Sentencia Civil 817/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1627/2021 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA.

I. LA DEMANDA

Los actores solicitaron se dicte sentencia por la que se condene al reintegro a favor de la parte actora por los pagos efectuados de forma anticipada para la adquisición de la vivienda, conforme al contrato de fecha 20 de agosto de 2005 señalado en hecho primero de la demanda, por el importe de 7.440,65 euros), en virtud del art. 1.2ª de la Ley 57/1968, con los intereses legales desde que se produjeron dichos pagos y expresa imposición de costas.

Para fundamentar sus pretensiones alegaron, en síntesis, los siguientes hechos:

1. Los actores, en su condición de consumidores, suscribieron el 20 de agosto de 2005con la mercantil AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. (AIFOS) un contrato privado de compraventa para la adquisición de una vivienda sita en Planta NUM000, Terrazas del Renacimiento, Terrazas del Renacimiento, de la promoción del conjunto residencial " DIRECCION000", en el término municipal de Baeza, Jaén, por un precio total de 107.107 euros y de forma anticipada, conforme al pliego de condiciones particulares del contrato, abonaron 7.440,65 euros mediante los siguientes pagos:

- Un pago por la cantidad de 4.500 euros el 5 de agosto de 2005 que la vendedora depositó en la cuenta de EL MONTE, cuenta nº NUM001 (actualmente integrada en CAIXABANK)

- La cantidad de 2.940,65 euros, mediante cinco letras libradas a favor de la vendedora destinadas a las cuentas titularidad de ésta abierta en EL MONTE, cuenta nº NUM002.

2. Las cantidades entregadas por la compradora depositadas en las cuentas de la mercantil como precio anticipado del total de la compraventa quedan amparadas conforme lo previsto en el art. 1.2ª de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

3. Según el contrato el plazo de finalización de la obra de la promoción donde se encontraba la vivienda adquirida era de 20 meses desde la fecha de suscripción del contrato.

4. Tras la compraventa AIFOS fue declarada en situación de concurso de acreedores, en virtud

de auto de fecha 23 de julio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Málaga, autos 947/2009, reconociéndose el crédito derivado de las cantidades entregadas a cuenta por la compraventa como ordinario con el carácter de contingente.

5. La vendedora no ha cumplido el contrato y los compradores solicitaron en distintas ocasiones el

cumplimiento del contrato a la vendedora o, en su caso, resolución del mismo con devolución de los importes abonados de forma anticipada por la compradora y dada la imposibilidad de cumplirse con los términos del contrato por la situación concursal de la mercantil se remitió burofax a la administración concursal de AIFOS interesando la resolución del contrato de compraventa, resultando resuelto dicho contrato mediante acuerdo suscrito con fecha 8 de abril de 2020 entre los administradores concursales y la parte actora.

6. Habiéndose resuelto el contrato de compraventa con la administración concursal de AIFOS y no reintegrándose las cantidades entregadas en su día por los compradores de forma anticipada por la adquisición del inmueble, los actores requirieron a CAJASOL (CAIXABANK) de forma fehaciente para que procediera a la devolución del importe que se reclama en la demanda, sin que se haya ha dado respuesta.

7. Existe un incumplimiento en cuanto a la obligación legal de responder por las cantidades anticipadas, con arreglo a lo previsto en el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 y la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de diciembre de 2015 al haber admitido la demandada ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial

y la correspondiente garantía por lo que la demandada debe responder frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

II. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La demandada se opuso a la demanda alegando, resumidamente, lo siguiente:

a. No concurren los presupuestos exigidos en la Ley 57/1968, de 27 de julio y la jurisprudencia para el éxito de la demanda.

b. La demandada es ajena al contrato de privado de compraventa y le era imposible identificar los ingresos realizados por los compradores pues nunca tuvo conocimiento del contrato suscrito entre los actores y la promotora, ni de los ingresos a cuenta, pues nunca recibió directamente de los actores cantidad alguna identificado como pago a cuenta del precio por compra de vivienda, ignorando la existencia de entregas de cantidades a cuenta del precio por los demandantes que emanaran del contrato de compraventa referido, por lo que ninguna obligación de garantizar su restitución puede imponérsele.

c. De los términos expuestos en la demanda para indicar la forma de realizarse los ingresos ( "... que la vendedora depositó..." o "... cinco letras libradas a favor de la vendedora destinadas..."), dejan constancia que las cantidades abonadas no fueron ingresadas por la actora en las cuentas que AIFOS tenía en El Monte y mucho menos que estos ingresos estuviesen identificados. No consta el concepto del ingreso de los 4.500 €, ni si se realizó mediante ingreso efectivo, o transferencia o cheque. Respecto a las cinco letras de cambio, de importe total 2.940,65 €, fueron ingresadas mediante el descuento de una remesa de 130.184,69 €. Pero es que además, tampoco la parte actora acredita mediante cargo en cuentas de su titularidad, justificante de transferencia o cualquier otro medio que realizara el pago de la cantidad de 4.500 €.

d. Para el caso de que esos ingresos fuesen los que la parte actora manifiesta haber realizado, es del todo imposible para la demandada haber identificado los mismos como entregas a cuentas para la compra de una vivienda.

e. Según manifiesta la parte actora, los ingresos se realizan por la promotora en las cuentas de su titularidad en "El Monte" de la sucursal de Málaga sita en la Alameda Principal, siendo que la promoción está ubicada en Baeza, por lo que difícilmente los empleados de la demandada podían conocer que dichos ingresos se correspondían a entregas a cuenta de una promoción que ni tan siquiera radicaba en la misma localidad de las oficinas, teniendo en cuenta además que "El Monte" no financió la promoción.

f. Ambas cuentas se abrieron en el año 2002 (tres años antes de los pagos que manifiesta la parte actora haber realizado a promotora) constando de numerosos movimientos, debido al enorme volumen de negocio que tenía la promotora vendedora, por lo que es imposible exigir a la demandada que identificara tales abonos como cantidades entregadas a cuenta por la compra de una vivienda por los actores.

g. Difícilmente se puede exigir por Caixabank al titular de la cuenta que garantice la devolución de cantidades que se ignora que son anticipos del precio de adquisición de vivienda por parte de sus compradores. Ninguna obligación nace del hecho de recibir un abono en la cuenta del vendedor no identificado como anticipo del precio, ya que si no se conoce la percepción de tales cantidades a cuenta ningún deber de fiscalización se puede pretender contra el depositario.

h. La vendedora contrató con Banco de Andalucía (hoy Banco Santander) una póliza general de afianzamiento de fecha 18 de mayo de 2006, por la cual se garantizaban las entregas a cuenta realizadas por los compradores de todas las promociones en curso y las que se fueran realizar, entre las que se encontraba la promoción Terrazas del Renacimiento por lo que aún considerando la existencia de algún tipo de relación negocial entre las partes y la parte actora, en ningún caso la demandada puede responder de las cantidades entregadas por lo compradores de esa promoción, pues se ha cumplido con la exigencia del artículo 1.2º de la Ley 57/1968 respecto al aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores mediante las suscripción de la correspondiente póliza por parte de la promotora. Ninguna responsabilidad, por tanto, puede tener la demandada, pues las cantidades que hayan podido ser ingresadas en concepto de entregas a cuenta por los compradores, han quedado garantizadas con la póliza general de afianzamiento de Banco Santander (antes Banco Andalucía), pasando dicha entidad a ser automáticamente garante de todas las cantidades entregas a cuenta por los distintos compradores de la promoción, incluidos los actores.

i. La actora se limita a afrimar en su demanda su "c ondición de consumidor" para quedar amparado por la protección que otorga la Ley 57/1968 a los compradores que realizan entregas a cuenta para la compra de viviendas en construcción, sin acreditar nada al respecto. Además, en la fecha en la que los actores suscribieron el contrato privado de compraventa, éstos tenían más que cubiertas sus necesidades ocupacionales, puesto que a esa fecha ya eran propietarios de varias viviendas y de otros inmuebles, entre otros un local comercial, lo cual desvirtúa la condición de "consumidor" que pretende hacer valer la parte actora y acredita la finalidad inversora con la que fue adquirido el inmueble de la promoción.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La sentencia apelada estima la demanda fundamentando, esencialmente, y tras citar la legislación y jurisprudencia en la materia, lo siguiente:

i. - No se prueba por la demandada el carácter especulativo de la adquisición de las viviendas, y no cabe duda que es a dicha parte a quien corresponde la carga de la prueba de dicho extremo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se acredita, con los documentos aportados por la demandada, que los demandantes poseen un numeroso patrimonio inmobiliario, pero dicho extremo no es óbice para considerar que las viviendas que aquí se pretendían adquirir no fuesen destinadas a satisfacer sus necesidades de residencia habitual o de temporada. No consta que los demandantes se dedican a actividad inmobiliaria alguna, no probándose que actúen con un ánimo especulador ni que se trate de profesionales del sector inmobiliario. En este sentido, consta que los demandantes poseen otros inmuebles en la ciudad de Jaén, lo cual no es óbice para entender que su intención era trasladarse a residir a Baeza. De esta manera, la pretensión de contrario sobre su carácter de no consumidor, no puede prosperar.

ii. La documental aportada con la demanda determina que hayan de tenerse por probados los hechos siguientes:

- Don Porfirio y doña Remedios el 20 de agosto de 2005, suscribieron con AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, un "contrato de reserva y compraventa de vivienda" (documento 1 de la demanda). En dicho contrato se hizo constar que las cantidades que el comprador aportara en concepto de pago de parte del coste estimado de la vivienda, serían ingresadas en la cuenta bancaria de CAIXABANK, sucursal bancaria donde quedarían depositadas.

- La demandante en virtud del contrato (vivienda nivel NUM000), aportó la cantidad de 4.500 euros mediante un abono el 5 de agosto de 2005 y la cantidad de 2.940,65 euros mediante efectos aceptados por la parte vendedora en la cuenta de CAIXABANK (documento número 2 de la demanda).

- El proyecto constructivo ideado por la promotora no llegó a buen fin, pues se inició un proceso concursal de acreedores, por lo que por auto de 13 de abril de 2015 del Juzgado de lo Mercantil de Málaga, AIFOS fue declara el concurso, aprobándose el plan de liquidación, quedando resueltos todos los contratos de compraventa suscritos con carácter universal.

iii. Se alega por la demandada, que no cabe aplicar al presente caso la Ley 57/1968 puesto que que no se ha acreditado que sea avalista de las cantidades entregadas a cuenta del inmueble objeto de compraventa, por la ausencia de aportación de póliza alguna ni que fuese la entidad depositaria de los anticipos, pues no aperturó ninguna cuenta especial y separada destinada a recibir ingresos de compradores. Cierto es que no consta que se haya expedido ningún aval individual a favor del demandante ni tampoco que se concertara una póliza de aseguramiento, lo que permite entender que no se encontraban ni avaladas ni aseguradas las cantidades anticipadas a cuenta del precio. La condición de afianzado del comprador no está vinculada a que la entidad vendedora haya emitido o no un aval o de la concertación de una póliza de garantía, sino que deriva directamente de la Ley 57/1968. Pero en todo caso, aún en el supuesto de que tales avales existieran ello sólo supone que la entidad avalista responderá, frente al comprador, con carácter solidario junto con las demás entidades obligadas al pago y entre ellas, aquellas entidades bancarias que han recibido cantidades anticipadas sin la apertura de la oportuna cuenta especial, por mor de lo dispuesto en las garantías de la citada ley especial, lo que lleva a desestimar el presente motivo de oposición.

iv. En el presente caso la promotora vendedora de las viviendas en construcción tenía aperturadas cuentas en distintas entidades bancarias donde se ingresaron los importes de los anticipos librados para el pago del precio. Y, además, las demandadas conocían o debían conocer las cantidades anticipadas por el comprador en cuanto que el importe de los distintos pagos habían sido ingresados en las cuentas aperturadas en dichas entidades por la vendedora, con indiferencia de si tales cuentas eran o no las cuentas especiales previstas por la Ley.

v. Se cumplen los presupuestos establecidos por la Ley en los términos expuestos por la jurisprudencia para producir la responsabilidad de la entidad bancaria, debiendo destacarse que tanto de la documental obrante en autos, ha quedado acreditado que la vivienda estaba destinada a uso particular, sin finalidad especulativa. Por ello, surge obligación de la entidad demandada de reintegrar a los compradores las cantidades que hubieren aportado, pues se trata de una obligación ex lege, que nace de los artículos 1.2 y 7 la Ley 57/68, y que ha sido objeto de pronunciamiento y desarrollo en la importante sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015, que impone a las entidades bancarias la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del deber de vigilancia que les incumbía sobre los promotores de viviendas en orden a procurar el cumplimiento de las exigencias impuestas por la Ley 57/68, esto es, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o por aval solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin. Queda probada la existencia de unas aportaciones económicas realizadas por los demandantes en una cuenta especial abierta por la vendedora en la entidad demandada, y el fracaso del proyecto constructivo, debiendo prosperar la acción ejercitada por cuanto consta probado que la entidad demandada no actuó con la diligencia necesaria en el desempeño de las obligaciones que le impone la Ley por lo que surge la "responsabilidad" establecida en dicho precepto legal, que no podrá eludir mediante las alegaciones que en descargo de su responsabilidad efectúa en el escrito de contestación a la demanda, las cuales parecen desconocer el régimen jurídico imperativo establecido en la Ley 57/1968.

vi. Opone también la parte demandada, que no les consta el ingreso de cantidades recibidas de compradores en la Promoción del Conjunto DIRECCION001". Sin embargo, las entregas resultan acreditadas con los documentos acompañados a la demanda (números 2 y 3) por lo queda acreditada la legitimación pasiva de CAIXABANK para responder de las cantidades entregadas a cuenta, en concepto de "reserva de vivienda" a favor de AIFOS, es por lo que procede estimar íntegramente la responsabilidad de la entidad demandada para responder de

dichos anticipos.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

La demandada apela la sentencia dictada en primera instancia alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

I. La resolución apelada incurre en errores que afectan al fallo de la misma:

- CAIXABANK nunca recibió directamente de los actores cantidad alguna identificada como pago a cuenta del precio de una vivienda, motivo que el que, por sí solo, debe ser estimado el recurso de apelación y revocada la sentencia de primera instancia.

- Sí existe una póliza de afianzamiento que garantizaba la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio por los compradores de la promoción, cumpliendo CaixaBank las obligaciones que le impone la Ley 57/1968.

II. Error en la valoración de la prueba, copiando la sentencia apelada la argumentación vertida en otro procedimiento. En el caso de autos queda probado que la demandada no pudo identificar los pagos realizados por los actores a la promotora como pagos a cuenta del precio de una vivienda. Los demandantes no realizaron los ingresos en la cuenta de la demandada y, además, los citados ingresos no estaban identificados. En el contrato no consta ninguna cuenta por lo que la sentencia apelada también yerra al afirmar que en el contrato se hizo constar que las cantidades que el comprador aportara en concepto de pago se ingresarían en la cuenta de Caixabank. No hay ninguna prueba que acredite que la demandada conocía o podía conocer el pago realizado por los actores a la promotora por lo que no hay incumplimiento del deber de fiscalización que le impone la Ley.

III. Error de la sentencia al fundamentar que no existe en el caso de autos una póliza de aseguramiento.

IV. No consta el destino residencial de inmueble, ostentando los actores diversos inmuebles (viviendas, plazas de garaje y local) por lo que tenían cubiertas sus necesidades ocupacionales en la fecha del contrato, existiendo prueba documental de la finalidad inversora con la que actuaron los actores. Ni la Ley 57/1968 ni la jurisprudencia establecen como requisito que el actor deba dedicarse a la actividad inmobiliaria para descartar la finalidad residencial de la adquisición. El simple hecho de no darle un uso "residencial personal" hace que de manera automática no quede amparado por la meritada ley.

V. Improcedencia de condenar al pago de intereses desde el momento de la entrega del dinero.

Los demandantes se han opuesto al recurso de apelación formulado de contrario.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.

Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, " El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Sentado lo anterior debemos resolver, en primer lugar, el motivo de apelación atinente a la finalidad de la adquisición y condición de consumidores de los demandantes pues su estimación determinaría la procedencia del recurso y la consiguiente desestimación de la demanda al no ser aplicable la Ley 57/1968.

En la sentencia dictada por esta Sala en el rollo de apelación 874/2021 fechada el 22 de marzo de 2023 hemos razonado en un supuesto similar al de autos lo siguiente:

"Como decíamos en el Rollo de apelación 779/2021, en cuanto a las reglas de la carga de la prueba, resulta procedente atribuir al profesional la carga de alegar, y de probar, la posible finalidad especulativa de la adquisición; porque la finalidad o propósito de adquisición de la vivienda, para el propio disfrute, que describe el art. 1 de la Ley 57/1968 , resulta tan genérico e indeterminado, que hace prácticamente imposible su demostración, lo que resulta particularmente cierto respecto de viviendas para uso temporal o vacacional, pues cualquier particular puede albergar el propósito de adquirir una segunda o tercera vivienda con ese fin, sin que en la mayor parte de los casos resulte posible justificarlo, pues el deseo de disponer de una vivienda vacacional no va asociado normalmente a ninguna concreta circunstancia de hecho susceptible de demostración, pareciendo más bien que la finalidad de uso propio de la vivienda se define o determina por exclusión, como hecho negativo, es decir, mediante la alegación y demostración de que no pretende destinarse a un uso inversor o especulativo y, además, porque la atribución al profesional de la carga de la prueba, por igual razón, no vulnera los principios de disponibilidad y proximidad con la fuente de la prueba, por una parte porque el hecho que debería justificarse, la inexistencia de propósito de inversión o especulación, constituye un hecho negativo y, por otro lado, porque la demostración de que no existe finalidad inversora se puede obtener mediante la prueba de circunstancias asociadas, de justificación accesible a cualquiera de los litigantes, como lo es la demostración de que el comprador haya adquirido dos o más viviendas en la misma promoción o localidad, o ya sea propietario de otras viviendas en la zona próxima, o ejerza un actividad profesional en el sector inmobiliario, proponiendo como prueba, en este último caso, el requerimiento al comprador de sus declaraciones fiscales u otra justificación de su desempeño laboral.

Asimismo, sobre esta cuestión procedemos traer a colación la sentencia del TS de fecha 05/05/2022 dictada en el Roj: STS 1713/2022 ECLI:ES:TS:2022:1713 : Como recuerda la citada sentencia 573/2021 , la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, y las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020 en estos términos:

"[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")".

En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la sentencia 573/2021 también recuerda que la misma sentencia 623/2020 declara al respecto lo siguiente:

"La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'"".

En aplicación de esta jurisprudencia:

-La misma sentencia 573/2021 consideró que la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primera instancia, había apreciado correctamente la finalidad no residencial de las compras (dos viviendas de una misma promoción) tras valorar indicios tales como que en la demanda nada se dijese sobre la finalidad residencial de las compras, que las aclaraciones ulteriores (en el acto del juicio y en conclusiones) no fueran determinantes para excluir la intención inversora y, sobre todo, que el comprador obtuviera una significativa rebaja en el precio de las viviendas, ya que este último dato, unido al hecho de que ni tan siquiera todas las cantidades anticipadas por el comprador-demandante a la promotora tuvieran correspondencia en los contratos, no hacía sino corroborar la existencia de acuerdos o pactos entre comprador y promotora que no podían ser opuestos al banco demandado. Y añadió que lo antedicho no quedaba desvirtuado por la existencia de una cláusula contractual que aludía a un "aval bancario de Caixabank", ya que no vinculaba al banco por su condición de tercero no sometido a las normas imperativas de la Ley 57/1968.

-La sentencia 385/2021 concluyó que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción, ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora, oportunamente aducidos por el banco tanto al contestar a la demanda como al recurrir en apelación, tales como "el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia", la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una "cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a

terceros".

-La sentencia 623/2020 consideró que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda".

-La sentencia 460/2020, de 24 de junio , razonó que la sentencia recurrida había fundado correctamente su decisión de considerar inaplicable la Ley 57/1968 en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero.

-Y la sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la de residencia del comprador)."

En el presente caso la parte actora no alude en su demanda a la finalidad en la adquisición de la vivienda, refiriendo únicamente la condición de consumidor. Negada la finalidad residencial en la contestación a la demanda resulta que los demandantes tampoco alegaron nada al respecto en la audiencia previa (en el trámite previsto en el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La demandada aportó (documento nº 5 de la contestación) información registral que acredita que los demandantes son propietarios de varios inmuebles en Jaén

- dos garajes: fincas registrales NUM003 y NUM004),

- cuatro viviendas: fincas registrales NUM005 (titularidad de la SRA. Remedios al 50%), NUM006, NUM007 y NUM008.

- un local comercial: finca registral NUM009

En consecuencia, de los siete inmuebles de los demandantes resulta que cuatro tienen el carácter de vivienda y no se explica por qué motivo adquieren una vivienda en Baeza (a menos de cincuenta kilómetros de Jaén), teniendo en cuenta el silencio de los actores en la audiencia previa, especialmente tras haberse aportado documentación por parte de la entidad bancaria relativa a las titularidades que figuran inscritas a su nombre en un registro público (sobre todo cuatro viviendas), consideramos que ante los indicios aportados por parte de la entidad bancaria los demandantes podrían haber aportado informe de vida laboral o dar alguna explicación sobre la adquisición de una quinta vivienda y la finalidad de la adquisición. En la demanda parece que se confunden términos y alegan la condición de consumidor, pero en ningún caso aluden a la finalidad residencial de la adquisición ni explican qué tipo de vínculos tendrían con Baeza ni qué destino se daría a la citada vivienda. La legitimación activa forma parte de la pretensión de la parte actora y no hay explicación lógica que determine que en su escrito de demanda no realicen alegación alguna sobre la finalidad residencial de la vivienda.

Por ello consideramos acreditada la finalidad no residencial (inversora y/o patrimonial) y, en consecuencia, no resultando de aplicación lo dispuesto en la ley 57/1968, procede estimar el recurso de apelación, revocar la resolución apelada y desestimar la demanda principal interpuesta por los actores, debiendo imponerse a éstos las costas de primera instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC.

La estimación del motivo de apelación relativa a la finalidad no residencial de la vivienda adquirida por los actores determina que sea innecesario resolver sobre los demás motivos de apelación.

CUARTO.- COSTAS DE APELACIÓN.

Consecuencia de la estimación del recurso es la no condena en costas en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC), procediendo a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación