Sentencia Civil 1365/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1519/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se establece el divorcio y siguientes medidas civiles respecto al hijo menor, Leovigildo, común al matrimonio:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Leovigildo, a Dª. Macarena, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores y con la salvedad de que Dª. Macarena estará autorizada para contratar o gestionar los servicios o el auxilio de terceras personas, sin necesidad del concurso de la voluntad concorde de D. Jaime, a fin de que estas personas concurran al cuidado del hijo cuando, por cualquier causa, la Sra. Macarena no pueda hacerse cargo del mismo en los periodos de tiempo en que la corresponda estar en su compañía.

2º.- Se fija a favor de D. Jaime un régimen de visitas con su hijo consistente en que el padre permanecerá en compañía del menor un día a la semana, durante dos horas, debiendo desarrollarse dichas visitas a través del Punto de Encuentro Familiar en la modalidad de visita tutelada hasta que el equipo técnico correspondiente a dicho centro dictamine que las habilidades parentales del Sr. Jaime y su capacidad para resolver consensuadamente conflictos ha alcanzado un grado tal que aconseje que las visitas se desarrollen de forma no tutelada.

3º.- Se establece a cargo de D. Jaime la obligación de pagar una pensión de alimentos a favor su hijo por un importe de 250 euros mensuales. La pensión se abonará mediante ingreso o transferencia bancaria por meses anticipados, debiendo hacerse efectiva en la cuenta que a tal fin designe la madre en los cinco primeros días de cada mes. La pensión será actualizable anualmente cada 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el INE o el organismo que le sustituya.

4º.- Los gastos extraordinarios que se generen a favor del menor, tales como los médicos no cubiertos por seguro público o privado, odontológicos, oftalmológicos, farmacéuticos, protésicos y demás; así como las actividades extraescolares que pueda desarrollar el menor, tales como excursiones o profesores de apoyo; etc, serán satisfechos al 50% por cada progenitor.

Los padres deberán, salvo supuestos de urgencia, ponerse de acuerdo en cuanto a la necesidad u oportunidad de realizar estos gastos antes de su desembolso, y en todo caso deben comunicar al otro progenitor la necesidad de efectuarlo y su importe aproximado, así como la realización del gasto y su importe en el momento en que se satisfaga, a los efectos de que proceda a su pago.

5º.- El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a Dª. Macarena.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la tramitación de la presente instancia, se alza la representación procesal del demandante alegando en primer lugar nulidad de actuaciones por vulneración de los artículos 24 y 53.2de la Constitución española. En concreto, se alega:

- Vulneración del Art. 24 de la C.E. por infracción del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva.- por cuanto sostiene que el Letrado se vio impedido a realizar su esencial función de Abogado al ser interpelado en reiteradas ocasiones por el Juez a quo y se sostiene una vulneración del Código de Buenas Prácticas de la Administración de Justicia de Andalucía de 25 de Octubre de 2.021 por parte del órgano judicial.

- Vulneración del Art. 24 de la C.E. por la imposibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del Sr. Jaime.-

Por el Juzgado a quo no se admitió ningún testigo propuesto, infringiéndose nuevamente el Art. 24 de la Constitución por vulneración de los medios de prueba admitidos por el Art. 299 de la L.E.C, ni tampoco la reproducción de los audios de voz ni la declaración jurada de Dª. Debora, presentada por esta parte como Documento Nº 6 del acto de la vista.

- Vulneración del Art. 24 de la C.E. por vulneración de las garantías en proceso público.- se dice que se han vulnerado principios y garantías esenciales de un proceso público como son la práctica de la prueba pertinente, el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva, provocando una manifiesta indefensión.

En segundo lugar se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, pues alega que la Sentencia de instancia viene a sentar la credibilidad absoluta de la Sra. Macarena, hasta el punto de realizarse juicios de valor sobre el comportamiento de ambas partes en el acto de la vista; que la demandada es una gran manipuladora, que ha llegado a convencer al Juez a quo y al Ministerio Fiscal de un comportamiento intachable, cuando la realidad tozuda es que los hechos demuestran todo lo contrario, pues resulta ser una persona indeseable en todos los órdenes sociales de la vida. De esta manera, falseo sobre su horario de trabajo, diciendo que tenía contrato de media jornada para luego reconocer que trabajaba mañana y tarde en el Café-Bar DIRECCION000; igualmente mintió descaradamente al manifestar que no cobraba por los trabajos de peluquería, cuando la realidad es todo lo contrario, como ella misma reconoce en las conversaciones de DIRECCION001 que se adjuntan posteriormente junto con este escrito de Apelación.

En tercer lugar todo el suplico del recurso de apelación gira en torno al tercer motivo de impugnación: la existencia de un hecho nuevo, como sería la ampliación de la denuncia formulada el día 13 de junio de 2022 fruto de las conversaciones de DIRECCION001 que supuestamente habría mantenido la demandada con unos sicarios o matones que agredieron con arma blanca al actor el 15 de febrero de 2022 y por el que se siguen diligencias previas 140/2022 en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares.

Por todo ello solicita que se dicte Auto por el que se acuerde la nulidad de actuaciones con la repetición de la vista en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito; alternativamente, que se dicte Sentencia en esta alzada por la que se modifiquen las medidas definitivas acordadas en instancia en los siguientes términos:

- 1ª.- Retirada de la patria potestad total y guarda y custodia a la madre, Dª. Macarena, sin establecimiento de régimen de visitas, y ello respecto del menor Leovigildo.

- 2ª.- Atribución de la patria potestad y guarda y custodia del menor Leovigildo al padre, D. Jaime.

- 3ª.- Establecimiento de una pensión de alimentos de 200 euros mensuales a favor del menor Leovigildo y que deberá abonar Dª. Macarena a D. Jaime en la cuenta que éste designe a tal efecto, con la contribución al 50% por cada uno de los progenitores de los gastos extraordinarios. Dicha pensión alimenticia deberá ser revisada anualmente conforme a los índices del I.P.C.

- 4ª.- Todo ello con imposición de costas a la parte demandada en primera instancia, sin pronunciamiento sobre las mismas en la presente alzada.

La parte demandada presenta escrito de oposición al recurso de apelación, por los motivos expuestos en el mismo, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Por su parte el Ministerio fiscal interesa la desestimación del recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, condenando en costas al recurrente.

SEGUNDO.- Respecto a la pretendida nulidad de actuaciones, en primer lugar se alega por el apelante la vulneración del artículo 24 de la CE, por infracción del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva.

Se afirma por el letrado del apelante con ocasión del escrito de interposición del recurso de apelación que se vio impedido a realizar su función de Abogado al ser interpelado en reiteradas ocasiones por el juez a quo y cita lo sucedido en la sala de vistas a partir del minuto 50:40 de la grabación.

Esta Sala ha visionado detenidamente la grabación del acto de juicio, en concreto, consta de 3 vídeos de casi tres horas de duración y no solo a partir del minuto 50 como indica el Sr. Letrado. Así, puede advertirse que hubo un debate acalorado por parte de los letrados intervinientes y que se llamó al orden y a la mesura a ambos letrados, no solo al letrado del apelante. Así, se advierte que en el acto de la vista el letrado de la demandante modifica la pretensión del suplico de la demanda y viene a solicitar una custodia compartida. Por ello, la letrada de la demandada proceda a realizar alegaciones al respecto sobre la pretendida solicitud de custodia compartida y ello dentro de su turno de palabra para ratificarse en su escrito de contestación y el letrado de la parte demandante realiza varias interrupciones y gestos de desaprobación hacia las manifestaciones de su compañera, advirtiendo a la parte que no iba a permitir interrupciones pero también advirtiendo a la letrada de la demanda una mayor mesura y menos pasión en sus intervenciones. Tras dicha intervención, el letrado del demandante pretende contestar a dichas alegaciones, trámite no previsto procesalmente y haciendo dicho letrado gestos y aspavientos de su disconformidad, y expresando en el minuto 7 del vídeo primero de la vista: "es inaudito lo que ha pasado."

Empezado el turno de palabra del letrado de la demandante tras ser interrogada la Sra. Macarena por la Señora fiscal, el Sr. Juez advierte al Sr. Letrado y aclara que la custodia en el anterior procedimiento de medidas urgentes no le fue atribuida la custodia ni a su cliente ni a la demandada, reconduciendo el interrogatorio. En ese punto el letrado se "queja" de que el juez no le permite hacer su trabajo, entrando en un debate con el juez a quo y se le advierte por el juez sobre la retirada del uso de la palabra si continúa en esa actitud de no realizar preguntas a la parte. Tras permitir el juez unos segundos en los que pudiera serenarse el letrado tras el refirafe mantenido con el juez, continuó el letrado en el uso de la palabra y continuó realizando preguntas a la parte durante los próximos quince minutos, teniendo la oportunidad de preguntar sobre todos los hechos controvertidos. Así, se advierte que entre las partes se había tramitado un pleito anterior de carácter provisional, en un escaso período de tiempo y que el juez en este caso se advierte que trate de precisar y delimitar el objeto de debate, especialmente tras el nerviosismo y acaloramiento que muestran ambos letrados. Considera esta Sala que no hubiera una extralimitación por parte del juez a quo y menos aún una falta de respeto o desconsideración ante el Sr. Letrado. Por ello, su actuación estaría legitimada dentro de las facultades que le concede la Ley de enjuiciamiento civil en orden a la dirección de los debates. En este sentido, el artículo 186 del meritado texto legal reza lo siguiente:

Durante el desarrollo de las vistas corresponde al Juez o Presidente, o al Letrado de la Administración de Justicia en el caso de vistas celebradas exclusivamente ante él, la dirección de los debates y, en particular:

1.º Mantener, con todos los medios a su alcance, el buen orden en las vistas, exigiendo que se guarde el respeto y consideración debidos a los tribunales y a quienes se hallen actuando ante ellos, corrigiendo en el acto las faltas que se cometan del modo que se dispone en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.º Agilizar el desarrollo de las vistas, a cuyo efecto llamará la atención del abogado o de la parte que en sus intervenciones se separen notoriamente de las cuestiones que se debatan, instándoles a evitar divagaciones innecesarias, y si no atendiesen a la segunda advertencia que en tal sentido se les formule, podrá retirarles el uso de la palabra.

En cambio, quién sí parecería incurrir en esa desconsideración y como bien sostiene el Ministerio fiscal en una extralimitación y exceso en el ejercicio del derecho de defensa sería el letrado del apelante, quién con ocasión de la interposición del recurso de apelación realiza manifestaciones hacia la demandada que deben rechazarse por parte de esta Sala: Dª. Macarena es una gran manipuladora, que ha llegado a convencer al Juez a quo y al Ministerio Fiscal de un comportamiento intachable, cuando la realidad tozuda es que los hechos demuestran todo lo contrario, pues resulta ser una persona indeseable en todos los órdenes sociales de la vida.

Por ello, a la vista de lo anterior, esta Sala acuerda deducir testimonio del escrito de interposición del recurso de apelación, del escrito de oposición del Ministerio fiscal y de la presente resolución y darle traslado al Ilustre Colegio de Abogados, a los efectos oportunos.

Respecto a la vulneración del artículo 24 CE por la imposibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del Sr. Jaime, el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal. En particular, el derecho de toda persona a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa en un proceso civil se regula en cuanto a su objeto en el artículo 281 LEC y se concreta negativamente en el artículo 283 LEC, al imponer al juez la inadmisión de pruebas impertinentes, inútiles o que impliquen una actividad prohibida por la ley.

Por ello, visionada la grabación destacamos que no estamos ante un supuesto de una negativa absolutamente arbitraria, sino ante una verdadera decisión judicial denegatoria adoptada al amparo del apartado segundo del artículo 283 LEC, susceptible de ser revisada por el tribunal de apelación al resolver sobre la solicitud de recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia conforme a lo establecido en el artículo 460 2 1º de la LEC.

Dice la STS 139/2014, de 12 de marzo, que la indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba. Así, esta parte vino a solicitar prueba por medio del OTROSI DIGO SEGUNDO del recurso de apelación, medios de prueba que fueron denegados por medio de Auto de fecha 19 de octubre de 2022, resolución que no fue objeto de recurso por parte del apelante.

Así, en el presente caso se advierte que a la vista de la controversia existente entre las partes, siendo la cuestión esencial determinar el régimen de guarda y custodia para el menor Leovigildo, con el interrogatorio de parte, desarrollado de manera tan amplia en el acto de la vista en relación a a ambas partes y la documental aportada por las partes, especialmente por la parte actora en el propio acto de la vista, la cual fue admitida en su integridad, a excepción de la declaración jurada de un testigo, por cuanto no puede admitirse dicha forma de practicarse una testifical habida cuenta de que la ley exige la necesario contradicción entre las partes para garantizar el principio de igualdad de armas, se estima suficiente para resolver la controversia.

TERCERO.- Sobre la existencia de un error en la valoración de la prueba, se alega por el apelante que toda la sentencia se viene a sentar en la credibilidad absoluta de la Sra. Macarena, señalando que ésta es una manipuladora y otras descalificativos, que no pueden ser admitidos por este Tribunal y que no se le puede dar credibilidad a una persona delincuente, basando el resto del recurso de apelación a la existencia de un hecho nuevo: ampliación de las Diligencias previas seguidas contra la demandada en el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 1 de Linares.

Sobre la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos recordar que como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018 , "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

En el presente caso, valorada por parte de esta Sala conforme a las reglas de la sana crítica la documental obrante en autos, visionada la grabación y valoradas las declaraciones de las partes, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba. Conviene advertir que el juez a quo no se ha fundamentado sólo y exclusivamente en el testimonio de la Sra. Macarena, sino también en los comportamientos y en los hechos admitidos por parte del Sr. Jaime. Es el padre el que aporta un cuadrante con los períodos disfrutados por parte del menor con sus progenitores durante el tiempo transcurrido entre el auto de medidas del 158 del código civil y la celebración de la vista sobre medidas definitivas y puede advertirse que prácticamente el menor no ha podido estar tiempo con su madre, debido a los obstáculos y a las excusas expuestas por parte del padre para que la madre no pudiera dejar al menor con terceras personas mientras la madre se encontraba trabajando para tratar de buscarse un sustento. Así, coincide esta Sala en considerar que existe un comportamiento obsesivo por parte del padre de tratar de perjudicar a la madre, en todos los ámbitos de su vida y no aceptando que la madre pudiera tener mayor ingresos económicos o que pudiera hacer su vida de manera independiente.

En todo caso, a la vista de la extensa motivación y fundamentación de la resolución a quo, no considera esta Sala necesario añadir mayores consideraciones, máxime a la vista del contenido del escrito de interposición del recurso de apelación que versa exclusivamente sobre hechos nuevos que pone de manifiesto con ocasión del recurso de apelación.

CUARTO.- Sobre los hechos nuevos consistente en la ampliación de Diligencias Previas.

Defiende el apelante que los hechos relatados en el recurso de apelación son de extrema gravedad y que existen indicios racionales de presuntos delitos de lesiones graves en el ámbito familiar, coacciones y amenazas de muerte, pertenencia a grupo criminal, y por último, destrucción de pruebas (delito contra la Administración de Justicia), al formatear su móvil e impedir así el rastro de cuanto se viene relatando. Y con base a ello vienen a solicitar el cambio absoluto de medidas acordadas por la Sentencia dictada en la instancia, procediendo, respecto al menor Leovigildo, la retirada a Dª. Macarena de la patria potestad ( Art. 170 del Código Civil) y guarda y custodia, así como la atribución de dicha patria potestad y guarda y custodia al padre del menor, D. Jaime; no procederá igualmente el establecimiento de ningún régimen de visitas a favor de la madre, debiéndose acordar una pensión de alimentos de 200 euros mensuales a favor del menor y que será percibida por el padre, D. Jaime, con la contribución del 50% para cada uno de los progenitores respecto a los gastos extraordinarios, todo ello en virtud del Art. 94 y concordantes del Código Civil.

Sobre la custodia compartida el artículo 92.7 del Código civil reza lo siguiente: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas."

Hemos de partir de la premisa de que la institución de una guarda y custodia compartida es una modalidad incompatible con la violencia de género o doméstica o con la violencia que se ha podido ejercer sobre los menores. En este sentido, el art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia" y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir....

Sin embargo, sentada la anterior consideración, la existencia de dicha circunstancia no puede llevar a la automática denegación de dicha institución, sino que se requiere que, analizadas las circunstancias concretas del caso, la decisión adoptada responda al principio del interés del menor.

En primer lugar, porque pese a que nuestro ordenamiento jurídico es claro y taxativo, la evolución jurisprudencial, con respaldo en alguna normativa autonómica, ha ido en la línea de flexibilizar los estrictos términos legales, en el sentido de entender que la mera denuncia no basta para excluir la guarda compartida, ni incluso para excluir la guarda individual a favor del progenitor denunciado.

Así, podemos citar la STS, sección 1 del 29 de marzo de 2021 (ROJ: STS 1226/2021), bajo el epígrafe " Breve recorrido normativo sobre la incidencia de la violencia doméstica en los pronunciamientos sobre la custodia de los menores" declara que:

El art. 92.7 del CC establece que "no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".

El art. 233.11.3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, establece que:

"En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas".

El art. 3.8 de la ley 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres de Navarra, norma que:

"No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente: a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas. b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá la atribución cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género. Las medidas adoptadas en estos dos supuestos serán revisables a la vista de la resolución firme que, en su caso, se dicte al respecto en la jurisdicción penal. La denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente por sí sola para concluir de forma automática la existencia de violencia, de daño o amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de este la guarda y custodia de los hijos".

Por su parte, el art. 80.6 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de "Código del Derecho Foral de Aragón", el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, dispone por su parte que:

"No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género".

En similar sentido el art. 11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del País Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores norma, por su parte, que:

"No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal".

Tras la cita de las distintas normativas, común y de las CC.AA., viene a recordar la doctrina jurisprudencial de la guarda y custodia compartida, por la que su adopción ha de constituir la regla general y no la excepción debiendo concebirse como régimen normal y deseable, al ser abstractamente más beneficiosa para los menores, siempre y cuando sea posible y cuando se cumplan los presupuestos o criterios orientativos que deben tenerse en cuenta, y en cuanto concretamente a la adecuada relación entre los progenitores, al valorar las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado y poner de manifiesto la inadecuada conducta del padre con la madre y la propia hija, se remite a lo razonado en las sentencias antes transcritas, citando además la nº 23/2017, de 17 de enero, en la que declaraba que:

"A la vista de esta doctrina, debemos declarar que la condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia, por lo que procede desestimar el recurso de casación".

Asimismo, la STS, Civil sección 1 del 31 de mayo de 2021 (ROJ: STS 2255/2021) viene a declarar :"En el caso presente, resulta que el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género, mediante la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar su existencia y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado precepto, incurso en un proceso penal en condición de investigado y con respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de 19 de noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con respecto a la comisión por su parte del delito del art. 153.1 del CP, por haber agredido a la que entonces era su mujer.

No nos hallamos, por lo tanto, ante una simple denuncia, sino que la formulada se ha visto corroborada por una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales, cuyo objeto radica precisamente en determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado conforme al art. 777.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr). (...)

En definitiva, no nos hallamos ante una simple denuncia, sino ante un auto de atribución de un hecho delictivo, tras culminar la correspondiente investigación judicial, y constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad de haber atentado contra integridad física de la que entonces era su esposa, en un contexto de control y relaciones disfuncionales.

Por ello, como hemos visto en interpretación del contenido del art. 92.7 Cc, el Tribunal Supremo, no procede a la aplicación del primer inciso del precepto, "...esté incurso en un proceso penal iniciado..." de manera automática por más que dicho inciso establezca de forma imperativa "no procederá", sino que en primer término viene a incardinar en los supuestos de prohibición, como la mayor parte de la legislación autonómica y foral, aquellos en el procedimiento haya recaído sentencia firme, exista acusación o al menos se haya dictado, tras las diligencias de investigación pertinentes, resolución de la que se infiera la existencia de indicios racionales de criminalidad; en dos de las sentencias transcritas, el correspondiente Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado y en la última, el escrito de calificación provisional de la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal.

Además, como hemos expuesto, valora conjuntamente la concurrencia de determinadas circunstancias del hecho concreto como la no existencia de una relación de respeto y consenso razonable entre los progenitores que permita una comunicación con la fluidez que en beneficio de los menores exige dicho régimen de custodia, o el mantenimiento de una posición irrespetuosa de abuso y dominación, entre otras.

Finalmente, nuestro Alto Tribunal en la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2021 dictada en el ROJ: STS 4022/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4022 :

"1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3J , y 64/2019, de 9 de mayo , entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiaradecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 de abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 , debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre , 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio ). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC .

El art. 92.7 CC dispone:

"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio).

La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017 , de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).

2. En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado.

En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Jose Carlos por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (por el que se le impone pena de prisión de nueve meses y un día, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros a D.ª Elvira, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicar con ella por ningún medio, por dos años), y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (por el que se le condena a 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de D.ª Elvira y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros, así como de comunicar con ella por ningún medio por seis meses menos un día). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero .

Dicha doctrina, ha sido entendida por un sector de la doctrina de las AA.PP., en el sentido de que la prohibición del precepto hay que acotarla y además no es de aplicación automática o imperativa sin más, debiendo tener en cuenta las circunstancias del caso concreto para razonar su improcedencia, teniendo en cuenta al respecto la facultad a la que hace referencia el segundo inciso del precepto.

Así, en el primer supuesto, podemos citar como ejemplo la SAP de Córdoba, sección 1, del 05 de julio de 2022 (ROJ: SAP CO 624/2022), que como resulta lógico, declara que "La mera existencia de denuncia por violencia de género no excluye sin más la custodia compartida, y así será cuando existe sentencia firme absolutoria ( STS 404/2022 de 18.5), o incluso en casos de condena cuando ya se ha producido la extinción de responsabilidad penal y cancelación de antecedentes penales ( STS 228/2022 de 28.3).

Es por ello por lo que en este caso, con sentencia absolutoria, no cabe apoyarse en ese argumento para pretender la improcedencia del régimen de custodia compartida. Tampoco consta en este procedimiento elemento probatorio con origen en esa causa penal que permitan intuir alguna situación de peligro para los menores o una situación de conflicto entre las partes que obstaculice la colaboración que el régimen de custodia compartida exige, aun cuando haya existido sentencia absolutoria en atención a que aquí no rige el principio de presunción de inocencia, y sí el de favor filii que es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores ( STS 729/2021 de 27.10), también el régimen de guarda y consecuentemente las medidas de estancia de los menores con el progenitor. Nada se obsta al régimen de estancias, incluidas las vacacionales, y no es de recibo este argumento para influir en la decisión sobre la guarda".

Pero más allá del supuesto lógico de la sentencia absolutoria, otras resoluciones, como la SAP de Badajoz, sección 3ª del 17 de enero de 2022 (ROJ: SAP BA 45/2022) por citar alguna reciente y exhaustivamente fundada, tras transcribir las sentencias de nuestro Alto Tribunal que referimos igualmente en esta resolución, viene a concluir de la lectura de estas resoluciones, el Tribunal Supremo no se queda en la denuncia, en el auto acordando la orden de protección o la continuación del procedimiento, y tampoco en la sentencia condenatoria, sino que va más allá, analiza los hechos, su gravedad, la afectación de los menores por los mismos, etc., es decir, las distintas circunstancias concurrentes en cada caso, y no excluye la posibilidad de adoptar el régimen de guarda y custodia compartida solo por la existencia de ese procedimiento penal, sino que se argumenta en dichas resoluciones por qué en el caso concreto enjuiciado el régimen de custodia compartida no era el más favorable para el menor, la existencia del concreto procedimiento penal abierto por un delito de violencia de género o la concreta condena por dicho delito muestra en ese supuesto una clara situación de falta de respeto y dominación de un progenitor sobre el otro, una gran conflictividad, etc., que no puede sino mostrar la imposibilidad de que un sistema de guarda y custodia compartida pudiera llegar a buen puerto, con gran atención al relato de hechos del auto o sentencia dictada.

También otras Audiencias Provinciales han venido distinguiendo las distintas fases del proceso penal y la valoración concreta de las circunstancias tendentes a evitar el automatismo en la aplicación del precepto legal. Así, también podemos invocar la resolución de la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 13/01/2022: El precepto distingue entre la existencia de proceso penal y la no existencia, en el segundo supuesto para que el Juez no conceda la guarda y custodia compartida, es preciso que advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en el primer supuesto no se contempla que el Juez aprecie la existencia de indicios, sino solo que este incurso en proceso penal. El proceso penal tiene fases y no es lo mismo la mera denuncia que la existencia de indicios fundados en el auto de procesamiento o en el auto de transformación de las diligencias de procedimiento abreviado o de que ya exista una sentencia condenatoria.

En esta línea, en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 27 de septiembre de 2021 señalaba"... no puede tenerse en cuenta la existencia del proceso penal para privar al Sr. ... de la patria potestad, pues no se ha dictado en relación con la denuncia que motivó la apertura de las Diligencias Previas nº 4514/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Linares, como señala la STS. nº 372/2021 , de mayo, "una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales". Es decir, a diferencia del supuesto analizado en dicha resolución del Alto Tribunal, "no nos hallamos ante ... un auto de atribución de un hecho delictivo, tras culminar la correspondiente investigación judicial, y constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad ..."

Por parte de esta Sala ya declarábamos por esta Audiencia Provincial en el rollo de apelación 1665/2022 que una aplicación automática del mismo puede conducir a soluciones que no respeten el interés del menor, único tutelable con prevalencia aquí según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo; bastaría la formulación de una denuncia en este ámbito para sofocar un posible régimen de custodia compartida, haciendo falta algo más que la mera pendencia del proceso, sin prescindir pues de la gravedad y caracteres de los hechos y su mayor o menor incidencia en los menores.

En el caso de autos es cierto que se siguen las Diligencias previas 140/2022 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Linares en las que aparece en calidad de denunciada/investigada la demandada, diligencias respecto a las cuales se ha recabado de oficio testimonio por parte de esta Audiencia Provincial, sin embargo dichas diligencias previas se abrieron antes del dictado de la sentencia en primera instancia, por lo que en realidad no se trata de ningún hecho nuevo. Resulta muy oportuno que la ampliación de la denuncia tuviera lugar en una fecha tan próxima al dictado de la sentencia en primera instancia y justo en el ínterin del plazo para recurrir en apelación. Por ello, aun cuando la demandada pudiera estar incurso en un proceso penal se advierte que no se han adoptado por parte del juzgado de instrucción medida alguna, en relación a la madre, ni la investigación penal ha puesto de manifiesto la existencia de un comportamiento de la madre que pudiera perjudicar al hijo menor.

En todo caso, para valorar la idoneidad de la custodia a favor de la madre debemos tener en cuenta los siguientes elementos, como exponíamos por esta Audiencia Provincial en la resolución supra citada:

- Se exige una valoración más concreta de cada caso que ha de orientarse hacia una fundamentación sobre la existencia de indicios fundados de violencia doméstica sobre la base de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas.

- Resulta relevante el contenido de los hechos denunciados y muy concretamente, el tipo penal y la valoración de si puede haber reiteración delictiva. Algunos tipos penales evidencian la existencia de una violencia estructural y si la misma se aprecia, aun cuando no haya condena firme penal, la guarda compartida o la exclusiva para el investigado debería excluirse.

- Resulta relevante la presencia del menor en los hechos denunciados en el sentido expuesto por nuestro Tribunal Supremo, lo que incluye la ejecución de los hechos en circunstancias tales que hayan podido ser escuchados o percibidos directamente por el/la menor. En definitiva, la consideración de víctima directa o indirecta de los mismos.

- La estimación de una orden de protección tras una denuncia debería excluir la posibilidad de atribución de la guarda compartida o exclusiva a favor del investigado. Los requisitos legales para la estimación de la orden se basan en la entidad de los hechos penales denunciados, en los indicios existentes y en la valoración del riesgo, por lo que, ante la adopción de la misma, parece que ha de excluirse la posibilidad de custodia para el investigado......"

En el caso de autos, como decíamos los hechos denunciados no se perpetraron en presencia del menor y aunque ciertamente los hechos presumentamente delictivos sí presentarían gravedad, del contenido de las diligencias previas no se aprecia la existencia de indicios fundados de su comisión delictiva y de hecho, no se habría adoptado por parte del juzgado instructor ninguna medida de protección hacia la presunta víctima y teniendo en cuenta la animadversión que existe por parte del padre hacia la demandada. En ningún caso se ha apreciado una conducta por parte de la madre de faltas de respeto hacia el padre, de dominación ni ningún comportamiento inadecuado en presencia del menor. Por el contrario, su actitud en todo caso ha sido favorable al menor, tratando de promover las relaciones paterno filiales y tratando de evitar al máximo el conflicto con el progenitor paterno.

En todo caso, advertir la modificación continua que realiza de sus pretensiones el padre a lo largo de todo el procedimiento, desde solicitud la custodia exclusiva a favor del padre continua en el escrito inicial de demanda, solicitud de custodia compartida en el acto de la vista de medidas definitivas hasta la solicitud de custodia exclusiva que se realiza a través del recurso de apelación. En el presente caso vista la solicitud contenida en su escrito de interposición del recurso no solo pretende una custodia monoparental exclusiva a favor del padre sino también la retirada de la patria potestad y suspensión del régimen de visitas del menor con su madre fundamentado en dos hechos: ampliación de la denuncia formulado en las diligencias previas por parte del padre justo después de dictarse la sentencia en primera instancia y también con base a un presunto peligro del menor por referencias de una asistenta social del centro del Punto de encuentro familiar, en relación a una posible sustracción del menor, sobre las que no se aporta un mínimo indicio probatorio. Fundamentar la atribución de la guarda y custodia del menor Leovigildo con base exclusivamente a la existencia de un procedimiento penal abierto contra la madre sin haberse dictado resolución alguna ni ninguna resolución judicial por la que se le atribuya a la madre la comisión de hechos de naturaleza delictiva sobre la base exclusiva de la existencia de la denuncia interpuesta por el padre contra la madre, entre los que existe una pésima relación, iría en contra de un principio básico y esencial en nuestro Estado de derecho: la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE y en todo caso dicha medida en ningún caso beneficiaria al menor la separación del menor de su madre y de su hermano, relaciones que ya se han visto obstaculizadas desde el momento de la ruptura.

Por todo ello, debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación y confirmarse íntegramente la resolución recurrida.

QUINTO.- Atendida la especial naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y de las cuestiones en el debatidas no procede hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.