Sentencia Civil 1353/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1845/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas tramitada a tenor de lo dispuesto en el art. 775 LEC, respecto de las acordadas en su día en sentencia de 5-10- 20, en Procedimiento especial sobre alimentos y guarda de menores, concediendo al progenitor actor la guardia y custodia que venía ostentando la madre, del hijo menor Bernabe y acordando régimen de visitas restringido a favor de la madre los lunes y miércoles de 17:00 horas a 20:00 horas, y fines de semana alternos, en sábado y domingo desde las 9:00 horas hasta las 20:00 horas, sin pernocta, así como una pensión de alimentos a cargo de la demandada de 100 € se alza la representación procesal de ambas partes interponiendo sendos recursos de apelación.

Por parte de la representación de la demandada, se impugna el régimen de guarda y custodia monoparental concedido al padre, sobre la base de lo que parece ser la denuncia de la existencia de error en la valoración de la prueba, argumentando que el menor miente y prefiriendo al progenitor con el que esté en el momento. Reprocha que el padre tiene tantos antecedentes penales como su pareja, y que lo habido en su casa ha sido algo puntual, así como su mayor capacidad para cuidar de su hijo pues siempre fue la que se ocupó de ello, en tanto que actualmente se encuentra más con la abuela paterna que con el padre. Critica el informe emitido por la Directora del Centro escolar al que acude Bernabe, manteniendo que su situación académica no es tan buena, pues va a repetir curso.

Aduce además, que el régimen de custodia que se ha de adoptar como norma es la custodia compartida, siendo la monoparental la excepción, debiendo permanecer con ambos progenitores por igual al margen de las nuevas relaciones de pareja de los progenitores, debiendo en cualquier caso ampliarse el régimen de visitas establecido a fin de no perjudicar los intereses del menor por privarlo de la figura materna.

En base todo ello, solicita que se mantenga la guarda y custodia del menor a su favor, o subsidiariamente se adopte el régimen de custodia compartida; que en consecuencia sea el padre el que abone 100 € como pensión alimenticia y; subsidiariamente, que el régimen de visitas se establezca de manera progresiva con pernocta y estancias más largas con la madre.

Por su parte la representación del actor, denunciando igualmente la existencia de error en la valoración de la prueba, solicita que el régimen de visitas del menor se restrinja aun más, manteniéndose el ya fijado en el Auto de 15 de diciembre de 2.021, en el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria de adopción de medidas urgentes del art. 158 Cc, seguido con el nº 738/2021, en el que se establecía un día intersemanal en el punto de encuentro familiar, los viernes de 17:30 a 19:30 horas, y ello porque del resultado de la practicada se ha de estimar justificado que subsiste la misma situación de peligro física y emocional para el menor, como admite la propia sentencia, que la que motivó la restricción que se propone, al margen de que el régimen de visitas establecido, al vivir en poblaciones distintas, la madre en DIRECCION000 y el padre en DIRECCION001, se alteraría en exceso la rutina del menor y sería altamente gravoso para el trabajo y economía de los progenitores al tener los mismos escasos ingresos.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, lógicamente y por razones de lógica sistemática procesal, habremos de comenzar por el análisis de la apelación interpuesta por la demandada, en la que se solicita que la vuelta al régimen de custodia monoparental a su favor o en su caso al sistema de custodia compartida.

Respecto del segundo, como declaran las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2.017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2.017.

Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.

En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.

Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.

A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la convivencia del menor con alguno de sus progenitores por existir una total y absoluta falta de interés hacia el niño o bien por algún otro motivo insoslayable, el supremo interés del menor debería hallarse en el mantenimiento de un status lo más parecido posible al que tenía antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias cambie lo menos posible.

Por ello la jurisprudencia que venimos transcribiendo mantiene como efectivamente se defiende en el escrito de recurso que la custodia compartida debe ser la regla general, frente a la excepción del régimen monoparental, pero añade que será así siempre que ello sea posible, y es así que en el supuesto de autos podemos adelantar ya que no lo es, al igual que no se puede acceder a conceder la custodia a la madre como solicita, debiendo compartir al efecto los razonamientos de la resolución recurrida por su corrección, y es que lejos de ser adecuados para la protección de los intereses del menor, tanto el régimen preexistente como la custodia compartida, respecto de la que nada se solicitaba en la contestación, ni con posterioridad hasta la presente apelación y ningún plan concreto se proponía por la recurrente, ambos se entienden en el momento actual totalmente perjudiciales para el mismo, por más que la progenitora se empeñe en negar la situación peligrosa y de alta conflictividad en convivencia con su pareja actual D. Enrique, en una postura más voluntarista que razonada que esta Sala no alcanza a comprender, en tanto que es contradictoria con el resultado de todos los medios de prueba practicados en esta litis.

En su interrogatorio, Dª Gema, insiste en mantener que no existían continuas peleas en esa nueva relación de pareja, tratando de justificar las discusiones con el fuerte carácter que tiene tanto ella como Enrique y que se personara la Guardia Civil solo porque la llamaba el niño, del que mantiene que es muy "embustero", hasta el punto de que había veces que los llamó y estaban durmiendo como ocurrió en el mes de agosto de 2.021 -1:24-.

Negó haber sido agredida por Enrique en dicho mes, presentando como excusa algo pueril, que el procedimiento sigue tramitándose porque al declarar confundió ratificar con rectificar, negó que se hubiera personado ante la Guardia Civil para denunciar, manifestando que vinieron ellos, expresó como deseo, que todo el procedimiento se estaba arreglando, no siendo cierto nada de lo que puso la Guardia Civil, ni manifestó ante esta que su pareja la había amenazado con matarla, tampoco en el juzgado volvió a reiterar que había recibido amenazas -2.52-.

Admitió no obstante que hay un parte médico, pero negó que las marcas en la cara fueran por golpes de la ex pareja -3:25-.

Negó también que estando con ella su hijo tuviera faltas de asistencia al colegio o llegara tarde, afirmando que solo faltó en diciembre 3 días que estaba malo -4:30-. Manifestó que cuando se firma el convenio regulador ya llevaba 4 años con Enrique -6:20-. Describió a su hijo como una persona que suele mentir cuando tiene exámenes y dice que le duele la barriga y la cabeza para librarse, es un menor muy embustero y muy manipulable, cambia de opinión constantemente -8:20-.

Mantuvo que con su padre está mal comido y mal aseado y así acudió al punto de encuentro un día con ropa de su padre porque no había puesto la lavadora -9:09-. Que además había suspendido el curso. Ha visto a su hijo en el punto de encuentro unas cinco o seis veces -12:02- y ahí le cuenta cómo le va, que come. Admite que sigue conviviendo con Enrique. Niega que en una ocasión le dijera a su hijo que la ba a llevar a la cárcel -14:40-. Percibe poco más de 600 € de sueldo - 15:10-.

Pues bien, dichas afirmaciones, salvo alguna corroboración ya fueron negadas por el padre en su interrogatorio, Sr. Alonso, admitió Bernabe repite curso y él le expresó a la profesora que era mejor así -22:15-, pero afirmó que las faltas del colegio están todas justificadas, por caídas, dolor de cabeza, gafas estropeadas, etc. -20:35-. Igualmente manifestó q que cuando se firmó el convenio creía que la demandada que todavía no tenía pareja, que lleva unos tres años con él-18:00- y es así que en la propia denuncia que la demanda interpuso la Guardia Civil la misma sitúa el inicio de la relación sentimental en octubre de 2.018. Desde que el Juez puso la orden le dijo que no podía llamarlo por teléfono -25:20-. Una vez lo llamó por teléfono y según le comentó el menor, lo insultó y le dijo que la iba a llevar a la cárcel y desde ahí cortó las llamadas -26:55-. Él no era conocedor de la situación de la pareja hasta que fue a vendimiar con ellos y allí tuvo que intervenir en una de las peleas, luego su hijo le enviaba mensajes diciéndole que tenía miedo, que fuese a por él -27:50-.

- Pues bien, al margen de dicha declaración, consta en el Auto de Medidas urgentes -doc. n 3 demanda- de 15 de diciembre de 2.012, en su fundamento de derecho segundo que la situación familiar en que se encuentra el menor Bernabe bajo la custodia de su madre representa una situación de peligro que no puede ser ignorada, en los pantallazos de wathsapp aportados por el padre de los meses de julio y agosto de 2.021, el hijo le manifestaba que tenía miedo cuando se producían las peleas entre su madre y pareja D. Enrique y que en la penúltima pelea le indico que fue con un cuchillo o con un destornillador, que incluso había llamado a la Guardia Civil en varias ocasiones.

La Guardia Civil informó de un total de ocho actuaciones policiales llevadas a cabo con relación a Dª Gema por hechos relacionados presuntamente con violencia de género, de las cuales en cinco la persona alertante fue el menor y en tres ocasiones la madre, así consta igualmente en el informe remitido por los agentes el 3 de diciembre de 2.021, siendo la primera denuncia el 21-1-20 hasta el 18-8-21, de todas ellas se han instruido diligencias a prevención y una de ellas, la últimna Diligencias por Violencia de Género.

En el mismo Auto se relataba que en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Andújar se siguen Diligencias Previa nº 535/2021 por presunto delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género frente a D. Enrique, que se encontraba en fase de procedimiento abreviado, habiendo formulado el M. Fiscal acusación por hechos acaecidos el 18 de agosto de 2.021 en el domicilio familiar. Con fecha 19 de agosto de 2.021 se dictó Auto acordando la prohibición de acercamiento y de comunicación de D. Enrique a Dª Gema, pero en comparecencia de 21 de agosto esta solicitó se dejaran sin efecto las medidas cautelares y así se acordó en Auto de 2 de septiembre de 2.021, volviendo a convivir.

Se culmina el razonamiento exponiendo que el menor vive continuas discusiones y situaciones de tensión, contempladas por él, que provocan un clima emocional de angustia y miedo y pueden abocar en episodios de violencia, por ello se acuerda la suspensión cautelar de guarda y custodia materna.

- En el testimonio del Procedimiento Abreviado nº 64/22 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, sí consta, en contra de lo por ella relatado, que fue la demandada la que compareció en el cuartel para denunciar el 18-8-21, manifestando que le había dado una paliza porque se negó a ir a vender leña con él, que fue al centro de salud y luego a la Guardia Civil a denunciar, dando todo tipo de detalles y solicitando orden de protección. En el Juzgado se ratificó en la denuncia, de nuevo orden de alejamiento, aunque añadió no quería que fuese a prisión. El M. Fiscal en su escrito de calificación provisional solicita un año de prisión por un delito del art. 153 CP y accesorias.

- En el Informe del Punto de Encuentro Familiar de 6 e mayo de 2.022, se hace constar que en la entrevista con el padre, relata que hubo de cortar la comunicación con la madre tras tener la custodia porque la madre se dirigía al menor diciéndole "como tu padre no quite la denuncia para ti estoy muerta" o "que quieres que vaya a la cárcel ¿no?, no obstante el padre afirma que la madre cuida bien al menor, el problema es la violencia de la pareja en presencia de su hijo.

En la entrevista con Bernabe, corroboró lo dicho por el padre y añadió detalles de situaciones vividas en relación con las peleas presenciadas, haciendo relación de multitud de encuentros con escenas de notoria violencia, concretamente señala una disputa entre ellos con cuchillos y algún corte con sangre, además de insultos y chantaje emocional hacia él por la madre para evitar que denunciaras. Dª Gema niega las situaciones de violencia, manifestando que sólo eran discusiones por tener caracteres fuertes, también dijo que es muy mentiroso y prefiere vivir con el padre porque no tiene obligaciones que cumplir.

- En el informe del Centro DIRECCION002 de 21-6-22, se hace constar que en el centro de DIRECCION000 el menor presentaba absentismo escolar y tenía problemas de aprendizaje, suspendiendo cinco materias en la primera evaluación, que no tiene hábito de trabajo, está desmotivado y alude a numerosas dolencias, poco a poco va superando carencias y se puede afirmar que ha habido una evolución muy favorable en su proceso de enseñanza-aprendizaje. En el centro tiene faltas fundamentalmente en el mes de enero pero están justificadas, corroborando así lo manifestado por el padre. Se relaciona con normalidad con los demás alumnos, sin presentar ningún problema de convivencia, el padre ha mantenido desde el primer momento contacto directo con la profesora-tutora del menor y ha cumplido junto con su pareja en las labores de apoyo en casa en el seguimiento que se estableció.

Añade el informe, que al llegar al Centro se encontraba muy triste y en la entrevista con la Orientadora en febrero, Bernabe manifestó haberlo pasado muy mal antes cuando vivía con su madre, relatando episodios vividos de angustia y pena, ahora está mejor, su padre y pareja lo tratan muy bien y se siente seguro y sus abuelos paternos son un gran apoyo para ello. Carece de hábito de estudio y presenta falta de base en casi todas las materias.

"En la segunda entrevista, Bernabe ha mejorado mucho tanto académica como emocionalmente, es un niño más seguro, más alegre, perfectamente integrado, feliz, más motivado y sobre todo más tranquilo".

- Se aportan también los numerosos wathsapp en los que el menor llama a su padre manifestando que tiene miedo y que quiere irse con él, siendo continuas las discusiones de pareja, así lo expresó al Juzgador en su exploración, haciendo referencia a la existencia de objetos peligrosos en dichas discusiones, que además fueron reconocidas por la madre según consta en la fundamentación del Auto de medidas urgentes como continuas, rompiéndole móviles, pinchándole ruedas, etc.

- En los informes técnico-sociales, tras las visitas giradas por la Educadora y Trabajadora social, en el primero emitido el 17-1-22, se valora que la actual unidad de convivencia en la que se inserta Bernabe, puede responder de manea solvente y contingente a sus necesidades físicas, emocionales y personales, detectándose una adecuada vinculación afectiva tanto con su padre como con su pareja y la familia paterna, observándose un buen clima familiar. En los informes posteriores de 23-2-22, 29-3-22, 30-5-22, 14-6-22 se vuelve a informar lo mismo.

Dichos informes corroboran lo manifestado por el padre, que relató que trabaja en el campo y se va a las 6:30, el menor se queda con su pareja y la abuela le hace la comida porque su pareja está haciendo un curso, insistiendo que en todos los días comen de cuchara -18:49-, en contra de las manifestaciones de la madre de que el menor está mal alimentado. Explicó como al colegio lo lleva Constanza -su pareja- y vuelve sólo, él vuelve sobre el medio día -19:46-. La mayoría de las veces le ayuda Constanza con los deberes, él lo obliga a que los haga y deje el móvil -28:30-. En DIRECCION001 está integrado con sus primos amigos y familia -24:20-.

En resumen, por más que se pretenda lo contrario, se ha de estimar concurren una modificación sustancial de las circunstancias, concretada en la situación de continuo conflicto en la que por más que ha pretendido negarlo, vive la madre con su pareja Enrique, manteniendo para el menor una situación de peligro emocional y físico, haciéndolo partícipe constantes vivencias que necesariamente inciden negativamente en su desarrollo y que por su propio interés se hace necesario erradicar, privando de la custodia a la madre como se acuerda en la instancia, en tanto no adquiera consciencia por sí o a través de profesionales que puedan ayudarle, de que ni ella y mucho menos el menor pueden vivir en ese clima de violencia constante y grave, hasta el punto de que ha transcendido de la privacidad del ámbito familiar, hasta provocar la intervención las Fuerzas del Orden en no pocas ocasiones y existir un procedimiento penal pendiente de juicio por violencia de género.

Es cierto como hemos expuesto, que lo ideal es que el menor en situaciones de crisis matrimonial, pudiera relacionarse con los padres por igual y que estos adopten un rol de corresponsabilidad parental, siéndolo también que la relación con la madre se ha de estimar como fundamental, pero será así en situaciones normales, no como en la presente, en la que presentando el padre según los informes transcritos, capacidad y apoyo familiar suficiente para hacerse cargo de la custodia del hijo menor en un clima de paz y tranquilidad, la madre sigue optando por mantener una relación tóxica tremendamente perjudicial para aquel.

No se olvide al respecto que el art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia" y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir...".

Por su parte, STS, sección 1 del 04 de febrero de 2016 (ROJ : STS 188/2016) , rechaza las razones del progenitor recurrente, similares a las que aquí se exponen, razonando que no se pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor... y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada....

Se desestima por todo lo expuesto el motivo analizado.

TERCERO.- En lo que a la impugnación de la restricción del régimen de visitas acordado en la instancia, objeto de apelación por ambos litigantes, habrá de estudiarse conjuntamente con el recurso del padre al tener ambos recursos el mismo objeto sólo que con peticiones antagónicas.

Parta mejor ilustración, además de la doctrina expuesta hasta ahora, habremos de partir, como declara la STC 176/2008, de 22 diciembre, de que "Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".

Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, "contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 ("Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño"); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 ("En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño"); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ("Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses").

De esta cita cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el art. 94 CC cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo "(...) podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen (...)".

La STS, Civil sección 1 del 28 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4281/20161.- declara igualmente, que "El artículo 94 CC) que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo Texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la separación de éste de sus padres cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño ( STS de 12 de febrero de 1992) o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992, 22 de mayo y 21 de julio de 1993).

Esta es una doctrina constante de la Sala, ya recordada por la sentencia de 21 de noviembre de 2005, Rc. 5030/2008. La sentencia 258/2011, de 25 de abril afirma que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses". Tal criterio se ha visto confirmado y reforzado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

En la sentencia 90/2015, de 20 de febrero, aunque el objeto del recurso fuese la relación entre nietos y abuelos, se recordaba la citada doctrina, afirmando que:

"Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que "Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley [...]".

"Así se contempla no solo en el artículo 160 del Código Civil sino también en las legislaciones autonómicas..."

"Consecuencia de lo expuesto es que esta materia se rija por un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual debe tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. Por tanto, que exista diversidad de pronunciamientos en Audiencias Provinciales, no coincidentes, no constituye el interés casacional de la sentencia recurrida sino el enjuiciar si la misma contradice la doctrina de la Sala sobre el criterio a seguir para la toma de decisiones sobre la materia".

Ya más concretamente y para un supuesto en el que se estimó procedente la supresión de toda comunicación del padre con los hijos menores, la SAP, Girona, Secc. 2 de 07 de diciembre de 2021 (ROJ: SAP GI 1611/2021) Aplicando la anterior doctrina al presente caso, considera este tribunal que el órgano "a quo" ha ponderado acertadamente el conjunto de circunstancias que determinan el régimen y la forma de ejercicio de la guarda previsto en el art 233-11.1. En este caso, la supresión de cualquier tipo de régimen de visitas y comunicación del padre para, con los hijos, mientras no se someta a un determinado tratamiento, pues además de los antecedentes penales reveladores de las condenas impuestas al apelante por delitos relacionados con la violencia de género, en los informes de especialistas que obran en autos, se reflejan aspectos relativos a las facultades parentales del padre bastante significativos", relatando a continuación una serie de deficiencias y disfunciones en la relación familiar para concluir que, solo si a lo largo del tiempo se produce una mejora en este aspecto, se podría plantear la recuperación de las visitas paterno-filiales.

Y continúa razonando, "De ahí que cuestionar la decisión de primera instancia porque lo que hace es privar a un padre de la relación con sus hijos, reivindicando sus derechos con respecto a ellos, es ignorar todo el desarrollo de la vida familiar, tanto con la mujer como con los hijos, repleto de conductas abrumadoras, irrespetuosas y violentas, que han determinado unas experiencias de estrés, que han generado en los hijos menores, y particularmente en Nemesio, -más receptivo por su edad a las conductas paternas-, alteraciones del afecto y de los impulsos, ansiedad, miedos, somatizaciones, desconfianza y vulnerabilidad, pérdidas de seguridad....

Efectos que no han sido superados y que justifican sobradamente la medida de supresión del régimen de visitas, o la instauración de otro diferente, en tanto que la reanudación de las relaciones con el padre, comportan una situación de riesgo que aconseja el mantenimiento de la atribución exclusiva de la función parental (ejercicio de la patria potestad), en la progenitora, tal y como establecía la sentencia precedente no modificada en este sentido".

De la jurisprudencia y doctrina expuestas, como ya exponíamos entre otras en SAP de Jaén, sección 1, del 11 de mayo de 2022 (ROJ: SAP J 692/2022) se colige con claridad que la comunicación y el establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, no se puede concebir como parece hacer el recurrente, como un derecho absoluto de aquel, sino atendiendo más bien como exponía el Tribunal Constitucional a su consideración como un derecho básico del niño y en salvaguarda de su supremo interés, por ello el artículo 94, 1º del CC establece que el "...Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el mencionado artículo 94 del texto legal citado, cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores, colocando a éstos en situación de peligro.

Y es esta realmente la situación que pone de manifiesto de manera suficiente el resultado de la prueba practicada, que hemos expuesto en el anterior fundamento y al que nos remitimos, de modo que habremos de desestimar la solicitud de ampliación y régimen progresivo de visitas que propone la madre y acoger la apelación interpuesta por el padre a la que se adhiere el M. Fiscal, pues no parece lógico y sí contradictorio, admitir como lo hace la sentencia recurrida, que la madre está incapacitada para mantener la debida serenidad en su convivencia con el menor y ello excluye la atribución a la misma de la guardia y custodia, o que "...la convivencia del menor con la madre se ha visto perturbada por los episodios violentos y la incapacidad de ésta -la madre- para hacer frente a los mismos en beneficio de su hijo.", que aunque "...no ha sufrido directamente actos de violencia física... su ánimo se ha visto alterado por comportamiento atribuibles a la madre y su pareja..." dando la madre "prioridad a mantener su situación de convivencia con su pareja en lugar de proteger al menor..." para, por más que incluso el menor mostrara el deseo de tener una mayor relación con su progenitora y se quiera fomentar esa relación materno-filial, establecer un régimen de visitas intersemanales y de fines de semana, aun sin pernocta, en el lugar y con las mismas personas con las que el menor ha sufrido esos episodios, devolviéndolo al mismo clima de tensión y a la misma grave situación de peligro que con la modificación de la custodia se ha intentado evitar.

En consecuencia, en tanto que como hemos dicho anteriormente, persista tal situación y no se justifique cumplidamente la posibilidad de otorgar al hijo una convivencia pacífica, normalizada y libre de toda violencia, el régimen de visitas habrá de ser el que por los mismos motivos se adoptó en su día en el Auto de 15 de diciembre de 2.021 de adopción de medidas urgentes, esto es, supervisado en el Punto de Encuentro Familiar, los viernes de 17:00 a 20:00 horas.

CUARTO.- Habida cuenta del procedimiento especial en el que nos encontramos y la naturaleza de orden público de las cuestiones objeto del mismo, al margen de la estimación de la apelación del demandante, no procede hacer expresa declaración de las costas procesales causadas en esta alzada.

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución al demandante apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.