Sentencia Civil 1216/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1556/2022 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO-. Sobre la sentencia de instancia y el recurso planteado contra la misma-.

La sentencia objeto del recurso de apelación decidía la reclamación formulada por el señor Carlos Alberto, parte prestataria en un contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad Banco Popular Español (de la que es sucesora la demandada Banco de Santander) con fecha 11 de enero de 2013, fecha de la escritura pública que lo documenta, en pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de interés mínimo ("cláusula suelo") que allí se establecía; y de condena de dicha entidad al abono de las cantidades que hubiera satisfecho como consecuencia de su aplicación, hasta su desaparición, a liquidar -se decía- por la propia demandada, más intereses legales.

Dicha resolución desestimaba tales pretensiones, considerando en esencia que no se había acreditado el carácter de consumidor del demandante, a la vista de diversos datos que expone, conforme a las reglas generales de carga de la prueba de aplicación al caso, quedando sujeta entonces la apuntada cláusula a los controles recogidos en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que estimaba superados, al ser aquella cláusula clara y comprensible, no ser sorpresiva su introducción, no concurrir abuso de posición de dominio ni infracción de la buena fe contractual y no causar desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes.

Contra dicho fallo se alza el citado demandante, a través del presente recurso de apelación, en el que pretende (visto su suplico) la estimación de su demanda.

A la vista del contenido del recurso interpuesto, en el mismo se contiene una sola alegación (rubricada, sin embargo, como "primera"), en la que se viene a afirmar que sí ostenta la condición de consumidor en el contrato de préstamo en su día concertado, lo cual resultaría de las siguientes circunstancias:

-que en la escritura de préstamo (que califica como "prueba fehaciente"), en concreto, en los datos personales del apelante, se recoge como profesión y actividad del mismo ser "trabajador de una empresa como encargado de inyección" (sic), "un trabajador por cuenta ajena", "simple operario de fabrica";

-que en el mismo documento público "queda reflejado que el importe del préstamo se abona a la cuenta personal" del actor, y "no en una cuenta profesional ni de empresa"

-que en los datos catastrales del inmueble se recoge que su uso "es de estacionamiento y almacén", tratándose de "la cochera que compró (...) para su vehículo";

-que resulta indiferente, a los efectos de considerar la condición de consumidor, que la operación bancaria no estuviera sujeta a IVA, ya que lo que se gravó era un préstamo hipotecario, y no una escritura de compraventa, liquidándose el correspondiente modelo 600; y

-que en sentencia que se referencia, de 29 de junio de 2018, autos de juicio ordinario 672/2017, dictada con relación al mismo demandante y a la misma operación de préstamo, se reconoció esa condición de consumidor, declarándose la nulidad de las cláusulas de imposición de gastos y de intereses de demora que aquel contrato también recogía.

Como colofón de lo anterior, añade que la decisión del Juzgado se basa "en una sola manifestación de la demandada", que "contiene una serie de errores que dejan a esta parte en total indefensión" que se muestra "un gran apoyo" (sic) a la entidad bancaria demandada, lo que "resulta tremendamente injusto", no teniéndose en cuenta "la prueba practicada en autos por la parte actora" ni tampoco "la prueba de presunciones", quedando evidenciada también la "absoluta mala fe" de la demandada, habida cuenta que en el procedimiento ordinario antes referenciado no contestó a la demanda, personándose "ya en la audiencia previa sin manifestar en ningún momento que mi representado no fuera consumidor".

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho y a la jurisprudencia aplicable (que cita e invoca) la resolución recurrida en los pronunciamientos atacados de contrario, ello por las razones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de la presente apelación, que se dan en este fundamento por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Preliminar. Sobre la acción ejercitada en la demanda y cierta petición que allí se formulaba -.

Con carácter preliminar, esta Sala considera oportuno destacar que la acción deducida en la demanda fue la de nulidad de la cláusula de interés mínimo (comúnmente denominada cláusula "suelo"), basada en la condición de consumidor del actor y en el carácter abusivo de aquella estipulación. Así resultaba con toda claridad de sus hechos tercero a quinto, en que se afirmaba aquella cualidad y la imposición de aquella por la entidad prestamista sin haber informado de forma suficiente al prestatario, de suerte que debería "ser considerada nula por ser abusiva". Y en el mismo sentido se expresaba en su fundamento de derecho, en que se aludía a la existencia de una "condición general de contratación", "abusiva", invocándose el artículo 82.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Como se apuntaba, esta Sala considera oportuno resaltar prima facie la naturaleza de dicha pretensión, por cuanto tras descartar el Juzgado a quo la aplicabilidad del doble control de transparencia exigido por la normativa protectora de consumidores y usuarios, pasa a analizar la cláusula atacada desde la perspectiva de las disposiciones que regulan las condiciones generales de la contratación. Sin embargo, conforme a una reiterada jurisprudencia, una y otra acción presentan distinto carácter, por ser distinta su causa de pedir, no obstante estar dirigidas al mismo fin: la nulidad de la cláusula. Así lo declaraba, entre otras, la SAP de Guadalajara, secc 1ª, de 26 de marzo de 2018.

Partiendo de lo anterior, y ejercitándose por el actor exclusivamente la descrita acción, el rechazo de su condición de consumidor habría determinado, per se, el fracaso de su pretensión, ya que en su demanda no se interesaba la nulidad de la cláusula por vulneración de la normativa vigente en materia de condiciones generales de la contratación. Y ello pese a analizarse esa cuestión en la sentencia recaída.

Por otra parte, y pese a que no tendrá incidencia en esta resolución (como tampoco la tuvo en primera instancia), se debe discrepar frontalmente de la postura de la parte actora consistente en que era la demandada la que debía proceder a la liquidación de la cantidad adeudada por razón de la nulidad de la cláusula suelo (instando incluso un alegal requerimiento a la misma para "recalcular el cuadro de amortización", hechos noveno y décimo), cuando es exclusivamente a la parte actora a quien incumbe, en su demanda, expresar lo que pide, y con toda claridad y precisión (cfr. Art. 399 LEC).

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (II). Sobre la condición de consumidor del actor en el contrato de préstamo celebrado, la carga de acreditación de tal hecho y el resultado de la prueba practicada-.

En torno a la anterior cuestión, y según hemos dicho con toda reiteración, con relación a este tipo de pretensiones, constituye carga de la parte actora expresar en su demanda su condición de consumidor y de acreditar la misma. Lo primero al ser un hecho constitutivo de su pretensión (de nulidad de una cláusula insertada en contrato celebrado entre empresario y consumidor, basada en su carácter abusivo). Y lo segundo por ser un hecho positivo y por aplicación de las reglas generales de la carga de la prueba, contenidas en los apartados 1 y 7 del artículo 217 de la LEC.

Sirva como ejemplo de ello nuestra reciente sentencia de 6 de abril de 2022, en que decíamos al respecto: "Decisión de la Sala sobre los motivos del recurso. Sobre la condición de consumidor de la actora, la carga de su alegación y de su prueba-. Debe analizarse la cuestión expresada en la anterior rúbrica, en orden a determinar la suerte de las peticiones recogidas en la demanda, pues de la apreciación de la condición de consumidor depende el triunfo o fracaso de las segundas, como se viene a reconocer en el recurso. Y ello en tanto en cuanto no es discutido en dicha impugnación que la cláusula tachada de "abusiva" en el escrito de demanda (...) superar los controles de incorporación y los restantes recogidos en la normativa de condiciones generales de la contratación, conforme argumenta la resolución de primera instancia en su fundamento de derecho quinto. Pues bien, frente al silencio que se mantiene en el recurso sobre la cuestión, en este tipo de procedimientos (de declaración de nulidad, por abusivas, de cláusulas contractuales) que la parte actora ostente la condición de consumidor se configura como un hecho constitutivo de su pretensión, recayendo por ello sobre esa parte la carga tanto de invocarla en su escrito de demanda (cfr. Art. 399.1 LEC) como de acreditarla en el curso del procedimiento, con la sola excepción del supuesto en que la entidad financiera demandada no la cuestione, excepción que no concurre en el caso que nos ocupa. Así, como decíamos en nuestra sentencia de 3 de abril de 2019, la condición de consumidor forma parte de los hechos constitutivos de la pretensión del actor: él es quien introduce este hecho y quien lo usa como argumento para justificar la procedencia de una sentencia estimatoria. No se puede hablar de prueba diabólica, pues no se trata de demostrar un hecho negativo, sino positivo: el uso que el demandante dio al dinero obtenido con el préstamo. Ejemplo de ello también es la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de marzo de 2017: Žpor otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal. (...) se trata de una cuestión de hecho, que constituye presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, la cual no sólo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoriaŽ. E idéntico criterio adoptan las sentencias de las Audiencias Provinciales de Guipúzcoa de 5 de mayo de 2015, de Córdoba de 16 de marzo de 2016, de Albacete de 20 de febrero de 2019 y muchas otras".

Por cierto que la acreditación de tal circunstancia, como de las restantes que queden fijadas como objeto de controversia -cfr. Art. 428 LEC- tendrá lugar en la fase probatoria, posterior a la de alegaciones. Lo que ha de destacarse también ante la errónea afirmación que hacía la demandada en su escrito de contestación -hecho primero- consistente en que había precluido para la parte actora la acreditación de tal hecho con la formulación de su demanda. Lo único que puede precluir con tal trámite es la aportación de documentos esenciales (los que relaciona el artículo 265.1 de la LEC), lo que no impide tampoco la posterior aportación de otros que respondan a lo alegado por la parte demandada ( apartado 3 del Art. 265 LEC).

Dicho todo lo anterior, y tras la revisión del material probatorio obrante en las presentes actuaciones, esta Sala ha de coincidir con la conclusión que alcanza la sentencia apelada al negar al actor, en el contrato de préstamo celebrado, la concurrencia de la condición de consumidor.

A este respecto, también es criterio jurisprudencial consolidado que el aspecto decisivo en orden a afirmar si el prestatario ostenta o no aquella cualidad viene dado por el fin del préstamo (de la cantidad prestada). Se trata -el destino de la operación- de lo único a tener en cuenta para determinar si se trata de un contrato con consumidor, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial. Así, podemos citar la STS de 13 de junio de 2018, cuando dice sobre la condición de consumidor:" 3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras; (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional". Decía la ya antigua STJCE de 3-7-1997, pfo 16 (C/269/95, Benincasa), que una persona puede ser consumidor respecto de determinadas operaciones o contratos, y en otras ocasiones no. Y que "...para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor, concepto que debe interpretarse de forma restrictiva, hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado, en relación con la naturaleza y la finalidad de éste, y no a la situación subjetiva de dicha persona".

En primer término, la demanda expresaba como concreto fin o destino de la operación "la adquisición de un inmueble en Martos". Así lo afirmaba en su hecho primero, sin precisar su naturaleza -urbana o rústica- ni sus características. Para después reseñar que el actor había actuado "en calidad de consumidor" "en el momento de la firma del contrato" (hecho tercero).

Sin embargo, aquel fin no aparecía reflejado en la escritura de constitución del préstamo, pese a ser su fecha de celebración relativamente reciente (11 de enero de 2013). A los efectos que ahora interesan, se indicaba únicamente el importe del préstamo (30.000 euros), que esa cantidad se entregaba en ese acto mediante abono en cuenta, el plazo de amortización (10 años), a razón de 120 cuotas mensuales, que la profesión del actor era "encargo de inyección" (sic) y el inmueble sobre el que se constituía la hipoteca (un local, sito en calle de nueva apertura de Martos, en planta baja, de 89,80 m²).

No se reflejaba, como se apuntaba, sin embargo, el concreto fin o destino de la operación, resultando que para otorgarse la protección propia de la normativa vigente en materia de consumidores, como se ha dicho, aquél ha de venir dado por la satisfacción de las necesidades propias de consumo privado de un individuo.

Y no queda constatado en absoluto que el destino apuntado en la demanda (la adquisición del inmueble sobre el que se constituía la hipoteca) fuera el verdadero del préstamo. El propio contenido de la escritura así lo evidencia, por cuanto allí se refleja que el demandante adquirió la propiedad de dicho inmueble el 2 de agosto de 2007, por título de compra, esto es, más de cinco años antes al otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

De esta forma, la afirmación que vertía la demanda en su hecho primero no sólo no queda acreditada mediante prueba alguna, sino que queda desacreditada por el propio tenor de dicho instrumento público, en donde -recordemos- el fedatario da fe de las manifestaciones de los otorgantes. En tal sentido, el artículo 1218 del CC establece que los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. Y también harán prueba frente a los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros, habiendo declarado reiterada jurisprudencia de nuestro TS que los intervinientes en el mismo quedan vinculados legalmente a sus propias declaraciones hechas en acto autorizado por fedatario público, salvo prueba en contrario - SSTS de 8 de mayo de 1973, 9 de mayo de 1980, 15 de febrero de 1982, 14 de febrero de 1983 y 14 de marzo de 1983-.

En consecuencia, queda plenamente desvirtuada la indicada alegación y también está ausente cualquier prueba de que el destino del capital prestado fuera cubrir alguna necesidad o deseo de consumo privado del prestatario, como antes se reseñaba.

Las alegaciones que se vierten en el recurso planteado referentes a la profesión del actor, amén de extemporáneas (por ausentes en la demanda), en nada coadyuvan a sustentar el repetido fin del préstamo concertado.

En consecuencia, sin perjuicio de destacar que la escritura comprensiva del préstamo se reflejaba la cantidad objeto del mismo y el inmueble hipotecado (frente a lo que afirmaba la sentencia apelada en su "fundamento jurídico primero", último párrafo), por las razones expresadas en torno al resultado que arroja la prueba practicada sobre tan capital cuestión, cuya acreditación incumbía a la parte actora, esta Sala ha de coincidir con la conclusión a que llegaba el Juzgado a quo y, así, a afirmar que no queda constatado que aquel interviniera como consumidor en el contrato de préstamo cuya cláusula de interés mínimo tachaba de nula, por abusiva.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y III). Sobre la (falta de influencia) de la sentencia del mismo Juzgado a quo de 29 de junio de 2018 (juicio ordinario nº 672/2017 ) en el presente procedimiento-.

Como se indicaba en el primero de los presentes fundamentos, en el recurso, y en apoyo de sus tesis, también se invoca la sentencia mencionada en la precedente rúbrica, en la cual se reconocería al actor la condición de consumidor, con relación al mismo contrato de préstamo, sentencia en la que se declara la nulidad de las cláusulas del mismo referentes a los intereses de demora y a la imposición de gastos a la parte prestataria. En concreto, se dice: "Por otra parte y no menos importante, la presentación de esta demanda se llevó a cabo tras obtener en el mismo Juzgado Nº 2 de Jaén, sentencia condenatoria a la misma entidad bancaria por la nulidad de la cláusula de de interés de demora y de gastos del mismo préstamo hipotecario en el que se consideró a mi representado que intervino como consumidor, por no poder ser de otra forma (nunca ha sido empresario ni trabajado como profesional". Para concluir, tras transcribir en parte el contenido de esa sentencia, que "queda demostrado que mi representado era consumidor". Y que "queda más que demostrado que la entidad demandada ha intervenido con absoluta mala fe, en la demanda presentada sobre nulidad de cláusulas de interés de demora y de gastos hipotecarios no contestó a la demanda y se personó ya en la audiencia previa sin manifestar en ningún momento que mi representado no fuera consumido(r), de hecho no ha manifestado nunca que sea un empresario (...)".

Pues bien, tampoco las expresadas alegaciones pueden conducir a la estimación del recurso. En primer lugar, por razones de índole formal o procesal, habida cuenta que la ahora recurrente no ha aportado tal resolución como prueba documental, ni en la audiencia previa celebrada (con fecha 2 de febrero de 2021, como revela el visionado de la grabación de tal acto) ni en otro momento. Tampoco, por las razones que se dirán más adelante, con el escrito de demanda, al que sólo se acompañaba la escritura del préstamo, la reclamación previa hecha a la entidad demandada y la respuesta que recibió por parte de ésta.

Es por ello que no podría tenerse en cuenta como tal prueba, en aplicación de los principios de aportación de parte, preclusión y carga de la prueba que rigen en nuestro procedimiento civil. Así lo destaca la parte apelada en su equipo de oposición al recurso. Es más, la falta de presentación de tal documento indica que no se conozcan sus fundamentos (que sólo se han transcrito en parte) y, así, se pueda advertir el eventual efecto (de cosa juzgada material en su vertiente positiva, cfr. Art. 222.4 LEC, que tampoco llega siquiera a citarse en el recurso) que pudiera tener en estas actuaciones.

Y, en segundo término, no es cierta la afirmación del recurso de que la demanda origen del presente procedimiento se presentara tras dictarse aquella resolución ("se llevara a cabo" "tras obtenerla", se decía). Muy al contrario, la demanda origen de las presentes actuaciones se presenta con fecha 11 de abril de 2018 (fecha de envío por Lexnet que consta), siendo anterior a la repetida sentencia. Por lo que resulta muy lógico que en el relato fáctico de la demanda no exista referencia alguna a la misma.

Distinto hubiera podido ser si la parte actora hubiera acumulado sus peticiones de nulidad de cláusulas contractuales, por abusivas, en una sola demanda, en lugar de dispersarlas, sin fundamento alguno que se advierta.

En consecuencia, ningún efecto puede despegar en el presente procedimiento la resolución que se invoca.

En función de las expresadas razones, este único motivo del recurso debe rechazarse y, así, éste en su totalidad; y confirmarse la sentencia de instancia.

CUARTO -. Costas de segunda instancia y depósito legal para recurrir-.

Dado el perecimiento del recurso, procederá imponer al apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, de la LOPJ, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, procede dar destino legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación