Sentencia Civil 496/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 510/2023 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes el 15 de abril de 2.018, con adopción como medidas definitivas consustanciales a dicha declaración, el régimen de custodia compartida para los dos menores hijos con alternancia semanal, la contribución del actor con una pensión alimenticia para cada hijo de 75 € y la atribución del uso del domicilio familiar a la demandante por entender que representa el interés más necesitado de protección, siendo que cuando esta se extinga una vez transcurrido el periodo fijado de dos años, el importe de la pensión se verá incrementado a 125 euros por hijo y la fijación por un periodo de un año de una pensión por alimentos por importe de cien euros a favor de Angustia, se alza la representación procesal de esta última progenitores interponiendo recurso de apelación.

La representación de la demandante, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba pues literalmente cita incongruencia en la valoración probatoria, viene a impugnar el régimen de custodia establecido, sobre la base según alega, de que del resultado de la practicada se ha de estimar acreditada la falta de aptitud del padre para cuidar a los menores, siendo su actitud de descuido y dejadez, todo ello derivado de un exigente horario laboral, así como por la conveniencia de seguir aplicando el régimen provisional instaurado en sede de medidas provisionales al que los menores se han adaptado plenamente. Solicita por ello el régimen de guarda monoparental atribuido a la misma en Auto de medidas provisionales, otorgando al actor un régimen de visitas amplio, con el establecimiento de una pensión de alimentos para cada hijo de 150 €, y una vez finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, el importe de 200 euros por hijo, así como la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar hasta que los menores alcancen la mayoría de edad, o en su defecto por cinco años.

Por su parte, la representación del actor, manifiesta oposición al recurso, pidiendo la confirmación de la sentencia en todos sus términos.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para la resolución de la apelación demandada, como exponíamos en recientes sentencias de 14-2-22 o 30-6-22 "habremos de comenzar por traer a colación, aun a fuerza de ser reiterativos con la doctrina extractada en la instancia y en los propios escritos principales de la litis, así como en los de recurso e impugnación, la jurisprudencia uniforme por la que se establece efectivamente, como alega la propia apelante y el apelado, que la custodia compartida es el régimen normal y deseable.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2.017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2.017.

Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.

En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.

Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.

A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la convivencia del menor con alguno de sus progenitores por existir una total y absoluta falta de interés hacia el niño o bien por algún otro motivo insoslayable, el supremo interés del menor debería hallarse en el mantenimiento de un status lo más parecido posible al que tenía antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias cambie lo menos posible.

Probablemente esta es la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado. Y para lograr ese objetivo es evidente que se imponen los regímenes de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de adecuar los pronunciamientos a las condiciones de todo tipo que concurran en cada caso concreto.

El Tribunal Supremo ya desde la primera sentencia de 8-10-09 recaída sobre la materia, viene manteniendo de manera uniforme ( SSTS de 29-4-13, 12-4-15, 3-5-16, 16-9-16, 12-5-17, 21-12-16, 28-2-17, 13-7-17, 27-6-17, 22-9-17, 18-1-18, 4-4- 18, 13-11-18 ó 17-1-19, entre otras muchas) que deben tomarse en cuenta criterios para su determinación como, por ejemplo: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios; los horarios y actividades de ambos; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, esto es: establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja.

Por consiguiente, en la praxis resulta decisivo que en el procedimiento judicial se despliegue la actividad probatoria necesaria para acreditar la situación de hecho. Y en el supuesto de que las pruebas propuestas sean inadmitidas, habrán de utilizarse cuantos recursos y demás remedios procesales sean procedentes en derecho, a fin de mantener la posibilidad de formular recurso extraordinario por infracción procesal contra la resolución que se dicte.

TERCERO.- A la luz de dicha doctrina jurisprudencial, la apelación de la demandante habrá de ser necesariamente rechazada por carecer de un mínimo y serio fundamento, pues en lo que se refiere a la inidoneidad del padre de los menores para desempeñar el régimen de custodia compartida, es lo cierto que la valoración por esta Sala de la prueba practicada en la instancia, nos lleva a la misma conclusión expuesta, además de manera muy razonada, en la sentencia combatida.

Pese a que la demandante, en evidente defensa de su postura e interpretación personal de los hechos, puso de manifiesto que el padre por cuestiones de horarios laborales, no desarrolla con normalidad el régimen de visitas en sede de medidas provisionales, siendo por ello imposible y problemática la imposición de la custodia compartida, ya habremos de decir con rotundidad, que la exposición de una mera problemática de horarios laborales, es común y frecuente en cualquier padre o madre en los tiempos actuales, sin que ello desmerezca un ápice su capacidad para desarrollar con plena conveniencia la custodia de sus menores hijos. Los ejemplos expuestos por la apelante, tanto en la vista, como en el escrito de recurso, de retrasos en la recogida de los menores en el colegio, despistes u olvidos con la ropa, y otras cuestiones de índole semejante, no hacen sino poner de manifiesto la realidad cotidiana de cualquier progenitor-a en la acelerada y estresada vida que hoy todos llevamos.

En definitiva, no se puede concluir por más que se pretenda en base al interrogatorio de la demandante, e insista en estas circunstancias, la improcedencia de acordar la custodia compartida, de hecho hasta la presente fecha las visitas se han venido desarrollando con normalidad durante la tramitación del procedimiento en fase de medidas provisionales, pues pese a lo manifestado por aquellas, no consta ningún incidente, más allá de los expuestos anteriormente.

Es más, como aclaran las SSTS de 9-4-16 y 26-9-16, matizan que "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

La STS de 12-4-16, razona: "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y dicho respeto es apreciado en la declaración y actitud de los progenitores en esta litis. Es más, si la mera constatación de que las circunstancias laborales de los progenitores, salvo en casos verdaderamente excepcionales por trabajar fuera del domicilio de forma habitual y no contar con un entorno familiar capaz de brindar soporte para la atención de los menores, que no es el caso, suponen una dificultad para el desarrollo de una normalizada guarda y custodia, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es -como hemos apuntado- un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad..., de manera que el solo hecho de que el trabajo representa complicaciones o dificultades normalizadas para la debida atención de los menores, escenario habitual en la mayoría de los supuestos en la actualidad, no puede alterar la normal convivencia e interrelación padres-hijos. No existen acreditados circunstancias de peso que desaconsejen el régimen establecido en la sentencia apelada

Amén de lo anterior, no se puede extraer del informe psicológico aportado de contrario parámetro alguno que desaconseje desautorizar la guarda compartida fijada en la instancia. La conclusiones del informe son rotundas: "En vista a las premisas previamente formuladas, atendiendo a la aptitud de los padres para el cumplimiento de sus deberes en relación con los hijos, y por otro lado, no encontrándose suficientes argumentos objetivos, causas incompatibles que lo desaconsejen o impidan, tratando de propiciar una relación cercana y afectuosa lo más parecida a la vivida antes de la separación, este Equipo de Familia recomienda, como proyecto de futuro más idóneo y beneficioso para el bienestar e interés de las menores (esfera personal, familiar y social), la siguiente propuesta: Guarda y custodia compartida, exponiendo los términos del mismo en la forma que posteriormente recoge la sentencia de instancia.

Y es que de la prueba practicada se infiere que el actor no presenta dificultad alguna a la hora de ejercer sus obligaciones como padre en la actualidad, tiene apoyo familiar y relaciones sociales estables. Y aunque quizás pueda presentarse algún problema puntual debido a sus quehaceres laborales, que por otro lado redundarán en la mejor atención económica de sus hijos, considera la Sala, recomendable por el bien de su desarrollo personal, que los hijos mantengan el mismo tiempo con el padre que con la madre y por tanto la adopción de un régimen de custodia compartida.

En resumen, por más que se insista, concurren todos los presupuestos o criterios para la adopción del régimen de custodia compartida como con acierto se resolvió en la instancia: los domicilios de los progenitores se encuentran en la misma localidad, donde también se encuentra su entorno familiar y social de los menores; el padre muestra interés y se constata su idoneidad para el cuidado de los mismos; existe una buena capacidad adaptativa de ellos tanto al entorno paterno como al materno; no existe ni ha existido especial conflictividad entre los ex cónyuges en el desarrollo del régimen de visitas desde el dictado del Auto de medidas provisionales; ambos cuentan con apoyo familiar.

De todas estas circunstancias, habrá de convenirse que la procedencia del establecimiento del régimen de custodia compartida acordado, al ser como hemos dicho más arriba el normal y deseable para el supremo interés de los menores, el status más parecido al que tenían antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias seguirá siendo constante, y además, como declara la jurisprudencia, la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado, aunque lo habrán de hacer adaptados a la nueva realidad de contar en la práctica con dos nuevas familias en lugar de una.

Se desestima por todo lo expuesto este motivo del recurso analizado.

CUARTO.- En lo que se refiere a los otros dos motivos de impugnación, de la pensión alimenticia y la atribución del uso de la vivienda familiar, es claro que se ven en parte afectados por el pronunciamiento resuelto en el ordinal que antecede.

La doctrina jurisprudencial es clara al expresar que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores y así lo declara la STS de 21-9-16: "No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 26-6-15, 17-11-15 y 4 y 11-2-16).

En el presente supuesto, habrá de otorgarse la razón al demandado y desde luego no concederla a la apelante, en tanto que como expondremos más adelante, si es cierto que la diferencia existente entre los mismos, se corresponde con el precio que se abona como hipoteca, más el importe fijado en concepto de pensión por alimentos, y es que el padre por estos conceptos habrá de desembolsar la cantidad de 500 euros mensuales, de modo que habrá de concluirse en la forma que razona la instancia, que procede fijar el importe de 75 euros por cada uno de los hijos en concepto de pensión por alimentos, cantidad que será de 125 euros por hijo cuando la madre sea privada del uso de la vivienda familiar, importes razonables atendiendo a las capacidades de quien ha de prestarlas.

QUINTO.- En orden a la atribución del uso del domicilio familiar, es de sobra conocida la ya consolidada jurisprudencia plasmada entre otras, ya en la STS de 21-7-16, con cita de otra anterior de 24 de octubre de 2014, en un supuesto en que acordada custodia compartida en que se atribuye el domicilio a la madre por concurrir en ella el interés más necesitado de protección, al no tener trabajo y haberse dedicado al cuidado de los hijos durante el matrimonio, declarando que :"Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:

- En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

- En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras).

La imposición de una limitación del derecho de uso, se fundamenta en la necesidad de armonizar los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.

En dicho supuesto la sentencia ante la falta de medios económicos de la madre, viene a extender el uso hasta los dos años contados desde el dictado de la misma, como tiempo suficiente para permitirle rehacer su situación económica -era licenciada en química-, siempre con la relatividad aclara el TS de que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas".

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 27-6-16 en la que formulado recurso por oposición a la jurisprudencia contenida en las sentencias de 22 y de 24 de octubre de 2014 antes citada, en la que se atribuyó el uso a la madre hasta la mayoría de edad de la hija, mantiene que lo resuelto contradice dichas sentencias y que "La ponderación de los intereses en juego no ha sido correcta pues en ningún caso se ha procurado una correcta armonización los intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitirle disponer de ella, incluso en los periodos en que la hija permanecerá con él, y el de la hija a relacionarse con su madre en una vivienda, estando como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades, sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida.

En este supuesto, al contar con médicos económicos, el límite del uso lo establece en un año, contado desde esta sentencia.

Lo mismo concluye la STS de 6-5-16, que también concede un año, con el fin de facilitar a madre y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales." ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras).

Así pues, la sola adopción de la custodia compartida, ya de por sí hubiera constituido una modificación sustancial de las circunstancias que justificara la adopción de la medida estableciendo una limitación temporal de su uso.

Así lo declaran también las SSTS 438/2021, de 22 de junio, y 558/2020, de 26 de octubre o la más reciente STS, a 03 de enero de 2022 (ROJ: STS 32/2022) "...tratándose de custodia compartida, han de ponderarse los intereses en cuestión, a la hora de adjudicar el uso de la vivienda familiar, dado que ambos progenitores ostentan la custodia de los menores".

En el presente caso, la sentencia efectúa una valoración ponderada de las circunstancias expuestas, de la situación económica de uno y otro cónyuge, estableciendo una previsión más que razonable y acorde al interés de la demandante, pues le concede un periodo de dos años, amén del tiempo ya transcurrido desde que el demandado abandonó el domicilio familiar, por lo que conforme a la jurisprudencia extractada, esta Sala no puede por menos que compartir esta decisión. Y es que pese a que la apelante afea el pronunciamiento del juzgador de instancia respecto de la privacidad del inmueble, olvida que esta cuestión no debe resolverse en este momento, ni en este procedimiento, pero que sin duda la consideración como privativa, que ciertamente le otorga la propia actora en su demanda, es otro dato más a tener en cuenta a la hora de atribuir un límite temporal de dos años al uso y disfrute de la vivienda.

El recurso ha de ser desestimado en su integridad.

SEXTO.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia en orden a la apelación interpuesta por la demandante, pese a tener en cuenta la naturaleza especial del procedimiento en el que nos encontramos y del carácter de orden público del objeto de la apelación de la demandada, procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, por cuanto la parte demandada se ha visto obligada de manera injustificada a litigar y a correr con el coste de los profesionales que han intervenido en su defensa y representación, pese a mostrar total aceptación con el fallo de la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.