Sentencia Civil 655/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 998/2022 de 15 de junio del 2023

Primero.- Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual, desestimando la demanda interpuesta en representación de Dª Brigida y D. Jesus Miguel, contra Caja Rural de Jaén, S.C.C., absuelve a ésta de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante, se interpone por la representación procesal de esta última recurso de apelación alegando como motivos de impugnación, en síntesis, la vulneración de lo dispuesto en los artículos 216, 217, 218, 399, 404 y siguientes de la L. C. S. y artículo 24 de la C. E., por error en la valoración de la prueba, interesando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra, estimando íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la demandada.

Por la entidad demandada se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su revocación y por tanto la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

Segundo.- El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un nuevo juicio que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primer instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias del T.C. 212/2000 y de 30-11-2000) por lo que los tribunales de alzada tiene competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de instancia sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 de la L.E.C. ( sentencia del T.S. de 7-5-2015).

No obstante esta sometido a ciertos límites, su ámbito objetivo lo delimitan las partes, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia, y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante como regla ( sentencia del T.S. de 21-12-2009).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la sentencia del T.S. de 19 de febrero de 2018, declara:"la Audiencia, como Tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello, se vulnere los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción"; no apreciándose en el caso que nos ocupa, en modo alguno el error en la valoración de la prueba invocado por los recurrentes; y por otra parte y respecto a la sentencia aportada por los recurrentes, dictada en un proceso muy posterior al que nos ocupa, procede recordar que con relación al principio de congruencia se decía en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 17 de noviembre de 2005, que el art. 218 de la L.E.C., exige que "La sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas en el pleito". Y que por ello, cuando se trata de examinar si concurre o no una supuesta incongruencia en la resolución judicial, habrá de confrontarse su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). Por tanto, la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de apreciarse confrontando o poniendo en relación lo pedido por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador, pues el órgano judicial debe pronunciarse solo sobre lo pedido y únicamente en los límites de la tutela judicial efectiva postulada, incurriendo en incongruencia con el reconocimiento en su fallo de un efecto o resultado cualitativamente diverso del pretendido por la parte en la tutela de su interés.

En consecuencia, la congruencia se predica de la necesaria concordancia entre el fallo de la sentencia y los pedimentos de las partes, en absoluto entre pronunciamientos jurisdiccionales.

La debida concordancia y ajuste entre estos, a que en realidad se refiere los recurrente, viene exigida por el principio de cosa juzgada materia, muy diferente al anterior, en sus vertientes negativa y positiva, que dicho resumidamente, supone la vinculación de cualquier tribunal y de las propias partes al contenido de la resolución judicial por virtud de la autoridad de cosa juzgada, tanto en el sentido de constituir el punto de partida de lo que debe resolverse en el ulterior proceso, como por impedir volver a pronunciarse sobre lo ya resuelto, efectos positivo y negativo contemplados en el art. 222 de la L.E.C.

Sentado lo anterior, la sentencia referida aportada, no puede tener trascendencia para la resolución del presente recurso, ya que se ha dictado en un procedimiento posterior y ni tan siquiera consta si la misma ha adquirido o no firmeza, y al respecto, la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2019 es clara, al señalar que "el art. 222.4 de la L.E.C. dispone que: "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición", y por tanto debe desestimarse el primer motivo de apelación alegado.

Tercero.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y como ya se exponía en un supuesto similar al presente en sentencia de 25 de Septiembre de 2019, de 20 de Abril de 2017 y 7 de Noviembre de 2018, no acreditada por la parte actora su condición de consumidor y partiendo de que la estipulación discutida es una condición general de contratación, no podría proceder la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula en cuestión, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2015, que declaraba que "... en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

De modo que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 Cc, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ...

En el mismo sentido, la reciente STS de 20-1-17, recuerda en otro supuesto en el que se citaban como infringidos los mismos arts. 5, 6 y 7 LCGC, que "La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016 de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

"Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios".

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no...

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

"[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores"...

Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado o material....

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:

"[c]onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: "el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13". Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores."

En definitiva, el concepto de abusividad a los fines de la declaración de nulidad sólo es inherente al consumidor, como además claramente se extrae del propio art. 8 LCGC, y no al adherente empresario que habrá de acudir para tal declaración a las reglas generales del Cc, como es el caso.

Sentado lo anterior, el examen de la prueba practicada nos lleva a la misma conclusión a que llega el juez a quo en la sentencia dictada, esto es, que el fin del préstamo no fue para consumo propio, ante la absoluta falta de prueba al respecto, correspondiendo la carga de la prueba de ello al actor, y en consecuencia, el actor no tenía la condición de consumidores en dicha operación. Al respecto, conforme a una consolidada jurisprudencia a las partes litigantes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por estos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses, de suerte que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho en la valoración de la prueba, que dicha valoración sea ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Ninguna de estas circunstancias concurren en el caso planteado, a la vista de las pruebas obrantes en el procedimiento.

Conforme a la Ley de consumidores, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional, y el carácter de consumidor no supone una distribución de la carga de la prueba, y por tanto no basta alegar los hechos para que deban ser desacreditados de contrario (sentencia de esta Audiencia Provincial de 17 de Enero de 2018 entre otras), y examinadas la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria y documental aportada, este Tribunal considera correcta la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia.

Pues bien, pasando ya al análisis del encaje del supuesto en la doctrina expuesta, no podemos compartir la conclusión alcanzada en la instancia, ni los razonamientos en los que se apoya, pues según jurisprudencia uniforme de nuestro más alto Tribunal y del propio TJUE, la referida cláusula en contra de lo razonado, sí supera las exigencias del control de inclusión de concreción, claridad, sencillez y comprensibilidad directa, al estar incluida en la estipulación financiera Quinta.- Determinación del tipo ordinario de intereses, tras fijar el Euribor como referencial y un diferencial de 1,50 puntos y explicar los ajustes del índice de referencia principal y sustitutivo, viene a establecer que "Se pacta un límite inferior a la variabilidad del tipo de interés aplicable, no pudiendo ser este inferior al 4%, ni superior al 16% nominal anual".

Se ha de entender pues, que incorporada con redacción clara la estipulación discutida en el contrato, la misma supera el nivel de inclusión gramatical, sin que el hecho de que no esté resaltada en negrita, salvo como hemos visto el porcentaje, ni su ubicación, dispuesta además en la forma que establece la OM de 5-5-94, impida con una mediana atenta lectura, apercibirse de su existencia y ser comprendida por cualquier persona con una mínima diligencia, de modo que sí se expresa con la nitidez suficiente, que aun siendo el interés variable a partir del primer año de carencia, el mismo tendrá una limitación a la baja del 3,25% y al alza del 10%, como se hace constar a continuación.

A partir de ahí, correspondía a los actores -conforme a las reglas generales de la contratación y la jurisprudencia que la interpreta, como hemos expuesto- y no a la demandada -sobre la que indebidamente se hace recaer la carga de la prueba sobre la falta de información de su contenido, al valorar la incomparecencia del Director de la Sucursal en que se contrató, cuyo interrogatorio se propuso, como si de consumidores se tratara-, acreditar la nulidad según las normas generales contenidas en el Cc. sobre los vicios del consentimiento en los contratos, que dicho sea de paso ni siquiera fue invocada en tal sentido en la demanda hasta el punto de solicitarse la nulidad absoluta y no la relativa de la cláusula, pues - reiteramos- encontrándonos ante contratación entre profesionales, era a quien invocara dicho error por perjudicarle, a quien correspondía la carga de acreditar dicho vicio, sea dolo de la contraparte o el error esencial, grave y excusable -ex art. 1.266 Cc.

No se olvide que la buena fe se presume, debiendo probar quien la alega, la mala fe del otro contratante, y es así que por más que se asuma la vulneración del art. 1.258 Cc, no se puede entender vulnerado el principio de buena fe contractual - como se concluye- por el sólo hecho de fijar un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés como integrante del precio del préstamo, cuando además a la fecha de la contratación era poco menos que imposible conocer la futura bajada del Euribor, y porque además de que como ha reiterado el TS entre otras en la STS, Pleno de 9-5-13, dichas cláusulas en principio son lícitas.

Por todo ello procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.