Sentencia Civil 1368/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1539/2020 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La demanda presentada por la Sra. D.ª Coral, solicitaba la división de la comunidad de bienes existente entre los litigantes consistente en los siguientes bienes:

1.º URBANA: Una casa-vivienda con cobertizos y patios, sita en el casco de Macotera, en la CALLE000, señalada con el número NUM000, de planta NUM001 y cuya referencia catastral es la NUM002.

2.º URBANA: NUMERO NUM003. Local sin ninguna distribución interior, situado en la planta NUM001 de la casa número NUM004, de la CALLE001, de Torreperogil y al fondo-derecha de la misma, según se mira, desde la calle de su situación. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Úbeda n.º 2, en el tomo NUM005, libro NUM006, folio NUM007, finca registral número NUM008. Su referencia catastral es la NUM009

3.º RUSTICA: Casa cortijo denominada DIRECCION000, en el sitio de su nombre, término de Sabiote, con la extensión superficial de trescientos treinta y nueve metros cuadrados. Linda, por sus cuatro puntos cardinales, con don Porfirio.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Úbeda n.º 2, en tomo NUM010, libro NUM011, folio NUM012, finca registral número NUM013.

4.º RUSTICA: Pedazo de tierra secano dedicado a huerta, en el sitio El Pavón, término de Sabiote, con seis celemines de cabida, equivalentes a veinte áreas, cuarenta y tres centiáreas, que linda por sus cuatro puntos cardinales con testamentaría de Doña Cecilia.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Úbeda n.º 2, en el tomo NUM010, libro NUM011, folio NUM014, finca registral n.º NUM015.

5.º RUSTICA: Suerte de tierra secano e indivisible, en el sitio DIRECCION000, también conocido por DIRECCION001 y DIRECCION002, término de Sabiote, con una hectárea, catorce áreas de cabida. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Úbeda n.º 2, en el tomo NUM010, libro NUM011, folio NUM016, finca registral n.º NUM017.

6.º RUSTICA: Suerte de tierra secano e indivisible, nombrada de DIRECCION000, en el sitio de este nombre, también conocido por DIRECCION001 y DIRECCION002, término de Sabiote, con una hectárea, catorce áreas de cabida. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Úbeda n.º 2, en el tomo NUM010, libro NUM011, folio NUM018, finca registral número NUM019.

7.º RUSTICA: Suerte de tierra secano e indivisible, en el sitio DIRECCION000, también conocido por DIRECCION001 y DIRECCION002, término de Sabiote, con dos hectáreas, veintiocho áreas de cabida.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Úbeda n.º 2, en el tomo NUM010, libro NUM011, folio NUM020, finca registral n. º NUM021.

8.º RUSTICA: Un olivar secano e indivisible con dieciocho matas en el sitio DIRECCION003, término de Sabiote, con cabida de veinte áreas, setenta centiáreas de tierra.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Úbeda n.º 2, en el tomo NUM010, libro NUM011, folio NUM022, finca registral n.º NUM023.

9.º RÚSTICA: Olivar secano e indivisible con cuarenta y cuatro matas y una plaza en el sitio DIRECCION003, término de Sabiote, con superficie de cincuenta y seis áreas, setenta y tres y media centiáreas.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Úbeda n.º 2, al tomo NUM010, libro NUM011, folio NUM024, finca registral n.º NUM025.

10.º RUSTICA: Olivar secano e indivisible con cuarenta y cuatro matas, en el sitio de DIRECCION004, término de Torreperogil, con cabida de cincuenta y cinco áreas, ochenta centiáreas de tierra.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Úbeda n.º 2, en el tomo NUM026, libro NUM027, folio NUM028, finca registral n.º NUM029.

11.º RUSTICA: Haza de tierra de secano e indivisible plantada de viña, sita en DIRECCION005, término de Torreperogil, con cabida de una fanega, nueve celemines y dos cuartillos, equivalentes a ochenta y cuatro áreas, veinte centiáreas.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Úbeda n.º 2, en el tomo NUM026, libro NUM027, folio NUM030, finca registral n. º NUM031.

Y que el reparto de dichos bienes entre sus condueños se realizara formando cuatro lotes de igual valor, que se sortearán entre ellos, debiendo recibir un lote D.ª Coral, otro lote D.ª Esperanza, y dos lotes D. Ezequiel; lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia, con la actuación pericial que sea necesaria y se acuerde en dicha ejecución al objeto de valorar los bienes de acuerdo con criterios actuales de mercado y formar los cuatro lotes de igual valor con aplicación de las reglas concernientes a la división de la herencia.

3.º Subsidiariamente del apartado 2.º, se acuerde el reparto de los bienes entre sus condueños adjudicando directamente y sin sorteo a cada uno de ellos un lote de bienes de valor proporcional a sus respectivas cuotas, lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia, con la actuación pericial que sea necesaria y se acuerde en dicha ejecución al objeto de valorar los bienes de acuerdo con criterios actuales de mercado, y determinar el lote que corresponde a cada condueño, con aplicación de las reglas concernientes a la división de la herencia.

4.º Subsidiariamente de los apartados 2.º y 3.º, se acuerde la venta en pública subasta de los bienes relacionados en el hecho primero de esta demanda, sin sujeción a tipo, con intervención de los condueños y con admisión de terceros licitadores, distribuyéndose entre los copropietarios el producto que se obtenga en proporción a sus respectivas cuotas de copropiedad.

La parte demandada constituía por los hermanos de la demandante, Doña Esperanza y Don Ezequiel no se oponen a solicitud de extinción de la comunidad de bienes, sino que la oposición se basa únicamente y exclusivamente en la forma y modo propuesto por la actora en la demanda y éstos si desean continuar en esa situación de proindiviso o comunidad de bienes, por lo que proponen compensar a la actora adjudicándole en plena propiedad el lote formado por los siguientes inmuebles:

- Finca nº NUM023. Valor Total: 1.119,68 Euros.

- Finca nº NUM025. Valor Total: 3.101,28 Euros

- Finca nº NUM029. Valor Total: 4.297,24 Euros

- Finca nº NUM031. Valor Total: 2.024,20 Euros

O Subsidiariamente Doña Esperanza, se compromete a indemnizar o compensar económicamente a la actora en la suma de 9.855,67 euros correspondiente al valor de total de su cuarta parte indivisa sobre los bienes relacionados en la demanda, atribuyéndose la cuarta parte indivisa perteneciente a Doña Coral.

La resolución de instancia estima la demanda principal y declara haber lugar a la disolución del condominio o comunidad de bienes que la demandante y los demandados ostentan sobre los bienes relacionados en el hecho primero de esta demanda y se acuerde el reparto de dichos bienes entre sus condueños formando cuatro lotes de igual valor, que se sortearán entre ellos, debiendo recibir un lote D.ª Coral, otro lote D.ª Esperanza, y dos lotes D. Ezequiel; lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia, con la actuación pericial que sea necesaria y se acuerde en dicha ejecución al objeto de valorar los bienes de acuerdo con criterios actuales de mercado y formar los cuatro lotes de igual valor con aplicación de las reglas concernientes a la división de la herencia. Con condena en costas a la parte demandada.

Frente a dicha sentencia se alza la representación procesal de la parte demandada con base a los siguientes motivos de impugnación: un evidente error en la apreciación de la prueba, por cuanto de un análisis de los autos y una adecuada valoración de la prueba que se contienen en los mismos se ha de llegar a una conclusión distinta a la del juzgador de instancia, así como falta de motivación de la sentencia recurrida (infracción del artículo 218 de la ley de Enjuiciamiento Civil y art. 120 de la Constitución Española en relación con el artículo 24 de la CE), incongruencia ( Artículo 216 y 218 de la LEC, en relación con el 209 de la misma ley), así como infracción del artículo 219 de la LEC y 412.1 LEC.

La parte apelada se opone, por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Respecto al vicio de incongruencia y falta de motivación, tras exponer la apelante el fundamento sobre el deber de congruencia y las consideraciones generales sobre la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, concreta que en este caso la sentencia recurrida incurre en ambos vicios de incongruencia y falta de motivación, por cuanto no resuelve ninguna de las cuestiones planteadas por la parte demandada en su escrito de contestación y demanda reconvencional, adoleciendo de las mínima explicitación de las razones o motivos que han llevado al juzgador de instancia a desestimar o rechazar estas cuestiones y, concretamente, por que se rechaza la extinción del condominio respecto a la actora en la forma solicitada y planteada por esta representación en la presente litis y si, por el contrario, se estima la forma planteada por el actor en la demanda. En ningún momento mis patrocinados se han opuesto a extinguir el condominio existente con la actora, ni que esta reciba el valor de su participación. Su oposición se limitó única y exclusivamente a la forma y modo propuesto por la actora en su demanda.

Pues bien, la sentencia recurrida omite cualquier razonamiento que permita concluir que la forma y modo planteado por los demandados es contrario a Derecho.

En relación con la motivación de las sentencias, la exigencia formal de la motivación responde esencialmente a una doble finalidad: exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho, y permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, y es importante tener en cuenta esta doble perspectiva, porque hay motivación suficiente cuando se cumplen ambas finalidades ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 5 de Mayo de1.990 y 28 de Octubre de1.991 y del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 1.992 y 20 de Febrero de 1.993). Sin embargo, una adecuada motivación cubre también otras necesidades como la de contribuir a la unificación interpretativa, y sobre todo sirve para aclarar el fallo en el momento de su ejecución, ora en cuanto a lo que en él aparezca confuso, ora por estar precisado de interpretación habida cuenta la sobriedad del pronunciamiento.

Para entender cumplido este requisito, la STS 153/2016, de 11 de marzo, declara que "como hemos advertido en otras ocasiones, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo; 95/2014, de 11 de marzo; y 467/2015, de 21 de julio".

En la STS 899/2021, de 21 de diciembre se dispone: "Como señalamos en la sentencia 572/2019, de 4 de noviembre "la motivación de la resolución no tiene nada que ver con el acierto o desacierto de la argumentación y hay que distinguir en relación con la valoración probatoria la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, del error en la valoración de la prueba que es un tema ajeno a la motivación" ( sentencia 160/2012, de 16 de marzo, citada por la 643/2016, de 26 de octubre)".

En la STS 856/2021, de 10 de diciembre, se precisa: "La exigencia constitucional de motivación "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución" ( sentencias 297/2012, de 30 abril; 523/2012, de 26 de julio; 13/2016, de 1 de febrero, y 26/2017, de 18 de enero)".

Sentado cuanto antecede tiene razón la apelante en este aspecto, lo que se infiere de una era lectura de la sentencia apelada, por cuanto en relación a la forma de lleva a cabo la división la resolución de instancia únicamente indica lo siguiente: "En la presente Litis solo se practicó el interrogatorio de la parte actora que manifestó no tener preferencia por ningún lote salvo que todos fueran de igual valor conforme a su porcentaje de participación. Sabe que sus hermanos si quieren continuar en el proindiviso a lo que ella nada tiene que objetar. A mayor abundamiento, no se cuenta con pericial ni de la actora (que interesa que la valoración se hará en ejecución de sentencia) ni la demandada. Por la demandada ninguna prueba ha hecho que impida la estimación de la demanda conforme al suplico principal de la misma."

De esta fundamentación no puede extraerse por qué se ha optado por una y otra forma de llevar a cabo la división de los inmuebles que las partes tienen en común. Ahora bien, el tratamiento jurídico de dicho vicio procesal se produce en una doble perspectiva. En primer lugar, puede ser causa de una nulidad de actuaciones de conformidad con lo expuesto el el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 225 del mismo texto legal, estableciendo el artículo 227 que en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal. Y en segundo lugar y como quiera que no se solicita la nulidad de actuaciones, dispone el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.

Por ello, si bien es cierto que la sentencia incurre en una falta de motivación, al no haberse propuesto expresamente por la parte una nulidad de actuaciones, sino la estimación de sus pretensiones, ese defecto o déficit de motivación de la resolución recurrida debe ser suplida por parte de este Tribunal, sin que proceda la estimación de este primer motivo de impugnación, por ese motivo: no haberse denunciado expresamente la nulidad de actuaciones.

Respecto al error alegado consistente en la incongruencia omisiva, debemos tener en cuenta que dicha incongruencia omisiva no ha sido denunciada en primera instancia ni se ha solicitado complemento de la resolución al amparo del artículo 215 de la LEC, lo cual conduce a que sea desestimado dicho motivo de oposición y ello conforme a la STS Sala 1ª, nº 230/2021, de 27 abril , que en su fundamento de derecho tercero señala lo siguiente: TERCERO.- Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

Así, por ambas razones, por no haberse solicitado ni complemento de la sentencia ni nulidad de actuaciones por falta de motivación, debe desestimarse este primer motivo de impugnación.

TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación se alega por el recurrente que la determinación de la cuantía del procedimiento es una obligación que la LEC impone a la parte actora ( art. 253 LEC); que el actor no podrá modificar en el futuro la cuantía de ésta, ni pretender más en lo suplicado en la demanda, ni instar que se difiera hasta ejecución de sentencia la liquidación de su petitum, por imperativo del artículo 219 de la LEC; que en el caso en que en la demanda la parte actora se limite a solicitar que la fijación de su petitum se determine en ejecución de sentencia, se puede decir que concurre un supuesto de demanda defectuosa por lo expuesto en los arts. 399 y 424 LEC y termina concluyendo que en el presente caso la la sentencia recurrida infringe claramente lo dispuesto en el artículo 219 de la LEC, que prohíbe la liquidación de sentencia en fase de ejecución y que la alteración posterior de la cuantía infringiría lo dispuesto en el art. 412.1 LEC y al ser acogido ese incremento extemporáneo de la cuantía en la Sentencia adolece la misma del defecto de incongruencia extra petita.

No obstante, esta Sala no puede pronunciarse sobre este motivo de apelación pues su alegación en apelación es extemporánea e infringe lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el principio "pendente apellatione nihil innovetur" recogido por una reiterada doctrina jurisprudencial.

En efecto, debe advertirse que en la contestación a la demanda no se alegaron ninguno de los defectos procesales ahora denunciados. Así, respecto a la determinación de la cuantía del procedimiento, en el artículo 251 de la LEC se establecen las bases para su determinación y si bien es cierto que la regla 2ª del mencionado precepto legal -el cual es también aplicable a la las acciones de división de la cosa común ex regla 3ª en su punto 6º- establece que la cuantía debe quedar determinada conforme a los precios corrientes en el mercado, el siguiente inciso dispone que el actor podrá servirse de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, si no es posible determinar el valor por otros medios. En este caso concreto se atiende a la valoración que se le da a los bienes según escritura pública aportada a las actuaciones, sin embargo, en todo caso concreta el demandante en su escrito de demanda que: "Debe quedar claro que dicha cuantía queda señalada a efectos exclusivamente procedimentales, toda vez que según se verá más adelante, esta parte pretende que, en su momento, se nombre perito que valore los bienes -de acuerdo a criterios actuales de mercado- y teniendo en cuenta dichos valores, se formen lotes. " Frente a esto la parte demandada ni impugnó la cuantía del procedimiento ni planteó cuestión o excepción procesal al respecto para que dicha cuestión fuera resuelto en la audiencia previa conforme a lo previsto en el artículo 422 de la LEC. Asimismo tampoco se opuso en el escrito de contestación a la demanda el defecto procesal consistente en la demanda defectuosa por infracción del artículo 219 de la LEC, ni tampoco se hizo ninguna alegación sobre infracción del artículo 412 de la LEC, ni en el acto de la contestación a la demanda -que es el momento procesal oportuno- ni tampoco en el acto de la audiencia previa. Es más, la jueza a quo en el minuto 1-2 de la grabación de la audiencia previa afirma: no se han planteado cuestiones procesales y la parte demandada no hizo ninguna objeción al respecto. Obsérvese además el suplico de la demanda, en la que en todo caso se condiciona su solicitud de reparto de los bienes a la formación de lotes igualitarios según perito designado judicialmente en fase de ejecución de sentencia, sin que en el momento en el suplico -que es lo que vincula al órgano judicial- se condicionara su petición a la cantidad de 39.442,68 euros. Y ello aun advirtiéndose por esta Sala que ciertamente aunque hubiera sido lo oportuno proceder al nombramiento de perito judicial en el seno del proceso declarativo para la valoración y formación de los lotes y no diferir dicho trámite al procedimiento de ejecución de sentencia. Sin embargo, no habiéndose realizado por parte del Juzgado ningún requerimiento al respecto ni tampoco haberse denunciado dichos defectos procesales por la parte demandada en el momento procesal oportuno, esta Sala no puede conocer de las cuestiones planteadas en la alegación CUARTA DEL recurso de apelación y por lo tanto, debe desestimarse este motivo de impugnación.

Como razona la Audiencia Provincial de Ávila en sentencia de 13 de mayo de 2020 " ... Quiere decirse que, conforme señaló, entre otras muchas resoluciones, la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Málaga de doce del mes de marzo del año 2.004, en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cual determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesados en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes. De tal forma que el órgano judicial habrá de ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimanantes del principio de congruencia, ya que en otro caso se estaría causando una evidente indefensión a las partes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la constitución, al sustraerles la posibilidad de alegar y probar lo que estimasen oportuno en relación con las posturas sostenidas a lo largo de la tramitación de la causa.

En consecuencia, no es admisible consentir ni a la parte actora ni a la parte demandada que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones. Lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso con infracción de las exigencias derivadas del citado artículo 24 de la constitución, siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo, entre otras, de dos del mes de abril del año 1.962, quince del mes de abril y catorce del mes de octubre del año 1.991, tres del mes de abril del año 1.993, nueve del mes de noviembre del año 1.999, dos del mes de febrero y veinticuatro del mes de julio del año 2.000 o veintiséis del mes de abril del año 2.002) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que, si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo "pendente apellatione nihil innovatur".

En efecto, no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone, se reitera, al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la audiencia provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No sólo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de dieciocho del mes de mayo del año 2.005 que "es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso en la primera instancia. Así lo declaró esta sala en las sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de quince del mes de abril del año 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba ... ".

Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil , a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes sentencias del tribunal supremo 95/2.007 de treinta del mes de enero y 1.010/2.008 de treinta del mes de octubre) ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal "a quo", sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de febrero del año 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( artículos 399, 400 y 412 de la ley de enjuiciamiento civil), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así es como se desprende del artículo 426 de la ley de enjuiciamiento civil, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria; lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas, por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la parte recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar los motivos de recurso introducidos ex novo en la alzada .."

CUARTO.- Respecto a la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos recordar una vez más que como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015.

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Realmente dónde reside la discusión es en torno a la forma en llevarse a cabo de disolución de la cosa común. Ahora bien, hay que tener en cuenta las circunstancias del caso de autos:

- La comunidad de bienes está integrada por tres hermanos, la actora y los codemandados y está integrada por once inmuebles, 9 de naturaleza rústica y dos urbanos.

- La cuota de participación en la comunidad entre los partícipes de la misma es la siguiente: D. ª Coral, ostenta una cuarta parte indivisa de cada uno de dichos bienes, la codemandada D.ª Esperanza, otra cuarta parte indivisa y D. Ezequiel, una mitad indivisa.

- La parte actora desea salir de la comunidad mientras que sus hermanos, los demandados, desean permanecer en comunidad, deseos sobre los que no se opone ninguna de las partes.

- La parte actora no tiene preferencia por ningún lote, sólo que se formen lotes iguales conforme al valor de mercado de los referidos inmuebles que integran la comunidad, para lo cual se propone que en sede de ejecución de sentencia se valoren los bienes por un perito. Por ello solicita en la demanda que en orden a la forma de repartirse los bienes que se formen 4 lotes iguales y se adjudiquen a las partes por sorteo.

- La parte codemandada no está conforme con esa forma de repartirse los bienes, sin alegar los motivos de dicha oposición, y realiza dos alternativas:

1. Adjudicar a Coral el lote formado por los siguientes inmuebles:

- Finca nº NUM023. Valor Total: 1.119,68 Euros.

- Finca nº NUM025. Valor Total: 3.101,28 Euros

- Finca nº NUM029. Valor Total: 4.297,24 Euros

- Finca nº NUM031. Valor Total: 2.024,20 Euros

2. Subsidiariamente, Doña Esperanza, indemnizaría o compensaría económicamente a la actora en la suma de 9.855,67 euros.

Y todo ello con base a la valoración que realiza la actora de los bienes exclusivamente a efectos de fijar la cuantía del procedimiento. La parte actora se opone a la forma de repartir los bienes que realizan los demandados pues dicha valoración no es conforme a mercado.

- en el presente caso nos encontramos con que existe una comunidad romana o por cuotas sobre cada uno de los bienes inmuebles individualmente considerados. Por lo que teniendo en cuenta lo esencialmente indivisible de cada uno de los inmuebles en proindiviso lo procedente ha de ser que tras la declaración judicial de extinción del condominio la división se realice tal y como preceptúa el artículo 404 Cc; esto es, si los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio.

- Entre los condueños no existe acuerdo en cuanto a la forma de llevar a cabo la división, ahora bien, en este caso se da una importante singularidad: que los demandados sí desean permanecer en comunidad y que además los apelantes no solicitan la venta en pública subasta.

Para resolver la controversia, debemos tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 406 Cc que establece que "serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia". En este sentido, el proceso para la división de patrimonios debe regirse, en todo caso, por el principio de igualdad cuantitativa y, sólo en la medida de lo posible, por el de igualdad cualitativa, conforme al art. 1061 del Código Civil . En este sentido, la jurisprudencia ha declarado, en interpretación del citado precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SS TS de 30 de enero de 1951 , 14 de diciembre de 1957 , 25 de marzo de 1995 , 25 noviembre 2004 , 2 noviembre 2005 , 23 noviembre 2006 , 16 enero 2008 y 14 febrero 2013 ) y debe hacerse respetando la igualdad de los lotes, siempre que ello sea posible, en función de las circunstancias o particularidades de cada caso, atendiendo a la naturaleza, calidad y valor de los bienes, y a su carácter divisible, como lo revela el tenor literal de la norma cuando habla de la "posible igualdad ", en relación con lo dispuesto en el art. 1062 del CC ( SS TS de 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 14 junio 1993 , 16 de febrero de 1998 , 7 noviembre 2006 , 16 enero 2008 y 2 marzo 2010 ).

La norma contenida en el art. 1062, párrafo primero, a diferencia de la prevista en el párrafo segundo del mismo precepto, no tiene carácter imperativo sino facultativo, según se desprende del término "podrá", de manera que, si bien el contador ha de procurar la adjudicación de la cosa indivisible a uno de los herederos, será siempre sobre la base de que ello sea posible y de que exista acuerdo, siquiera tácito, entre los coherederos sobre tal adjudicación, ya que esta regla opera supletoriamente y requiere para su aplicación el consentimiento de todos los coherederos ( art. 404 CC ), debiendo procederse, en otro caso y si no se logra el acuerdo, a la venta en pública subasta del bien con admisión de licitadores extraños, como señala una reiterada jurisprudencia interpretadora de los dos preceptos citados ( SS TS 13 julio 1981 , 6 junio 1983 , 27 junio 1985 , 17 abril 1986 , 1 julio 1991 , 23 diciembre 1992 , 3 abril 1995 , 21 noviembre 1996 , 30 julio 1999 , 22 julio 2002 , 3 febrero 2005 y 7 julio 2006 .

A la vista de lo anterior, no puede imponerse a la parte actora la adjudicación de los bienes que se relacionan por la parte demandada pues conforme a lo anteriormente indicado, requiere el consentimiento unánime de todos los partícipes y en el caso de autos tampoco procede la venta de los inmuebles en pública subasta, pues los otros partícipes de la comunidad sí desean permanecer en comunidad y no solicitan en ningún caso la venta en pública subasta, lo cual resultaría perjudicial para todos los litigantes. Por todo ello, la única solución viable es la propuesta por la parte actora, pues propone la formación de lotes de manera igualitaria, tras un avaluo de los mismos por parte de un perito independiente, ante la falta de acuerdo sobre la valoración de los bienes que integran la comunidad de bienes y el sorteo entre los partícipes de la comunidad. Esta solución vendría amparada por lo dispuesto en el artículo 402 de la LEC. Y es la solución más justa, apreciándose que existe un comportamiento abusivo y malicioso por la parte demandada que únicamente fundamenta su oposición en la valoración que se realiza únicamente a efectos procesales por la parte actora, tratándose de perjudicar económicamente a la parte actora.

Por todo ello, se propone desestimar el motivo de impugnación y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, procede la imposición de las costas de esta alzada al apelante.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.