Sentencia Civil 358/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1393/2022 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se estima la acción por responsabilidad extracontractual, ex art. 1.902 y concordantes Código Civil, condenando a las demandadas, comunidad de propietarios DIRECCION000 y a CATALANA OCCIDENTE S.A. a abonar de manera solidaria a la actora en la cantidad de 9.000 euros, por los daños materiales sufridos en la DIRECCION001 de su vivienda, ante las filtraciones y escapes de aguas fecales, habidos en la arqueta que conecta la red de desagüe del edificio comunitario, con la red pública de saneamiento.

Frente al anterior pronunciamiento, se alza la representación procesal de la aseguradora demandada, esgrimiendo como eje de su impugnación, la existencia de error en la valoración de la prueba, volviendo a insistir en casi todos los motivos de oposición ya rechazados en la instancia, esto es, la falta de legitimación pasiva para asumir la obligación de hacer, la improcedencia de conceder la indemnización por los daños en los términos que se recogen en la sentencia recurrida, así como ausencia temeridad y mala fe, ante la expresa imposición de costas.

Dado el traslado oportuno a la demandante, ésta ha formulado escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Si nos centramos en el primer motivo de recurso formulado por la aseguradora demandada, ésta niega la falta de legitimación pasiva para asumir la reclamación relativa a la obligación de hacer, que se circunscribe a la reparación del origen del daño.

Al respecto, en cuanto a la legitimación pasiva de la aseguradroa, para soportar la reclamación por los daños ocasionados por la comunidad de propietarios asegurada, nos podemos remitir a la Sentencia dictada por ésta Sección el 20 de Abril de 2.023, en la que recogíamos expresamente: " Lo expresado, y dado que la acción ejercitada por el demandante se trata de una reclamación de cantidad vinculada a la responsabilidad civil, art. 73 L.C.S . por daños causados por filtración de agua, previsión de cobertura incluida en el contrato de seguro suscrito entre los codemandados, comunidad de propietarios y su aseguradora, responsabilidad atribuida a la comunidad de propietarios por traer los daños, causa por agua de elemento común del edificio, y ello lleva a aplicar el art. 76 de la L.C.S . que establece: " el perjudicado o su herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de este, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado..."

La sentencia del T.S. de 7 de abril de 2015 , al interpretar el contenido del artículo citado, respecto del ámbito de cobertura frente al perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, señala que la jurisprudencia se refiere a las excepciones objetivas y no a las derivadas de la conducta del asegurado, que no son oponibles al perjudicado que acciona en virtud de la acción directa del art. 76 de la L.C.S . El derecho propio del tercero perjudicado para exigir al asegurador la obligación de indemnizar, sentencia del T.S. de 12 de noviembre de 2013 , no es el mismo que el que tiene dicho tercero para exigir la indemnización del asegurado causante del daño. De forma que el tercero perjudicado, cuando ese causante del daño está asegurado, tiene dos derechos a los que corresponden en el lado positivo dos obligaciones que no se confunden, la del asegurado causante del daño, que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractural, y la del asegurador, que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometido al régimen especial del art. 76 de la L.C.S . y es que al establecer dicho procepto que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurado una acción especial que deriva no solo del contrato sino de la Ley, que si bien permite a la aseguradora oponer al perjudicado que el daño sufrido es realización de un riesgo excluido en el contrato, pero debe de tenerse en cuenta que la exclusión de cobertura solo podría vincularse a la ausencia de reparación por parte de la asegurada, presupuesto fáctico que no puede ser opuesto a los terceros perjudicados, sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder a la aseguradora codemandada frente a su asegurada, también aquí codemandada."

A tenor de lo expuesto, queda claro que la entidad aseguradora ostenta legitimación pasiva para soportar la acción de reclamación por los daños ocasionados a la actora. Dicho ésto, en cuanto a la falta de legitimación pasiva en relación a la obligación de hacer, debe ser igualmente rechazada, ya que del contenido de la sentencia apelada, no se condena a la entidad aseguradora a la obligación de hacer, pues consta acreditado, como la comunidad de propietarios antes de la celebración de la vista principal habría reparado el origen de los daños, con lo cual, resulta inane la alegación mantenida en esta alzada por la aseguradora, insistiendo en la falta de legitimación pasiva relativa a la obligación de hacer, máxime cuando el derecho a recurrir o impugnar las resoluciones de los Tribunales asiste a las partes en la medida en que esas resoluciones les "afecten desfavorablemente", como así establece el art. 448.1 LEC, y no, cuando les afecten favorablemente.

TERCERO.- En la sentencia de instancia se estima parcialmente la demanda, moderando la cantidad objeto de indemnización en aplicación del artículo 1303 del Código Civil, pues se estima, que a la vista del contenido del informe pericial aportado por las partes, los argumentos y aclaraciones realizados en el acto del Juicio, y de la documentación tenida en cuenta para su elaboración, no puede acogerse en su integridad el informe pericial de la actora y de la demandada, pues uno cuantifica al alza los daños ocasionados, y el otro minora de manera significativa los mismos. Por ello, haciendo uso de la facultad moderadora a la que se ha hecho mención, se condena solidariamente a la parte demandada en la suma total de 9.000 euros, minorando la cuantía reclamada por las labores de limpieza, pues estima, que no se pueden cuantificar de la manera tan elevada que se habría realizado por el perito de la actora.

Se indica en el motivo de recurso, que la resolución recurrida adolece de falta de motivación, pero con independencia de que la resolución se encuentra motivada, conociéndose la razón o motivo por la que se llega a la cuantía de la condena, haciendo uso el Juzgado de Instancia, de su facultad moderadora regulada en el art. 1.303 del Código Civil, no se razona las causas por las que en este supuesto concreto, no es de aplicación dicho artículo.

Al respecto, si partimos de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en ella, se sigue la linea por la que se debe evitar en la segunda instancia corregir el ejercicio de la facultad moderadora que el art. 1103 del Código Civil concede al Juez de Instancia. Así la SAP Sección 9ª, de 8 julio 2015, Rec. 28-2015 dice: "Facultad moderadora que como señalan entre otras la STS de 10 de octubre y 30 de noviembre de 2007, con las que en ellas se citan, es una facultad discrecional del Juzgador de Instancia, dependiente de las circunstancias del caso, y como tal su aplicación o inaplicación no es revisable en casación por no estar sujeta a reglas, sino al prudente arbitrio del Juzgador de Instancia." Si bien es cierto que ese ejercicio de la facultad moderadora, aunque no esté sometido a reglas, tampoco puede considerarse absoluto e inmune a cualquier límite, pues, como también ha declarado el Tribunal Supremo, al explicar su exclusión de la casación, "ello se refiere al supuesto en que los mismos hagan uso de la tal facultad con criterio ponderado, racional y lógico, pero no cuando extravasen irracional o desmesuradamente dichos parámetros" ( STS de 19 julio 1996, Rec. 612/1996).

Desde este punto de vista, puede traerse a colación la abundante doctrina jurisprudencial que viene reiterando el TS (entre otras, las SSTS de 15 de octubre de 2012, rec. nº 568/2010; 30 de abril de 2012, rec. nº 652/2008; 16 de febrero de 2011, rec. nº 1387/2008; 20 de febrero de 2011, rec. nº 1957/2008 y de 31 de mayo de 2011, rec. nº 1899/2007) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones, por resarcimiento de daños materiales, corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 , 30 de julio y 1 de diciembre de 2008 ), de tal forma que solo cabe su revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando exista una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero y 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo y 21 de abril de 2005 , 17 de enero , 27 de febrero , 5 de abril , 9 de junio , 13 de junio y 16 de noviembre de 2006 ) o se cometa una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación de la cuantía ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 , 30 de julio de 2008 y 31 de mayo de 2011).

Con respecto a la posible apreciación en casación de esa notoria desproporción, la STS de 23 de octubre de 2012, rec. nº 1835/2009, recuerda, de una parte, que: "el artículo 1103 Código Civil es un precepto susceptible de control en casación en los supuestos en que los tribunales de instancia ni siquiera se planteen la posibilidad de hacer uso de dicha facultad moderadora, cuando la misma viene forzosa y lógicamente impuesta por las especiales circunstancias concurrentes en el caso concreto que se enjuicia, y por otra parte, que dicho precepto, según el cual "la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los tribunales según los casos"

La facultad moderadora prevista en el artículo 1103 del Código Civil, siendo una excepción a la reparación íntegra de la cuantificación objetiva del daño probado, tiene su fundamento último en la aplicación práctica de la equidad y se justifica en el caso concreto por la desproporción que existe entre el daño causado y la propia conducta negligente que lo ha ocasionado. La razón de ser del precepto radica en que si una acción u omisión negligente causa un daño desproporcionado en relación con la propia conducta negligente, no resulta equitativo condenar al agente a reparar la totalidad del daño, de forma que el Juez, incluso de oficio, puede discrecionalmente moderar la indemnización en atención a las particularidades del caso. En este sentido se pronunció la STS de 20 de junio de 1989 , y también lo ha hecho más recientemente la STS nº 261/2011, de 20 de abril, rec. nº 2175/2007, al afirmar que la regla general es que la responsabilidad se exige "en toda clase de obligaciones", pero si procede de negligencia, esa exigencia puede resultar injusta en un caso concreto por las circunstancias específicas que en él concurran, "lo que obliga en tales supuestos a moderar precisamente la cuantía o cuantificación de la responsabilidad".

En el presente caso, el Juzgador de Instancia ha fundamentado su decisión en la desproporción entre la cuantificación al alza de lo fijado en el informe pericial de la actora, con la cantidad mínima que recoge el informe de la parte demandada, minorando la cuantía reclamada por la actora en aquella partida que considera elevada, como sería el importe reclamado por las labores de limpieza de las aguas fecales. Con lo cual, no es cierto como se reprocha en el escrito de interposición del recurso, que la sentencia recurrida no haya analizado o motivado las causas y circunstancias que han llevado a fijar el importe indemnizatorio, que se cuantifica sobre la base de de la facultad moderadora del artículo 1.103 del Código Civil.

En el escrito de apelación, se impugna el importe indemnizatorio, insistiendo en que la indemnización que debe recibir la actora, será la que se fija en su informe pericial, pero no se ofrece alternativas razonadas al criterio de moderación judicial aplicado por el Juzgador de Instancia, de manera que este tribunal de segunda instancia, no cuenta con dato o argumento que propicie un rechazo o modulación del criterio seguido por el Juzgador de Instancia, ni hay razón para simplemente sustituir su criterio por el pretendido por la entidad apelante, ya que el criterio adoptado por el Juez a quo, no debe ser sometido a revisión en ésta alzada, por estimarse ponderado, racional y lógico, sin que haya incurrido en arbitrariedad o en una notoria desproporción, máxime cuando la decisión de moderación adoptada en la instancia, ha tenido como finalidad, precisamente la de evitar la propia desproporción que se habría advertido ante las circunstancias concurrentes.

A tenor de la fundamentación jurídica y fáctica expuesta, desestimamos el motivo de recurso.

CUARTO.- La sentencia de instancia hace expresa condena en costas a la parte demandada, al estimarse integramente en lo esencial las pretensiones de la parte actora y haber actuado la demandada con temeridad y mala fe, ya que siendo conocedora del origen de los daños habría obligado a la parte actora a entablar un procedimiento judicial para poner fin a los daños que venía sufriendo desde hacía años.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla el concepto de "temeridad" para dos supuestos distintos:

(i) En el 394.2º se establece el principio general de no imposición de las costas a ninguna de las partes cuando la estimación o desestimación de las pretensiones haya sido parcial, pero regula como excepción "a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ". En este supuesto, la temeridad es un criterio de imposición. Tiene su fundamento en que, pese a no estimarse la demanda o la contestación en su totalidad (y por lo tanto no operar el vencimiento objetivo), la actitud de una de las partes, con su malicia, bien hizo inevitable el litigio, bien hizo incurrir a la otra en innecesarios gastos durante la tramitación, que se hubiesen podido evitar si hubiese mantenido una postura procesal acorde con los principios de la buena fe. Así que considera temerario a quien, teniendo conciencia de lo improsperable de su pretensión u oposición, sabiendo que no tiene razón decide demandar u oponerse (TS. 11 de julio de 1986 y 21 de abril de 1950 ); o cuando se falta claramente a la verdad (TS. 9 de diciembre de 1986).

(ii) En el párrafo segundo del artículo 394.3, tras disponer el límite cuantitativo de ciertas partidas de la tasación de costas a un tercio de la cuantía del litigio, preceptúa que tal límite no operará "cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas". En este contexto, la temeridad no es un criterio para la imposición de las costas, sino una especie de agravación, una pena que opera en lo que se refiere a la cuantía que deberá abonar el condenado a su pago. Se vincula a los mandatos de litigar con buena fe, consagrados en el artículo 11, 1º de la LOPJ y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Sentencia del T.S. de 8 julio de 1.997 señala, "se observa temeridad en el planteamiento de su pretensión, dada la inconsistencia de la misma", la Sentencia del T.S. de 16 mayo 1.997 precisa a su vez, "criterio este objetivo que viene matizado en el párrafo segundo en el sentido de su no imposición cuando aquellas se hubiesen estimado parcialmente, a no ser que mediara temeridad, pero dicha salvedad no concurrió en el caso de autos al no haber sido conceptuada así, como se decía, la oposición del demandado ahora recurrente". Además, es doctrina reiterada la de que la buena fe se presume, y debe considerarse ajustada a ella el comportamiento, en tanto no se acredite la mala fe ( Sentencias de 15 de febrero de 1991 , 22 de octubre de 1993 y 17 de enero de 2001 , entre otras).

En nuestro caso, no estimamos que concurra la temeridad que en la demandada que conllevaría la aplicación del art. 394.3 de la LEC, ya que si bien resulta cierto que la demandante se habría visto obligada a soportar durante varios años los daños por filtración de aguas fecales procedentes de la comunidad de propietarios demandada, también tenemos que poner de relieve, como inicialmente no quedaba claro si la causa de los daños resultaba privativa o pública, de ahí que fuese la propia actora quien interpuso una reclamación administrativa frente al Ayuntamiento de Andújar y Somojasa, que dio lugar al Procedimiento Abreviado 28/20, enjuiciado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Jaén, sin que se hubiera demandado a la Comunidad de Propietarios aquí condenada o a su aseguradora, por cuanto entendía que la responsabilidad recaía en la propia administración. Además, ha sido necesario entablar el presente procedimiento, para fijar los daños por los que finalmente ha sido condenada la parte demandada.

Ahora bien, que ésta sección no considere acreditada la temeridad que si se atisba en la sentencia de instancia, no puede conllevar la falta de imposición de costas a la apelante, ya que al igual que se hace en la sentencia recurrida, estimamos que la pretensión de la actora ha sido acogida en lo esencial. Al respecto, en nuestra sentencia de 13 de mayo de 2020, razonábamos que: "En lo que a la impugnación de la imposición de costas se refiere, como recordábamos ya en sentencia de 17-11-2016 , para su resolución habremos de partir de la doctrina jurisprudencial uniforme resumida en la reciente STS de 14-12-15 , que en interpretación del art. 394 LEC analiza los distintos criterios en materia de costas procesales y especialmente en lo que se refiere a "la teoría de la estimación sustancial " por lo que aquí ahora interesa. En dicha sentencia, (...), se declara, que "...la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la " estimación sustancial " de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 )". Y continúa razonando: "El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente. Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008 , y reitera la de 18 de julio de 2013 , "esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total". A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003 , se razonó que "[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas , ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado". Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003 , razonó que "no cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (...), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la " estimación sustancial "-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado". Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. (...)".

En virtud de dicha doctrina, no puede concederse la razón a la apelante, ya que concurre una estimación de los aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente, pues no olvidemos que la obligación de hacer que se interesaba en la demanda rectora, fue satisfecha una vez que se habría entablado la litis, mientras que la diferencia entre lo pedido y lo dado como consecuencia del efecto resarcitorio por los daños y perjuicios reclamados, supone una reducción del 11,29%, porcentaje que oscila entre el 10 al 12% que vienen considerando nuestras Audiencias Provinciales a los indicados efectos. En tal sentido, la sentencia de este Tribunal anteriormente señalada, o la SAP Córdoba de 11 de abril de 2014, que cita la de Madrid de 31 de julio de 2006 . También la SAP Asturias de 17 de septiembre de 2010, el Acuerdo de 27 de octubre de 2011 de la Junta de Magistrados del orden civil de la Audiencia Provincial de Tarragona (que lo eleva al 12%). O, finalmente, la SAP de Valencia -sección 9ª- de 16 de diciembre de 2015 y las sentencias de la AP de Alicante, sec. 9ª, de Alicante nº 108/18, de 2 de marzo , 388/17, de 20 de octubre y 18-1-2019 .

En consecuencia, estimamos en el caso de autos una estimación sustancial de las pretensiones de la parte demandante, que nos debe llevar a desestimar el motivo de recurso.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso, se imponen las costas devengadas en la segunda instancia a la apelante ( artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación de la resolución recurrida, se declara la perdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,