Sentencia Civil 912/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 668/2022 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La demandada apela la sentencia dictada en primera instancia, la cual, estima sustancialmente la demanda interpuesta a instancia de D. Celestino contra CAJASUR BANCO S.A.U., con los siguientes pronunciamiento:

1) Se condena a CAJASUR BANCO, S.A. a devolver y restituir al actor las cantidades cobradas de más por aplicación de la clausula suelo declarada nula en la sentencia nº 38/2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 y de lo Mercantil de Jaén, en los autos de Procedimiento Ordinario 1073/2014, que ascienden a la suma de 19.228,29 euros.

2) Se condene a CAJASUR BANCO, S.A. a devolver y restituir al actor las cantidades cobradas de más en aplicación de la clausula que establece intereses de demora al 18% declarada nula en la sentencia nº 38/2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 y de lo Mercantil de Jaén, en los autos de Procedimiento Ordinario 1073/2014.

3) Se declara la nulidad de la "COMISION DE APERTURA" que se establece en:

A) La Clausula Cuarta "Comisiones" de la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre el actor y CAJASUR BANCO, S.A.U. con fecha 12 de marzo de 2004 (protocolo 621), en los siguientes términos: "La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba percibirá en concepto de apertura y sobre el capital ampliado una comisión del UNO POR CIENTO pagadera de una sola vez tras la firma de esta escritura"

B) La Clausula Cuarta "Comisiones" de la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre el actor y CAJASUR BANCO, S.A.U. con fecha 25 de agosto de 2005 (protocolo 1884), consignándose la misma en la página 12, en los siguientes términos: "La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba percibirá en concepto de apertura y sobre el capital ampliado una comisión del UNO POR CIENTO pagadera de una sola vez tras la firma de esta escritura".

C) La Clausula Cuarta "Comisiones" de la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre el actor y CAJASUR BANCO, S.A.U. con fecha 27 de octubre de 2006 (protocolo 2.437), consignándose la misma en la página 12, en los siguientes términos: "La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba percibirá en concepto de apertura y sobre el capital ampliado una comisión del UNO POR CIENTO pagadera de una sola vez tras la firma de esta escritura. "

4) Se condena a CAJASUR BANCO,S.A.U. a restituir y devolver a la parte actora el importe de la cantidad que se le cobró indebidamente por el concepto de Comisión de Apertura de las escrituras formalizadas en fechas 12 de marzo de 2004, 25 de agosto de 2005 y 27 de octubre de 2006 cuyo importe total asciende a 1.074,89 euros .

5) Se declara la nulidad de la comisión por "Reclamación de Posiciones Deudoras" que se establece en la Cláusula Cuarta - Comisiones y gastos de la escritura de préstamo hipotecario formalizado entre el actor y CAJASUR BANCO, S.A. con fecha 2 de noviembre de 2001, (protocolo 563) en concreto la que se establece en su página 28, : que la comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas será de DIECIOCHO EUROS Y TRES CENTIMOS DE EURO (18,03 €), por la reclamación de cada cuota vencida que resulta impagada a su vencimiento así como nulidad de las cláusulas que establecen comisión por posiciones deudoras insertadas la Escritura de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria formalizada con fecha 1 de agosto de 2002 ante el Sr. Notario de Jaén, Don Juan Lozano López, bajo el número de su protocolo 2089. Escritura de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria formalizada con fecha 20 de junio de 2003 ante el Sr. Notario de Jaén, Don Juan Lozano López bajo el número de su protocolo 1829. Escritura de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria formalizada con fecha 12 de marzo de 2004 ante el Sr. Notario de Jaén, Don Juan Lozano López, bajo el número de su protocolo 621. Escritura de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria formalizada con fecha 25 de agosto de 2005 ante el Sr. Notario de Jaén, Don Alfonso Fernández Palomares, bajo el número de su protocolo 1884. Escritura de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria formalizada con fecha 27 de octubre de 2006 ante el Sr. Notario de Jaén, Don Alfonso Fernández Palomares, bajo el número de su protocolo 2.437.

6) Se declaran nulas por abusivas las cláusulas Séptimas de las escrituras de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de marzo de 2004 (página 13), 25 de agosto de 2005 (página 14) y 27 de octubre de 2006 (página 14) en las que se establece que los gastos notariales, registrales de tramitación y tributos, en su caso, que se originen por razón de dicha escritura y se condena al Banco demandado a devolver y a restituir a la parte actora los gastos pagados indebidamente por los conceptos de Aranceles de Notario, Aranceles del Registrador de la Propiedad, Gastos de Gestoría y Gastos de Tasación, ascendiendo todos los gastos a la cantidad de a 2.189,13 euros, incluyéndose en dicha cantidad, respecto a los gastos de notaria sólo el 50% de los reclamados.

7.- Se condene a CAJASUR BANCO, S.A.U. a abonar a la parte actora el interés legal del dinero de las cantidades a devolver "desde la fecha de cada cobro" hasta la fecha de la sentencia, devengándose con posterioridad a la sentencia los intereses de mora procesal conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

8.- Se condene a CAJASUR BANCO, S.C.C., al pago de las costas.

Frente a los anteriores pronunciamientos, se alza la entidad apelante, invocando la falta de legitimación pasiva para sostener la acción que se ejercita frente a ella, afirmando que existe error en la sentencia de instancia, dado que la pretensión planteada por el actor en el presente procedimiento se concreta en la declaración de nulidad de cláusulas abusivas contendidas en la escritura de préstamo hipotecario, y como ha quedado acreditado en la contestación a la demanda, el préstamo hipotecario al que se refiere la reclamación del actor - NUM000- formalizado con fecha 06-11-2003, fue cedido con fecha 21-12-2020 a la entidad PROMONTORIA LEZAMA DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, según se infiere de la escritura de cesión de créditos de 21 de Septiembre de 2020 -en su página 59 Y 129 del doc. 1 de la contestación demanda- y documento informativo de este contrato en el que consta baja por venta -doc. 2 de la contestación a la demanda- Con lo cual, estima la apelante que no siendo ya la titular del crédito en relación al cual el actor plantea su reclamación, no se justifica el traer a la entidad demandada a este procedimiento, en tanto que lo que se pretende en la demanda corresponde a un crédito del cual es titular una tercera persona ajena.

Junto a la falta de legitimación pasiva, insta la apelante la improcedencia de la nulidad de la comisión de apertura de las escrituras formalizadas en fecha 12 de marzo de 2004, 25 de agosto de 2005 y 27 de octubre de 2006, con la condena al importe total de 1.074,89 euros, al insistir, en que según la doctrina jurisprudencial, la comisión de apertura responde a unos servicios o gastos prestados, como serían los gastos de estudio, concesión y tramitación del préstamo, considerando igualmente que forma parte esencial del precio del contrato, que está excluido del control del contenido, quedando sujeto al control de transparencia, considerándolo superado o cumplido.

SEGUNDO.- En cuanto a la falta de legitimación pasiva esgrimida en esta alzada, tenemos que poner de relieve en primer lugar, que aunque se afirme por la apelante en el recurso, que se cedió el 21-12-20 el crédito del préstamo hipotecario al que se refiere la reclamación del actor - NUM000- formalizado con fecha 06-11-2003, no consta en autos préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la meritada fecha, es decir, el 6-11-2003, con lo que estimamos, que realmente lo cedido fue el préstamo hipotecario formalizado con fecha 2-11-01, siendo el contrato identificado como - NUM001-, según escritura de cesión de créditos de 16 de Septiembre de 2020 -en su página 37 se refiere a la finca hipotecada (finca NUM002 Regº 3 Jaén).

Dicho lo anterior, si atendemos a la sentencia de ésta sala de 23-03-23, decíamos en cuanto a la falta de legitimación pasiva por cesión de créditos, como nuestra jurisprudencia distingue entre cesión de contrato y cesión de crédito, tal y como hace la sentencia de instancia.

"La cesión del contrato o, lo que es lo mismo, de transmisión de la relación contractual en su integridad ( sentencias del TS, entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2006 o 3 de noviembre de 2008 ) y la cesión de crédito se definen en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2014 : "... La cesión de contrato es una figura compleja -que no aparece regulada con carácter general en nuestro Derecho positivo- y que requiere la existencia de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas que se encuentran todavía -total o parcialmente- pendientes de ejecución. Por el contrario, la cesión de crédito consiste en la transmisión de la titularidad por el anterior al nuevo acreedor, siendo sujetos de la misma el cedente y el cesionario de modo que el deudor cedido no es parte en el negocio de cesión y no tiene que manifestar ningún consentimiento para que se produzca".

La STS de 29 de junio de 2006 señala que la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre y 27 de noviembre de 1998 ); por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 ) ..." .

En cuanto a la segunda figura, la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2002 considera que "La cesión de crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria, como han destacado las sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1990 y 22 de febrero de 1994 . Cuya cesión es admitida, con carácter general, por el artículo 1112 del Código civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1526 y siguientes del mismo cuerpo legal , como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa. El principio de autonomía de la voluntad es uno de los pilares del Derecho civil y es esencial en el campo del Derecho de obligaciones: el artículo 1255 del Código civil así lo proclama explícitamente y la jurisprudencia lo ha destacado (así, la sentencia de 19 de septiembre de 199). En virtud del mismo, los sujetos pueden celebrar o no un negocio jurídico y pueden determinar su contenido. En la cuestión de la transmisión de obligaciones, que comprende la cesión de crédito, el artículo 1112 del Código civil prevé expresamente su admisibilidad ["(...) son transmisibles con sujeción a las leyes (...)"] y la autonomía de la voluntad ["(...) si no se hubiese pactado lo contrario"]" ( STS de 26/09/2002 ).

El negocio jurídico por el que se transmite el derecho de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor -cedente- y el nuevo -cesionario- siendo necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor -cedido - al cual debe notificársele la cesión ( artículo 1527 del Código civil ) como requisito de eficacia para obligarle con el nuevo acreedor, el cesionario; a su vez, conocida la cesión, el deudor debe pagar al nuevo acreedor (cesionario), no quedando cumplida la obligación si lo hace al antiguo (cedente), lo que destacan las SSTS de 15 de julio de 2002 y 13 de julio de 2004 )."

Sentado todo lo anterior, obra en actuaciones testimonio notarial de la cesión de créditos otorgada a Madrid en fecha 16-09-2020 (folio 37), a la vista del cual es incuestionable que nos encontramos ante una cesión de crédito; y no ante una cesión de contrato, no constando -ni alegándose por la parte interesada en ello- el consentimiento del actor, como deudor y parte del contrato. De suerte que con relación a la acción dirigida a la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas insertas en el contrato suscrito entre Cajasur y el apelado, en el cual no intervino la entidad cesionaria Promontoria Lezema Designated Activity Company, existiría legitimación pasiva de aquélla. En el mismo sentido se pronuncia la reciente SAP de Asturias, secc 6ª, de 3-5-2022 , con cita de las anteriores de 11 de junio de 2020 y 19 de mayo de 2021 .

A lo anterior se añade otro argumento, de mayor peso que el anterior, pues abarcaría la afirmación de la legitimación pasiva de la recurrente no sólo frente a la pretensión de declaración de nulidad, sino también respecto de las demás acciones deducidas en la demanda, incluyendo la resarcitoria de cantidades satisfechas. Y es que aquélla se interpuso el 21-12-2018 (fecha de envío Lexnet), admitiéndose a trámite por Decreto de 5-04-21, generándose los efectos propios de la litispendencia, previstos y en general en los artículos 411 y 413 LEC , que abarcan también a la legitimación activa y pasiva de las partes ( STS de 15 de julio de 2010 ), siendo la cesión de créditos posterior, pues consta en en la escritura de cesión de créditos de 16-09-2020, como el contrato de venta de créditos tuvo lugar el 19-12-2019. De éste modo, la litispendencia provoca la perpetuatio facti (perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis (perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis (perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus (perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris (perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris (perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, para el supuesto de que la misma fuese admitida. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010, 4 de noviembre de 2011, 21 de marzo de 2012 y 9 de mayo de 2013.

Solventando un caso bien similar, declara la sentencia de la AP de Valencia, sección 6ª, de 28 de enero de 2022 que "Además de la información facilitada por Link Finanzas, se extrae que la cesión del crédito se produjo con LC Asset 1 SARL en fecha de 29/09/19 y, por ende, con posterioridad a la interposición de la presente demanda, siendo que, de acuerdo con el principio de la perpetuatio jurisdictionis, las controversias que se someten a la decisión judicial deben resolverse conforme a las pretensiones iniciales sin que afecten a este planteamiento, las modificaciones producidas tras este momento inicial". Pero es que además, la parte actora solicitaba la nulidad de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario y de varias ampliaciones, por considerarlas abusivas, con los efectos inherentes a dicha declaración. En consecuencia, la restitución dineraria es consecuencia directa de la declaración de nulidad del contrato; sin que exista una acción de restitución independiente que sólo se daría en los supuestos que el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia así lo hayan determinado. Lo que tampoco acontece, habiendo proclamado el Tribunal Supremo la indisolubilidad de ambas (sentencia de 14 de julio de 2009 ).

Por estas razones, este primer motivo del recurso habrá de rechazarse.

TERCERO.- En cuanto a la comisión de apertura, insta la apelante la improcedencia de la nulidad de la misma, declarada en las escrituras formalizadas en fecha 12 de marzo de 2004, 25 de agosto de 2005 y 27 de octubre de 2006, con la condena al importe total de 1.074,89 euros, al insistir, en que la comisión de apertura responde a unos servicios o gastos prestados, como serían los gastos de estudio, concesión y tramitación del préstamo, considerando igualmente que forma parte esencial del precio del contrato, que está excluido del control del contenido, quedando sujeto al control de transparencia, considerándolo superado o cumplido.

Para la resolución del recurso de apelación debemos partir de la nueva sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 según la cual:

" - Se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

- Habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 43).

- Es jurisprudencia asentada que el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuentan la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

- Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- En esa valoración deben tomarse en consideración, en particular, el tenor de la cláusula examinada, la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito, todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y el modo en que están redactadas dichas cláusulas en un contrato concreto, son dos cuestiones distintas. Por consiguiente, la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.

- La información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación de un contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato. En efecto, tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 70).

- Debe tomarse asimismo en consideración, como información ofrecida por el prestamista en el contexto de la negociación del contrato, la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 74, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 44).

- En cuarto lugar, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula de comisión de apertura, puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. Procede tener en cuenta, en esa valoración, el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- La ubicación y estructura de la cláusula en cuestión permiten constatar si constituye un elemento importante del contrato, pues esos elementos permitirán que el prestatario evalúe las consecuencias económicas que se deriven para él de esa cláusula.

- Para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen."

Teniendo en cuenta lo anterior es claro que la cláusula que estipula la comisión de apertura en el caso de autos es una condición general de la contratación sobre un elemento no esencial del contrato y queda, pues, sometida al control de abusividad.

Tras el dictado de la anterior sentencia del TJUE esta Sala tuvo la ocasión de pronunciarse en diversas resoluciones judiciales, pudiendo citarse el Rollo de apelación 326/2022 o en el Rollo de apelación 330/2022, en el que a modo de conclusión, confimabamos la nulidad de la cláusula objeto de autos, por cuanto considerábamos que ninguna prueba existía de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de aquella, así como de su función dentro del contrato de préstamo, de modo que no constaba que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justificaban la retribución que la misma, lo que suponía, que no se pudiese valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

Sin embargo el criterio de esta Audiencia Provincial debe ser necesariamente matizado a raíz de la última sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2023, Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en el que precisamente resuelve sobre la nulidad de una cláusula de comisión de apertura mediante la aplicación de la STJUE de 16 de marzo de 2023, y realiza una interpretación de la anterior resolución judicial en los siguientes términos:

"SÉPTIMO.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. 2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. 3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: "[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato". (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46). 4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59). 5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo. OCTAVO.- Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso 1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. 2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación. 3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. 4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59: "[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido). 5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE. 6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: "c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación". "d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)". "e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización". 7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. 8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE. Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista,". a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."

Aplicando la anterior resolución judicial al caso de autos y a las circunstancias que en este caso concurren, la apelación debe ser necesariamente estimada. En nuestro caso, sí acudimos a la cláusula de comisión de apertura contenida en las escrituras públicas de ampliación del préstamo hipotecario de 12-03-04, de 25-08-05 y de 27-10-06, podemos comprobar que el capital del préstamo ampliado respectivamente, ascendió a 47.000 euros, 36.489,03 euros y 24.000 euros. Asimismo, en las diferentes ampliaciones del préstamo hipotecario, prevé que la entidad bancaria " percibirá en concepto de apertura y sobre el capital ampliado una comisión del UNO POR CIENTO pagadera de una sola vez tras la firma de esta escritura."

Podemos cotejar que el texto de la cláusula está redactada de una manera clara, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito ampliado, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además la prestataria tuvo conocimiento de que su cobro se realizaría en la misma fecha de la suscripción del préstamo hipotecario, pues en dicha cláusula se señalaba expresamente su importe y su forma y fecha de liquidación.

Además en las ampliaciones del préstamo, únicamente prevé esta comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, por lo que no hay solapamiento de comisiones en este concepto, reclamándose la misma en un solo pago y en un único concepto.

En cuanto a la proporcionalidad, en el presente caso, se exige por una sola vez, en concepto de comisión de apertura, el UNO POR CIENTO de su principal, que se liquida tras la firma de la escritura. En este sentido, indica nuestro Alto Tribunal que; "s egún las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%." Así, aunque esta cifra ofrece el coste medio de comisiones en general durante los últimos años, sin embargo, sí atendemos específicamente al año en el que se celebraron las ampliaciones del préstamo hipotecario, esto es, en el año 2.004, 2.005 y 2.006, podemos comprobar que la media del coste de la comisión de apertura se situaba por encima del 2%. Por ello, en el presente caso, no podemos apreciar desproporción alguna en relación a la cantidad reclamada en dicho concepto.

De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. Por ello, debemos revocar este pronunciamiento de la resolución recurrida y declarar la validez de la cláusula sobre comisión de apertura.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, aunque se ha estimado la validez de la comisión de apertura, llevándonos a un supuesto de estimación parcial, habrá de tener en cuenta el principio de efectividad, pues como ha señalado la STJUE de 16.7.2020 (en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), " el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Así, en el caso de Autos se ha condenado a la entidad a devolver y restituir a la actora las cantidades cobradas de más, tras la declaración de nulidad de la clausula suelo, o de intereses de demora, según Sentencia nº 38/2016, del Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 4 de Jaén, en los Autos de Procedimiento Ordinario 1073/2014. Además se ha acordado la nulidad de ciertas cláusulas relativas a la reclamación de posiciones deudoras, así como las cláusulas de gastos hipotecarios a cargo del prestatario, lo que nos lleva a considerar que según el principio de efectividad, procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la entidad bancaria.

QUINTO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede imponer las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC -.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.