimar la excepción de la prescripción, pues aun cuando se interponga la demanda objeto de autos el 15 de enero de 2020, debemos entender como actos interruptivos de la prescripción tanto la reclamación extrajudicial realizada a la demandada el pasado mes de septiembre de 2018, como por la presentación de la demanda ante los juzgados de lo mercantil el pasado mes de junio de 2019, con idéntico objeto -como se desprende del encabezamiento de la demanda.

Así, constituye doctrina jurisprudencial de Sala Primera del Tribunal Supremo, recordada recientemente por la sentencia 623/2016, de 20 octubre, para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 CC, que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981, 31 de enero 1983, 2 de febrero y 16 de julio 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Por todo ello debemos desestimar este primer motivo de impugnación y confirmar este pronunciamiento de la resolución recurrida.

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre la improcedencia de la indemnización por clientela

Respecto a la indemnización por clientela, el artículo 28 LCA prevé lo siguiente:

Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2011 (ECLI:ES:TS:2011:7360 -Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN) recuerda que la compensación por clientela exige no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales. La sentencia de 4 de enero de 2010 ratifica la doctrina del carácter cumulativo de los requisitos del artículo 28 LCA , contenida en las sentencias de 26 de diciembre de 2001 , 27 de enero y 7 de abril de 2003 , 13 de octubre y 30 de noviembre de 2004 , 23 de junio de 2005 y 15 de enero y 23 de junio de 2008 , y así lo han declarado asimismo las sentencia de 15 de noviembre de 2010 , 10 de enero de 2011 y 15 de marzo de 2011 .

Es decir, que el contrato se haya efectivamente extinguido, que el agente hubiese aportado a su principal nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, que su actividad anterior le continúe produciendo ventajas sustanciales, y que resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. Requisitos que, como es doctrina habitual, han de concurrir todos ellos al ser de carácter acumulativo, siendo su prueba de cargo del agente que pretende la compensación (así, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4/enero/2010 : " los requisitos de la indemnización o compensación por clientela contemplada en el art. 28 de la misma ley tienen carácter cumulativo o acumulativo como en que la prueba de su concurrencia incumbe al agente que reclama la compensación, pues así lo declara la jurisprudencia ")

Sobre dicha base y teniendo presente que la L.C.A. supone la incorporación al derecho español del contenido normativo de la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, no cabe duda de que las normas de la misma deben servir de criterio interpretativo del art. 28 , y también procede recordar el especial valor que ostentan las Sentencias del T.J.U .E. ( art.4- bis LOPJ ) en relación a la interpretación de las normas de dicha Directiva .

En este sentido, es de remarcar que la S.T.J.U.E. de 26 de marzo de 2009 precisó el procedimiento compensatorio establecido por el art. 17 de la citada Directiva (norma que constituye el origen del art. 28 L.C.A .), destacando la correlación de tres fases consecutivas en su aplicación:

- La primera, referida al cálculo de las ventajas o beneficios resultantes para el empresario.

- La segunda, dirigida a verificar si el importe obtenido con base a los criterios del anterior cálculo resulta equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso en cuestión.

- La tercera, dirigida a contrastar el importe de la indemnización resultante respecto del tope o límite máximo previsto por la norma.

Partiendo de lo anterior, pasamos a examinar los distintos requisitos que han de concurrir para la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 28 de la meritada Ley:

a) Extinción del Contrato.

b) Aportación de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones con los preexistentes.

c) Que la anterior actividad del agente sea susceptible de seguir produciendo ventajas sustanciales para el empresario.

d) Que resulte equitativamente procedente.

Especialmente ilustrativa por su claridad sistemática y la amplia base jurisprudencial a la que se remite es la S. A.P. de Asturias de 17 de julio de 2.009 , en la cual se expresa: "El art. 28 de la L.C.A . y su interpretación y aplicación ha generado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial del que conviene destacar los siguientes criterios: primero, uno obvio, que por ser prejuicio muy extendido es obligado y es el de que la indemnización por clientela no es automática ni surge del mero hecho de la extinción del contrato, correspondiendo al Agente la prueba de su derecho de acuerdo con los criterios generales de distribución de la carga de la prueba ( art. 217 LEC EDL 2000/77463, y STS 27-1-2.003 , 7-4- 2.003 , 19-11- 2 . 003, 20-5-2.004 , 30-11-2.004 , 23-6-2.005 , 29-9-2.006 , 21-3-2 .007 ... ); segundo, no debe de exigirse al agente una prueba cumplida de las ventajas sustanciales futuras que la actividad del agente pueda seguir produciendo al otro contratante; al respecto se recuerda que la propia ley se expresa en términos de posibilidad ("puede continuar produciendo") y no de certeza, por lo que basta un "pronóstico razonable" ( STS 30-4-2 .004) de que así sea ( STS 3-10-2.004 , 3-6-2.005 , 23-6-2 . 005, 19-12-2.005 , 9-2-2.006 , 22-6-2.007 , 11-11-2 .007); tercera, que la propia ley introduce como criterio, tanto para la concesión como para la fijación del "quantum" indemnizatorio, la equidad ("que resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran) valorándose, en tal sentido, el prestigio de la propia marca comercializada por el Agente ( STS 12-6-99 , 20-5-2 . 004 , 6-11-2 . 006 , 16-5-2.007 y 21- 1-2 .009) y conviniendo la aclaración de que el art. 28 se limita a fijar el importe máximo y no el debido en todo caso, de acreditarse la concurrencia del resto de los requisitos ( STS 21-3- 2 .007 F.J. 4º)".

La parte actora basa su petición de indemnización por clientela en los siguientes argumentos y razonamientos: se han aportado nuevos clientes (conforme al listado de clientes aportados junto con el escrito de demanda: documento nº 5), muchos de dichos clientes mantienen su relación comercial con la demandada reportándole beneficios y atendiendo a las retribuciones medias percibidas durante los últimos tres años que ha durado la relación.

Sobre el listado de clientes, la parte demandada en su escrito de contestación impugnaba muchos de esos clientes, unos por desconocido, otros por no estar activos y por motivos varios pero sí se reconoce la existencia de los siguientes clientes:

BRENES WANG : SI

CASH ROMERAL: SI - DICOMESUR

CASH PEYCA: SI- DICOMESUR

COMERCIA L PULPILLO: SI

DIST M. ANGEL RODRIGUJEZ: SI

SANTANA SIJAVIER MATAS: SI

GENIAL PAPELES: SI- CLIENTE MIO QUE LE COMISIONABA POR CORTESIA

JUCAR ALIMENTACION: SI

MANUEL VALLEJO: SI- DICOMESUR

SUPER RAVIANTE: SI- HOY DICOMESUR

SUPER PEPA E HIJOS: SI- HOY DICOMESUR

Por ello, la propia parte demandada reconoce y admite que la actora sí le ha reportado clientes y se deduce de su escrito de contestación que sí le siguen reportando ventajas, pues de lo contrario expresaría, como con otros clientes: NO, una sola compra o apuntes similares.

Por ello, una vez que hemos determinado que se han aportado nuevos clientes por parte de la actora, pues se reconoce por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, aunque no en la extensión que pretende la parte actora, debemos analizar el segundo de los requisitos previstos en el artículo 28 LCA.

Así, respecto al requisito relativo a si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, la carga de probar la ausencia de ventajas corresponde al empresario, que dispone de la fuente de la prueba ex artículo 217.7 LEC. Al agente le basta con acreditar la potencialidad del aprovechamiento, y en este sentido, con el reconocimiento del mantenimiento de clientes por parte de la demandada sería suficiente para estimar la concurrencia del mismo.

Por último, en relación al requisito relativo a la equidad de la indemnización, la jueza a quo fija una indemnización de 5.000 euros con base a los siguientes motivos: teniendo en cuenta la duración del contrato, las comisiones ganadas durante ese periodo por el agente y la falta de prueba respecto del perjuicio concreto que la rescisión del contrato le ha provocado, se considera prudencial fijar la indemnización por clientela en un importe de 5.000 €.

Al respecto, debemos tener en cuenta el contenido del apartado 3 del artículo 28.3 LCA reza lo siguiente: el artículo 28 establece que "la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior".

En este caso, de la documental aportada por la parte actora junto con el escrito de demanda, se determina que se percibieron las siguientes remuneraciones:

El importe total percibido por dekiko en concepto de comisiones relativas al año 2015 asciende a 2.116.

El importe total percibido por dekiko en concepto de comisiones relativas al año 2016 asciende a 11.188€.

El importe total de comisiones percibidas por mis representadas en el año 2017 asciende a 19.681€

Por ello, a la vista de las retribuciones medias percibidas durante los períodos referidos, resulta indiferente si el contrato de agencia se iniciara en enero o en octubre de 2015, pues en todo caso, se refleja el importe total de las retribuciones percibidas durante el año 2015. A la vista de los datos fácticos con el que contamos en el presente procedimiento, la cantidad de 5.000 euros fijada por la jueza a quo se considera equitativo y prudente, teniendo en cuenta especialmente que el listado de clientes aportado por parte de la actora es muy inferior al descrito en la demanda, que la marca TIARA era propia de la actora y que sin duda esta circunstancia resulta relevante a la hora de desarrollar su política comercial.

Ahora bien, respecto a las cuestiones relativas a cuál de los dos sociedades debe percibir la indemnización, sí debe ser de forma conjunta o el importe de la indemnización que le corresponde a cada una de ellas, no fueron cuestiones fijadas en el acto de la audiencia previa como hechos controvertidos. En todo caso, dichas supuestas incongruencias omisivas deberían haberse solicitado a la jueza a quo vía complemento de la resolución recurrida, ex artículo 215 de la LEC. Por todo ello, debemos desestimar este motivo de impugnación y confirmar este pronunciamiento de la resolución recurrida.

CUARTO.- Decisión de la Sala sobre la deuda reclamada en la demanda reconvencional

Sobre esta cuestión se pronuncia la jueza a quo en el FD SÉPTIMO, en los siguientes términos:

La parte actora reconvenida niega la existencia de dicha deuda, por tratarse de documentos unilateralmente confeccionados por la parte reclamante, los cuales no están acompañados de albaranes de entrega por lo que no se ha justificado de forma suficiente la entrega de dichos productos. Se presentan algunas facturas a nombre de empresas de transporte, pero las cantidades no coinciden y desde luego no se justifica la totalidad de la cuantía reclamada.

Con base a la prueba aportada, he de concluir que no se ha probado de manera suficiente la entrega de los productos referidos en las facturas y el impago por parte de esto. Solo se aportan facturas y un pagaré por 1.715, 10 euros. La parte demandada ha impugnado el valor probatorio de dichos documentos y ha referido, lo cual es cierto, que en las propias facturas se dispone: "para descargar" y a continuación diferentes empresas de la provincia de Jaén y una de Portugal, sin que la parte reclamante haya justificado de modo alguno dicha referencia.

La parte apelante fundamenta la impugnación en la existencia de un error en la valoración de la prueba.

Debemos recordar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium , que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum ": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur "-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius ": artículo 465, apartado 5 , antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: <"4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>

Esta Sala, valorando nuevamente la documental obrante en autos, visionada la grabación de la vista y valorando los medios de prueba admitidos y practicados con arreglo a las reglas de la sana crítica no comparte plenamente las conclusiones alcanzadas sobre este pronunciamiento por parte de la jueza a quo.

Así, en primer lugar sobre la existencia de la deuda reclamada por la demandada a través de la demanda reconvencional, la actora reconvenida alegaba como motivos principales de oposición:

-prescripción de la deuda reclamada.

- no acreditarse por la demandada reconviniente la existencia de pedidos de los artículos que se reflejan en las facturas reclamadas en el presente procedimiento.

Respecto a la primera cuestión, no se introduce en la audiencia previa como hecho controvertido y en todo caso entiende esta Sala que debe ser desestimaba la excepción alegada, por cuanto no resulta de aplicación el plazo previsto en el artículo 1967 del código civil de tres años, sino el plazo general de las acciones personales que no tienen señalado término especial de prescripción de cinco años, conforme al artículo 1964 del meritado texto legal. Siendo las facturas reclamadas correspondientes a los meses de abril-junio de 2016 y habiéndose interpuesto la demanda reconvencional reclamando el pago de las mismas el pasado 9 de julio de 2020, no habría transcurrido el plazo de cinco años que fija la ley.

Por lo que se refiere a la acreditación de los pedidos, en primer lugar, prima facie, queremos dejar claro que los albaranes de entrega y la recepción o entrega de los pedidos son documentos que forman parte de los hechos constitutivos de la pretensión del demandado reconviniente, y por ello, deberían haberse aportado por esta parte junto con el escrito de demanda reconvencional ex artículo 265.1.1º LEC y no en el acto de la audiencia previa, pues no se trata de documentos relativos a hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, que sí permitirían su aportación en dicho momento procesal conforme al apartado 3 del artículo 265 de la LEC. Ahora bien, habida cuenta que los albaranes de entrega fueron aportados por la demandada en el acto de la audiencia previa y que la jueza a quo acordó su admisión y que contra dicha admisión la parte perjudicada lo consintió y no formuló recurso de reposición ni elevó protesta, los mismos deben tenerse por incorporados al presente procedimiento y deben ser valorados por esta Sala, pues la aportación extemporánea de los referidos documentos no fue objeto de recurso ante el órgano a quo ni constituyen el objeto de la apelación, por lo que la exclusión de los mismos en segunda instancia causaría un perjuicio al apelante.

Por ello, valorando las facturas y los correspondientes albaranes de entrega que se aportaron al acto de la audiencia previa, podemos comprobar que el albarán 2.1.8 no se corresponde con ninguna factura. Ahora bien, por lo que se refiere a las facturas nº 146 por importe de 1409,91 euros así como la factura nº 145 de 1887,78 euros sí se corresponde con el pedido que se refleja en los albaranes 2.1.2 y 2.1.5, respectivamente, siendo este el motivo de oposición que precisamente planteó la actora reconvenida. Por ello, a la vista de dicha documentación sí debe reconocerse a la entidad GÓMEZ Y ASOCIADOS 2008 S.L la cantidad de 3.297,69 euros, más intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que se reclaman en la demanda reconvencional.

QUINTO.- Decisión de la Sala sobre las costas de primera instancia

La jueza a quo acordaba en el FD NOVENO no imponer las costas a ninguna de las partes conforme al artículo 394 de la LEC.

La parte actora recurre en apelación este pronunciamiento por cuanto entiende que las costas de la demanda reconvencional deben imponerse a la demandada reconviniente al no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Ahora bien, habida cuenta de la resolución del presente recurso de apelación, en el que se viene a confirmar la estimación parcial de la demanda principal y se acuerda la estimación parcial de la demanda reconvencional, no ha lugar a imponer costas de primera instancia a ninguna de las partes, ni por la demanda reconvencional ni por la demanda principal, conforme al apartado 2 del artículo 394 de la LEC.

SEXTO.- Respecto a las costas derivadas del recurso de apelación ante la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 de la LEC y respecto al depósito, se acuerda la devolución de depósito constituido para recurrir.

Por lo que se refiere a las costas de apelación del recurso interpuesto por la parte actora, habida cuenta de que la jueza a quo desestimaba la demanda reconvencional y a pesar de ello no imponía las costas de la demanda reconvencional a la parte demandada conforme al criterio de vencimiento objetivo y no justificaba la no imposición de costas en la existencia de dudas, de hecho o de derecho, resultaba procedente la interposición del recurso de apelación a instancias de la parte actora. Por ello, aun cuando no procede la imposición de costas de primera instancia a ninguna de las partes ante la estimación parcial de la demanda reconvencional, acordada por este Tribunal, y en consecuencia procede confirmar este pronunciamiento de la jueza a quo, pero con base a distintos motivos, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte actora, a pesar de su desestimación, por las razones anteriormente explicadas, si bien se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.