Sentencia Civil 1359/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 42/2021 de 15 de diciembre del 2022

Primero.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Rafaela contra Dª. Salome y D. Serafin en la que se ejercitaba demanda sobre Impugnación por Nulidad de Testamento otorgado por la madre fallecida de la actora, Doña Aida ( NUM000) por falta de capacidad y/o vicio en la voluntad, así como acción de inexistencia de consentimiento y voluntad en la apertura de contratos bancarios y de las extracciones efectuadas sin el consentimiento por parte de la fallecida Doña Aida, dirigiendo la presente demanda contra: Doña Salome y Don Serafin, al entender que en el momento de otorgamiento del testamento que se pretende impugnar, el pasado 13 de noviembre de 2009 la Sra. Aida tenía la capacidad legal necesaria para testar y ello atendiendo fundamentalmente a la documentación médica, pues no consta ningún documento que haga referencia al estado mental de Dª. Aida, pues el historial médico únicamente recoge las visitas a los servicios sanitarios a partir de 2011 y solo en 2016 refiere deterioro cognitivo de Dª. Aida y atendiendo también a la sentencia de incapacitación, por cuanto se dicta dos años más tarde del otorgamiento del testamento y por cuanto la misma únicamente establece la incapacidad para gobernar sus bienes, sin que exista prueba en el presente procedimiento que permita establecer de forma concluyente la incapacidad testamentaria de Dª. Aida, ni es suficiente para desvirtuar la presunción iuris tantum que tiene la fe pública notarial al otorgamiento del testamento, atendiendo al carácter constitutivo de la sentencia que declara la incapacidad. También se desestima la petición de nulidad del compraventa inmueble y del acto de apertura de la cuenta corriente en la entidad Caja General de Ahorros de Granada (BANKIA) con base a la misma fundamentación dada en el fundamento jurídico segundo respecto de la capacidad de la Sra. Aida.

Frente a dichos pronunciamientos se alza la representación procesal de la parte demandante, aduciendo en primer lugar la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto a la Nulidad del testamento otorgado por Doña Aida en fecha 13/11/2009. Procedencia de declaración de la nulidad de éste conforme a la prueba practicada. Acreditada existencia de falta de capacidad de la testadora en el otorgamiento de testamento. Así se aduce que la sentencia de instancia ha omitido hacer referencia a las siguientes circunstancias:

1. Demanda de incapacitación del Ministerio Fiscal de fecha 27/05/2009 con informe que recoge patología invalidante de prestación de testamento y/o falta de capacidad, señalando que la demanda fue interpuesta con anterioridad a la presentación de la demanda por parte del Ministerio público.

2. Otorgamiento de testamento anterior en fecha 12/12/2008 totalmente divergente del impugnado.

3. La total ausencia de valoración por SSª de las DP 891/2012 del Juzgado de Instrucción número 3 de Linares, incoadas con ocasión de la denuncia interpuesta por Doña Aida contra la codemandada Doña Salome y obrante en autos mediante exhorto: se omite por SSª cualquier referencia a la denuncia interpuesta por Doña Aida contra la codemandada Doña Salome, en la que la finada afirmaba que su hija Salome.

En segundo lugar se invoca la existencia de una Nulidad de la sentencia por Incongruencia negativa u omisiva al no entrar a valorar la resolución recurrida la pretensión formulada por esta parte de nulidad por vicio en el consentimiento en el otorgamiento de testamento. Vulneración del art. 218 de la LEC.

En tercer lugar alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la Nulidad de la compraventa del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM001 de Rus por ausencia de consentimiento de la Sra. Aida. Procedencia de declaración de la nulidad de éste conforme a la prueba practicada. Existencia de falta de capacidad de la testador en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Cuarto.- Error en la valoración de la prueba en cuanto al Reintegro de las cantidades dispuestas integradas en la cuenta corriente de la entidad Caja General de Ahorros de Granada (BANKIA). Existencia de falta de conocimiento y autorización en la disposición de las cantidades.

Por todo ello se solicita que se dicte sentencia revocando la apelada, dictando otra en su lugar por la que 18acogiendo el presente Recurso de Apelación y los motivos que se esgrimen en él, acuerde estimar íntegramente la demanda; con expresa condena en costas a la parte apelada.

La parte apelada se opone por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Segundo.- Con carácter previo y por razones sistemáticas, analizaremos en primer lugar la cuestión relativa a la incongruencia omisiva, que se denuncia por la recurrente en el segundo motivo de impugnación, y a la falta de exhaustividad/motivación de la sentencia en tanto la juzgadora nada indicó acerca de la nulidad del testamento por vicios del consentimiento. Al respecto, debemos indicar que la STS, Civil sección 1 del 21 de junio de 2021 (ROJ: STS 2367/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2367 , ponente Sra. Parra Lucán), analizando, con carácter general, la cuestión relativa a la incongruencia omisiva, afirma que:

1 .ª) La congruencia a que se refiere el art. 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente.

No hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita y la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( SSTS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 , 12 de marzo de 2008, RC n.º 180/2001 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).

En este sentido recordaremos que para la admisibilidad de un recurso fundado en la incongruencia omisiva, es preciso articular previamente la petición de complemento de sentencia, para de esa manera suplir las omisiones que en la sentencia se hubieren producido como consecuencia de la omisión manifiesta sobre pronunciamientos efectuados por las partes ( STS 16 noviembre de 2010, rec.137/2007Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 16-11-2010 (rec. 137/2007 ) y la de 16 de diciembre de 2008 ).

Ello es así, porque como dice la sentencia del TS de 22 de abril de 2013 , con abundante cita de precedentes, el agotamiento de los medios procesales a disposición de las partes "Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 05-05-2008 (rec. 735/2001 )). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junioSTC, Sala Segunda, 05-06-1989 ( STC 101/1989 ), 237/2001, de 18 de diciembreJSTC, Sala Primera, 18-12-2001 ( STC 237/2001 ), 109/2002, de 6 de mayoSTC, Sala Segunda, 06-05-2002 ( STC 109/2002 ), 87/2003, de 19 de mayoSTC, Sala Primera, 19-05-2003 ( STC 87/2003 ), 5/2004, de 16 de eneroSTC, Sala Segunda, 16-01-2004 ( STC 5/2004 ), 160/2009, de 29 junioSTC, Sala Segunda, 29-06-2009 ( STC 160/2009 )).

Esta norma implica que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso ordinario o extraordinario, como así tiene dicho el TS en relación con este último en sentencias de 19 de marzo de 2016 y de 12 de junio de 2020 , entre las más recientes.

Esa doctrina es perfectamente trasladable al recurso de apelación que nos ocupa porque el artículo 459 de la LEC prevé que podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, pero al apelante está obligado a acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, lo que no ocurrió en el presente caso, dado que la parte apelante, si consideraba que la juzgadora dejó de realizar un pronunciamiento acerca de una de las causas de nulidad por vicio del consentimient, debió de solicitar el complemento de la sentencia para que tal cuestión mereciera su correspondiente respuesta y nada de ello efectuó. A mayor abundamiento si la juzgadora desestimó la demanda al valorar que la Sra. Cecilia sí tenía capacidad testamentaria en ambas fechas, implícitamente está desestimando todo atisbo de dolo testamentario, de violencia o de fraude, teniéndose en cuenta que en la demanda se solicitaba acción de nulidad por falta de capacidad y/o vicio del consentimiento, sin ni siquiera concretar que tipo de vicio, de los previstos en el artículo 673 del código civil concurría en el presente procedimiento. Por consiguiente, por ambos razonamientos se desestima este motivo de oposición. Asimismo, en el presente caso se observa que se solicita la nulidad de la sentencia con base a la incongruencia omisiva pero no solicita la retroacción de las actuaciones, sino el dictado de una sentencia estimatoria a sus pretensiones.

Tercero.- En relación al primero de los motivos articulado en el recurso, concretamente el error en la valoración de la prueba por parte del juzgado, y al respecto del nudo gordiano objeto de la litis, esto es, la nulidad del testamento de fecha 13 de noviembre de 2009 por por falta de capacidad de la testadora, en primer lugar debemos partir una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium , que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum ": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur "-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius ": artículo 465, apartado 5 , antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: <"4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>

En segundo lugar, como señala la SAP de Álava de 20 de julio de 2018 : "La capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y según la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador. Cuando se requiere la presencia del Notario para otorgar testamento, como en el caso del testamento abierto, el fedatario asume una obligación, art. 685 del Código Civil , que le impone una extremada atención, pues deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. Lo cual es consecuente al contacto directo y personal con el otorgante, en cuanto tiene que dictaminar su capacidad de obrar en relación al acto jurídico que pretende llevar a cabo, por lo que se trata de una calificación que es inmediata. En este sentido se expresa la STS de 19 de septiembre de 1998 , cuando afirma que el Notario ha de emitir un juicio jurídico y controlar debidamente las condiciones que presenta el testador, y que necesariamente ha de relacionar con la mayor o menor complejidad del testamento que pretende hacer, a efectos de que este acto jurídico esté asistido de la legalidad correspondiente, que lo instaure como plenamente eficaz y válido.

Como disponen los art. 663 y 666 del Código Civil , está incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio. Para apreciar la capacidad del testador es de todos conocido, que se atenderá únicamente al estado en que se hallase al tiempo de otorgar el testamento. La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario "evidente y completa" (Sent. 8-V-1922; 3-II-1951), "muy cumplida y convincente" (Sent. 10-IV- 1944; 16-II-1945), "de fuerza inequívoca" (Sent. 20-II-1975), cualesquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sent. 25-IV1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1-II-1956).

Por todo ello, la acción de nulidad del testamento, por falta de capacidad del otorgante, requiere de la necesaria prueba del vicio invocado por parte del impugnante, en virtud de la cual quede acreditada la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del referido principio de "favor testamenti", que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado, así entre otras en STS de 26 de abril de 2008 , de 30 de octubre de 2012 , de 15 de enero de 2013 , de 19 de mayo de 2015 y de 15 de marzo de 2018 (Pleno).

Con lo cual, el demandante y ahora apelante, debe probar de modo concluyente la falta o ausencia de capacidad mental de la testadora, Sra. Aida respecto del otorgamiento del testamento del año 2009 objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria que fue la acogida por el juzgador de instancia. Las dudas sobre el referido hecho deben perjudicar a quien persigue la declaración de nulidad de las disposiciones testamentarias, como resulta de lo regulado en el art. 217 LEC . Prueba concluyente que, sin embargo, en relación con la duda razonable que suelen presentar estos casos, no requiere una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

Valorada nuevamente por esta Sala las pruebas practicadas en la instancia, examinada la documental obrante en autos, visionada la grabación del acto del juicio y valorando los interrogatorios de parte y de las testificales con arreglo a las reglas de la sana crítica, esta Sala no puede sino compartir los argumentos alcanzadas por parte del órgano a quo, a los cuales nos remitimos, teniendo en cuenta además las siguientes hechos y circunstancias:

1. En fecha 12 de diciembre de 2008 Dª Aida otorgaba un primer testamento en el que instauraba como heredera universal a Doña Rafaela, y a Dª. Salome y D. Serafin les legaba lo que por legítima estricta les corresponda (documento número Seis del escrito de demanda).

2. En fecha 13 de noviembre de 2009 otorga un segundo testamento abierto ante el Sr. Notario Don Luis Antonio de Loma-Ossorio Rubio, bajo número de protocolo 1.184 (documento nº 3 del escrito de demanda) en el que lega a su hija Doña Rafaela y a su nieto lo que la legítima estricta corresponda, legando a su hija Doña Salome la casa de su propiedad, sita en Rus, en CALLE000, número NUM001, facultando expresamente a la legataria para tomar posesión por sí misma del legado establecido a su favor, instituyéndola como heredera universal en todos sus bienes y derechos.

3. El pasado 13/07/2011 se dicta sentencia número 127/2011 en el Juicio sobre Capacidad número 1.176/2010 de Juzgado Mixto número 4 de Linares en el que Doña Aida es declarada parcialmente incapaz para administrar sus bienes, quedando sometida a curatela y nombrándose como curador a la Fundación Jienense de Tutela, siendo el cometido de la misma intervenir en los actos de administración y disposición que lleve a cabo Doña Aida por valor superior a 600 euros. De dicha sentencia resulta además relevante que se indica que no queda acreditado que Doña Aida esté impedida para gobernar su persona y que puede llevar a cabo los actos de la vida diaria de forma independiente. También se hace constar en la sentencia que doña Aida en su exploración judicial (llevaba a cabo el 23 de febrero de 2011) refiere sentirse engañada por sus hijos en temas económicos y que el trabajador social ha corroborado el riesgo de que las mismas (refiriéndose a las hijas) puedan asumir el control de los ingresos de su madre. En la exploración realizada por el Médico forense se advierte que Doña Aida no estaba imposibilitada para el gobierno de su persona y bienes, sino únicamente presente alteraciones para obrar en determinadas ocasiones, no siendo capaz de administrar sus bienes. Por ello no se acoge el primer informe acompañado con la demanda de incapacidad de que Doña Aida padeciese una demencia asociada a polipatología con un deterioro cognitivo, teniéndose en cuenta que la exploración por el médico forense se realiza el 3 de marzo de 2011, un año y medio después de la fecha del otorgamiento del testamento. En dicha sentencia no se declara la incapacidad para testar.

4. Respecto a la documentación médica remitida por parte del servicios del SAS, aparecen como primeras asistencias las del año 2011. En la asistencia de 3 de agosto de 2011 no se hace referencia a su salud mental. Así, en la asistencia de 15 de diciembre de 2011 se hace referencia a diarrea y dolor abdominal así como en la siguiente asistencia de 19 de febrero de 2012, en el que se expresa en el informe que en la exploración se encuentra consciente y orientada. No es hasta el informe de fecha 23 de diciembre de 2016 en el que se aprecia un deterioro cognitivo leve.

5.. El 11/06/2012 se presentó denuncia por parte de Doña Aida contra su hija Doña Salome y por el que se siguieron las Diligencias Previas número 891/2012 del Juzgado Mixto número 3 de Linares por los siguientes hechos:

"Que su hija Salome le dije que con la pensión que tenía la declarante comerían las dos en vez de dar dicho dinero a la residencia, que su hija Salome estaba de segunda titular como autorizada en la cuenta bancaria donde le ingresaban la pensión y que la misma le sacaba todo el dinero para gastárselo en juegos como la ruleta. Que su hija Salome la sacó de la residencia de Úbeda un día y se la llevó a la localidad de Úbeda a un notario para que firmase unos documentos, que la declarante no sabía lo que estaba firmando, que al cabo de un tiempo se dio cuenta de que su hija Salome había vendido la casa que tiene en la localidad de Rus , la cual era propiedad en pleno dominio de la declarante, que el dinero de la compraventa asciende a un total de 24.000,00€ los cuales fueron ingresado a la cuenta de la declarante (la cual se aporta copia).

Que la declarante le pedía la libreta a su hija todos los días pero ésta no se la daba argumentando que tenía un plazo fijo, que hasta hace 2 meses no le ha dado la libreta, que cuando la ha visto se ha dado cuenta que no hay dinero alguno.

El día 15 de octubre de 2012 es reconocida por el Médico forense en el seno de las mencionadas diligencias previas y en ese momento se advierte que la Sra. Aida se encuentra desorientada en el tiempo pero no en el espacio y que presenta unas funciones intelectivas disminuidas para la comprensión, abstracción, semejanzas, información general, vocabulario y cálculo. No reconoce el valor del dinero que se le muestra; que la memoria de fijación se encuentra mermada, presentando alteraciones en la memoria de evocación y es en este momento en el que se justifica su internamiento asistencial. Y precisamente su declaración en sede judicial como denunciante se produce el 31 de octubre de 2012.

Debe advertirse que en estas diligencias previas se acordó por el juez instructor la práctica de diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, en concreto, sobre la venta de la casa de doña Aida y resulta esencial la declaración del testigo Don Simón, el cual presta declaración como testigo el 3 de marzo de 2014, resulta esencial las declaraciones prestadas en sede de instrucción en relación a la presente causa: este testigo refiere que Aida no solo estuvo presente en la notaria sino que también estuvo en la Caja de ahorros de Granada, y refiere el testigo lo siguiente: "que Aida en todo momento era conocedora del trato"; " Aida sabía del trato dela casa y era conforme con vender la misma"; "que el Sr. Notario en todo momento informó a Aida de la venta, que allí estaban Aida, su hija, el alcalde,el secretario y el declarante, informando con todo detalle el Sr. Notario"

6. Se acordó el sobreseimiento y archivo de la causa por auto de fecha 4 de marzo de 2014, resolución que no fue recurrida por las partes y por ende, devino firme.

7. El fallecimiento de doña Aida se produjo el día 30 de mayo de 2017.

La parte apelante basa el motivo de impugnación fundamentalmente en el hecho de que la demanda sobre incapacidad se presenta por el Ministerio fiscal el 27 de mayo de 2009, esto es, con anterioridad al otorgamiento del testamento y con base al informe médico que se acompañó junto con la demanda. Sin embargo, debe advertirse que se parte de un hecho que esta Sala no considera acreditado: que la denuncia se presentara por el Ministerio fiscal el 27 de mayo de 2009. Debe tenerse presente que en el presente procedimiento no constan unidas las referidas actuaciones seguidas en el Juicio de capacidad número 1176/2010 del Juzgado mixto nº 4 de Linares, sino únicamente se aporta por la parte actora la sentencia declarando la incapacidad parcial de doña Aida y aunque si bien es cierto que en la misma se hace referencia a que la demanda presentada por parte del Ministerio público tuvo lugar el pasado 27 de mayo de 2009, pudiera tratarse de un simple error material y no referirse al año 2009 sino al año 2010. Así, en el hecho segundo de la demanda de incapacidad se dice que la demanda fue admitida el 15 de febrero de 2011 y que se acuerda la exploración de la presunta incapaz el 23 de febrero de 2011 y el examen por el médico forense el 3 de marzo de 2011. También consideramos que se trata de un simple error atendiendo al número de procedimiento: 1176/2010, por lo que denota que el mismo fue incoado en el año 2010 y no en el 2009. Llama la atención que de forma tan inmediata se acuerda la práctica de diligencias tras la admisión de la demanda y que tarde 21 meses en admitirse una demanda sobre incapacidad. La demanda se presenta a instancia del Ministerio fiscal según se recoge en la demanda de incapacidad y con base a un informe médico que no se dice cómo llega a manos del Ministerio fiscal, desconociéndose si se da traslado por parte de la residencia en la que está internada Dª Aida o a instancia de su hija, Doña Rafaela, actora en el presente procedimiento. En cualquier caso, el informe médico que se presenta junto con el escrito de demanda no es aceptado por parte del juez que declara la incapacidad sino el informe del médico forense, que recoge unas conclusiones distintas, debiendo advertirse que tal es el enfrentamiento que existe entre las hermanas y dadas las manifestaciones que se realizaron en el acto del juicio por parte de trabajadores y del Director de la residencia que se acuerda la constitución de la curatela y no la tutela como inicialmente al parecer se premovía y que no se designa curadora a ninguna de las hijas. Así, la actora debería haber aportado al presente procedimiento al expediente completo del juicio de incapacidad, pues hubiera sido oportuno haber examinado el acta de exploración judicial de Dª Aida así como el informe del Médico forense o incluso la grabación del juicio sobre incapacidad. En cualquier caso, no puede fundamentarse la falta de capacidad de la testadora en el hecho de que la denuncia de incapacidad se presentara en mayo de 2009, pues se trata de un extremo no acreditado y resultaría más lógico que se tratara de un error material de la sentencia y que la demanda se hubiera presentado en mayo de 2010 y no en mayo de 2009, pues resulta excesivo ese tiempo para incoar una demanda de esta naturaleza.

El hecho de que anteriormente en el año 2008 hubiera otorgado un primer testamento con un criterio radicalmente distinto que el testamento otorgado en el año anterior, no es indicio de falta de capacidad de la testadora. Por el contrario, debe advertirse que la Sra. Aida era consciente de haber ido a un notario para firmar unos papeles y de hecho, tanto se advertía por parte de ésta y de su hija Rafaela que estaba relacionado con un cambio de testamento que se aporta a las diligencias previas el testamento anterior del año 2008. Por ello, siendo consciente de haber cambiado el testamento, ¿por qué no otorgó un nuevo y tercer estamento volviendo a lo anterior? En este caso debe advertirse que en el acto de otorgamiento de testamento no se trata de firmar simplemente un documento, sino que el testamento del año 2009 fue abierto, que en el mismo se manifestó cual era su voluntad y que dicha acta fue leída por parte del notario. Dicho notario hace constar que la testadora tiene la capacidad legal necesaria para testar. Igualmente, para la venta de la casa vuelve a acudir a un notario por cuanto se otorga escritura pública y que en dicha operación no sólo están presentes doña Salome, Aida y el Notario, sino también la parte compradora y el testigo Don Simón, que prestó declaración en sede judicial en las diligencias previas y da fe que Aida estaba perfectamente enterada de todo y que quería vender. No se ha propuesto en este acto como testigo a ninguno de los notarios que intervinieron en los distintos instrumentos públicos ni a las distintas personas que intervinieron en el negocio jurídico de compraventa.

Respecto a la existencia de las diligencias previas la apelante alude a la denuncia interpuesta por parte de Doña Aida contra su hija Salome. Sin embargo, llama la atención de que esta parte niegue la capacidad de doña Aida para testar en el año 2009 con base a su deterioro cognitivo, pero aluda a la denuncia presentada en sede judicial y ratificada mediante su declaración el 31 de octubre de 2012 y le de credibilidad a la misma. De manera que en el año 2009 cuando otorgó testamento no tenía capacidad pero sí en el año 2012 cuando decide presentar una denuncia contra su hija Salome. Se alude de manera fragmentaria a dichas diligencias previas, sólo acogiendo los aspectos que le interesan, sin hacer mención alguna a las diligencias que se practicaron en sede de instrucción y que condujeron al archivo de las actuaciones, archivo que no fue recurrido por la parte. Aquí debe advertirse que si bien en el otorgamiento de testamento del año 2009 doña Aida fue acompañada al notario por su hija Salome, existen indicios para pensar que la denuncia interpuesta por Doña Aida fue a instancias de su hija Rafaela. Así, se advierte que la primera denuncia fue interpuesta en el juzgado en nombre de su madre por Rafaela el 26 de abril de 2012 y consta posteriormente denuncia de doña Aida el 11 de junio de 2012. También resulta relevante lo declarado por Paulino, nieto de la finada Aida, en el que refiere que su abuela le dijo que "sus hijas" le quitaban el dinero. En la exploración judicial de la incapacidad, cuya acta no disponemos, pero según lo que se recoge en la sentencia del año 2011, Aida ha manifestado haberse sentido engañada por sus hijos en temas económicos y el trabajador social corrobora el riesgo de que ambas hijas asuman el control de los ingresos de la madre. También se recoge en la sentencia que ambas hijas se han beneficiado de las operaciones económicas llevadas a cabo por su madre y que incluso la pensión de doña Aida hubo que ingresarla en una cuenta a nombre solo de ésta a fin de evitar que la misma pudiera resultar perjudicada. Llama la atención este último extremo y que finalmente fuera designara curadora un organismo público y no alguna de sus hijas o familiares más próximos. De manera que se advierte que ha habido una manipulación de la madre por parte de ambas hijas. También debe destacarse que desde que se acordó el archivo de las referidas diligencias previas en el año 2014 todavía transcurrían tres años hasta su fallecimiento, sin que durante ese tiempo ni se recurriera la resolución de archivo ni se ejercitara ningún tipo de acción civil para la nulidad de los referidos contratos u operaciones jurídicas, a pesar de que en el momento de la denuncia se tenía conocimiento tanto de la venta del inmueble de doña Aida como del vaciado de sus cuentas, pues en las diligencias previas ya se aportó la cartilla de la cuenta bancaria que tenía la testadora en BANKIA en el que se reflejaron los distintos movimientos. Se advierte que en la sentencia de incapacidad no fue inhabilitada para el ejercicio de acciones judiciales. Por todo ello, atendiendo especialmente a la documentación obrante en autos y aplicando las reglas sobre la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, procede desestimar este primer motivo de impugnación, pues no se ha acreditado una falta de capacidad de la testadora en el momento del otorgamiento del referido testamento abierto.

Cuarto.- Respecto a la existencia de falta de capacidad del testador en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, debemos indicar que la venta del inmueble de Doña Aida sita en la CALLE000 número NUM001 de Rus (Jaén) tuvo lugar el pasado 12 de mayo de 2010, también con anterioridad a la sentencia sobre incapacidad. Sobre la falta de capacidad de la Sra. Aida en dicho momento, debemos estar también al contenido de la referida escritura pública, el cual se hizo bajo la intervención de notario, el cual dio fe sobre la capacidad de la testadora y cuya argumentación sobre falta de capacidad nos remitimos a lo anteriormente dicho por parte de esta Sala, por cuanto la falta de capacidad de Doña Aida en ese momento se fundamenta igualmente en el único hecho de haberse presentado la demanda de incapacidad con anterioridad a dicho negocio jurídico, debiendo atenderse al carácter constitutivo de la sentencia que declara la incapacidad parcial de la causante. Ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar la falta de capacidad de esta señora en dicho momento, más allá de unas diligencias previas presentadas con posterioridad por la propia incapaz en armonía con su otra hija, Rafaela. Hay que atender especialmente al al contenido de las diligencias previas por violencia doméstica, el cual se ha unido al presente procedimiento y especialmente a las declaraciones prestadas por parte de los testigos y de la propia investigada sobre los pormenores en el que se llevó a cabo la referida venta cuya nulidad se pretende y atendiendo al carácter público de dicho documento cuya autenticidad no ha sido impugnado por la parte actora.

Quinto.- Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba en torno a la nulidad de los actos de disposición en la cuenta corriente y de reintegro por la codemandada, la resolución de instancia indicaba que la prueba practicada no permite determinar que los actos de disposición fueron realizados por Dª Salome y que se les dio un un destino inconsentido por Dª Aida. La parte apelante sostiene que Dª Salome como autorizada de la cuenta disfrutaba de la plena disponibilidad probatoria.

En la demanda se ejercitaba acción de inexistencia de consentimiento y voluntad en la apertura de contratos bancarios y de las extracciones efectuadas sin el consentimiento de Doña Aida, consta la retirada de 24.000,00€ en la cuenta corriente NUM002 de Caja Granada (ahora Bankia) con sucursal sita en calle Isaac Peral número 7 de Linares (Jaén), en sucesivas retiradas en .a partir de 12/05/2010 en la cuenta corriente de Caja Granada (ahora Bankia) cantidades ascendientes a 5.000,00€, 3.000,00€, 3.000,00€, 1.000,00€ y 1.400,00€ los días 12/05, 13/05, 13/05, 14/05 y 26/05 de 2010. Dicha cuenta de la que era titular Doña Aida constaba como autorizada la demandada Doña Salome, quien fue quién las retiró sin el permiso de su madre y cuando ella ya estaba diagnosticada de su condición mental e interpuesta la demanda de incapacitación que dio lugar a la declaración judicial para impedir que Doña Aida realizara operaciones a 600,00€ sin supervisión.

Para resolver este último motivo de impugnación debemos atender nuevamente a la fecha en la que se realizaron las distintas operaciones bancarias, tanto en relación a la apertura de la cuenta en la que se autorizada a Dª Salome para realizar actos de disposición como los distintos reintegros de dinero que fueron realizaron en la cuenta de la que era titular Aida en BANKIA. Así, del oficio remitido a la entidad bancaria consta que desde el 23 de abril de 2010 consta la cuenta abierta como indistinta solidaria y aparece como autorizada doña Salome. Del análisis de los movimientos de la cuenta (documento nº 8 del escrito de demanda) así como oficio remitido por bankia, en efecto aparece que desde el ingreso en dicha cuenta del importe de 24.000 euros de la venta del inmueble de doña Aida el pasado 12 de mayo de 2010 se realizaron los siguientes movimientos bancarios:

- el mismo 12 de mayo de 2010 reintegro en efectivo de 5.000 euros.

- 13 de mayo de 2010 reintegro en efectivo por importe de 3.000 euros.

- el 14 de mayo de 2010 reintegro en efectivo por importe de 1.000 euros

- 26 de mayo de 2010 reintegro cajero propio por importe de 500 euros.

- el 26 de mayo de 2010 reintegro efectivo por importe de 1.400 euros.

- 2 de junio de 2010 reintegro propio por importe de 600 euros.

- 3 de junio de 2010 reintegro propio por importe de 500 euros

- el 6 de junio de 2010 reintegro cajero propio por importe de 600 euros.

- el 9 de junio de 2010 reintegro cajero propio por importe de 500 euros.

- el 9 de junio de 2010 reintegro cajero propio por importe de 100 euros.

- el 10 de junio de 2010 reintegro cajero propio por importe de 600 euros

- el 17 de junio de 2010 reintegro en cajero propio por importe de 600 euros.

- el 17 de junio de 2010 reintegro efectivo por importe de 1000 euros.

- el 22 de junio de 2010 reintegro cajero propio por importe de 600 euros.

- el 23 de junio de 2010 reintegro efectivo por importe de 900 euros

- el 25 de junio de 210 reintegro cajero propio por importe de 300 euros.

- el 27 de junio de 2010 reintegro cajero propio por importe de 600 euros.

- el 28 de junio de 2010 reintegro cajero propio por importe de 600 euros.

- el 2 de julio de 2010 reintegro en cajero propio por importe de 600 euros.

- el 3 de julio de 2010 reintegro en cajero propio por importe de 600 euros.

- el 10 de julio de 2010 reintegro en cajero propio por importe de 500 euros.

- el 11 de julio de 2010 reintegro en cajero propio por importe de 600 euros.

- el 12 de julio de 2010 reintegro en cajero propio por importe de 600 euros.

- el 12 de julio de 2010 reintegro efectivo por importe de 600 euros.

- el 25 de julio de 2010 reintegro cajero propio por importe de 500 euros.

- el 25 de julio de 2010 reintegro cajero propio por importe de 70 euros.

Todo lo anterior hace un total de 22.470 euros. Es decir, que el dinero procedente de la venta del inmueble propiedad de doña Aida fue gastado en menos de dos meses. Sobre el destino de dicho dinero, doña Salome en el interrogatorio de parte refiere que ella recibió 5.000 euros para el pago de unas deudas pero que el resto del dinero fue utilizado por parte de doña Aida, para sus propios gastos y para hacerle regalos a sus nietos. Sin embargo dicha declaración choca frontalmente con lo declarado por parte de doña Salome como investigada en el seno de las diligencias previas. Así, en su declaración de fecha 5 de diciembre de 2012 esta señora reconocía que el dinero de la venta se ingresó en una cuenta en la que aparecía su madre como autorizada y reconoce que "sacó el dinero para pagar las deudas de la declarante"; "que su madre vendió la casa y le dijo que como a su hermana le dio dinero, también le dio a la declarante para que pagase sus deudas. Por ello, esta Sala discrepa de la argumentación del juez a quo sobre la falta de acreditación de que los actos de disposición fueron realizados por Dª Salome y en su beneficio. Así, resulta que la única autorizada en dicha cuenta era Dª Aida y Dª Salome y aunque ahora en el interrogatorio del parte en el presente procedimiento ésta sólo reconociera haber recibido de su madre la cantidad de 5.000 euros en el procedimiento de diligencias previas en cambio sí reconoció haber realizado dichas disposiciones de efectivo en su propio beneficio,en concreto para pagar sus deudas. Ahora bien, coincidimos con el juez a quo en el sentido de que no se ha acreditado que dichos actos de disposición no fueran consentidos por parte de la causante Dª Aida. Para acreditar dicho extremo únicamente contamos con la declaración como denunciante/perjudicada, presentada en junio de 2012, sin embargo los hechos denunciados previamente fueron denunciados por parte de Rafaela, por lo que existen indicios de que pudo ser manipulada por ésta, pues no olvidemos que la sentencia de que declara la incapacidad parcial de Doña Aida dispone que ambas hijas se han beneficiado de operaciones económicas de su madre y que ésta es susceptible de ser manipulada o engañada por ambas. Además en el momento en el que se interpone la denuncia se acuerda su reconocimiento por el Médico forense, y este a diferencia del anterior que sirvió de base para la incapacidad parcial, declara que doña Aida presenta ya un deterioro cognitivo moderado. Además, en dicha denuncia relata que no sabía nada sobre la venta y que fue engañada para firmar unos documentos. Sin embargo, ello no se ajusta a la realidad, si atendemos al resto de diligencias que se practicaron en el seno del mencionado procedimiento. Asimismo, debe tenerse presente que dicha apropiación del dinero de su cuenta fue denunciado precisamente en las mismas diligencias previas, las cuales fueron finalmente archivadas, sin que dicha resolución fuera recurrida y sin que con posterioridad se ejercitaran acciones judiciales por parte de Doña Aida. Por ello, no se considera acreditado que dichos actos de disposición (realizados desde mayo a julio de 2010) no fueran consentidos y conocidos por parte de doña Aida. Por ello, no se aprecia nulidad de dichos actos al no haberse acreditado la falta de consentimiento, sin perjuicio de la obligación de colacionar dichos actos de disposición de los que resulta evidente que fue beneficiada doña Salome en detrimento del resto de herederos forzosos. Por todo ello, procede igualmente la desestimación de este motivo de impugnación y la confirmación dela resolución recurrida.

Sexto.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, procede la imposición de las costas de esta alzada al apelante - art. 398.1 LEC .-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.