Sentencia Civil 653/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 432/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- La demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en relación a los siguientes pronunciamientos:

1. Pensión compensatoria para la esposa en la cantidad de 400 € mensuales.

2. Compensación del Art. 1.438 CC a favor de la esposa Doña Maribel, y con cargo al demandado Don Mario por importe de 95.000 €.

3. Acumulación de acciones y división de la cosa común, concretamente el inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000.

4. Atribución del uso de dicha vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 forma alternativa por años a cada uno de los condueños, comenzando la primera anualidad por la esposa.

Basa su recurso en los siguientes motivos:

I. Desestimación de la excepción de cosa juzgada. Infracción de los arts. 9.3 y 24.1 Constitución Española; 49 Bis. 2 y 225 LEC y jurisprudencia que los desarrolla. Error en la apreciación de la prueba.

II. Inadmisión de la acumulación de acciones. División de cosa común e inadecuación de procedimiento, respecto al inmueble copropiedad de los litigantes, sito en CALLE000, NUM000 de DIRECCION000. Infracción de los arst. 400 CC, 437.4.4ª y 73.3 LEC y 9.3 y 24 de la Constitución Española, y jurisprudencia que los desarrolla. Error en la apreciación de la prueba.

III. Pensión compensatoria para la esposa en la cantidad de 400 € mensuales. Infracción del art. 97 CC y jurisprudencia que los desarrolla. Error en la apreciación de la prueba.

IV. Atribución del uso del domicilio conyugal por periodos alternativos anuales a los litigantes, tal y como concreta en el apartado 9 del suplico de la demanda. Infracción de los arts. 33.3 Constitución Española y 348 CC y jurisprudencia que los desarrolla. Error en la apreciación de la prueba.

V. Compensación del art. 1.438 CC. Infracción del art. 1.438 CC y jurisprudencia que lo interpreta.

Solicita la apelante que por esta Sala se dicte que revoque la de instancia, en los términos recurridos, y en consecuencia:

1. Fije la cuantía de la pensión compensatoria reconocida a favor de la esposa Doña Maribel, y con cargo al demandado Don Mario en la suma de DOS MIL EUROS mensuales (2.000 €) mensuales, en lugar de los 400 € reconocidos en sentencia. Y se mantenga como vitalicia.

2. Se fije la compensación del art. 1438 CC reconocida a favor de la esposa Doña Maribel, y con cargo al demandado Don Mario en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA SETENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (226.997,98€), en lugar de los 95.000 € reconocidos en sentencia.

3. En cuanto a la división de cosa común y cese del proindiviso:

A.- Petición principal.

a. Se declare la extinción de la situación de pro indiviso sobre la vivienda sita en CALLE000, NUM000 de DIRECCION000. Así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en la misma.

b. La adjudicación de la vivienda, mobiliario y enseres al demandado mediante el pago a la demandante del 50% del valor que se determine a través de la correspondiente tasación pericial en el periodo de ejecución de sentencia.

B.- Petición subsidiaria.

a. La extinción de la situación de pro indiviso sobre la vivienda sita en CALLE000, NUM000 de DIRECCION000. Así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en la misma.

a. A falta de convenio entre partes, ordene que, en ejecución de sentencia, salga a subasta la vivienda, muebles y ajuar doméstico, con el tipo que se tase pericialmente en periodo probatorio, en la que, con intervención de las partes que puedan hacer posturas en calidad de ceder el remate a tercero, y admisión de licitadores extraños, y del producto de la venta hacer reparto entre las partes al 50%.

4. Hasta que se produzca la liquidación de la casa mediante cualquiera de los dos peticiones antes dichas (principal - subsidiaria) se atribuya el uso de dicha vivienda forma alternativa por años a cada uno de los condueños, comenzando la primera anualidad por la esposa contándose el plazo a partir de que se dicte sentencia definitiva en los presentes autos y el esposo abandone voluntariamente, o sea lanzado en ejecución de sentencia del citado inmueble.

5. Confirme el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

6. En materia de costas habrá de estarse a lo dispuesto en el Art. 398 LEC.

El demandado se opuso al recurso de apelación formulado de contrario e impugnó la sentencia alegando error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 1438 del Código Civil e improcedencia de la indemnización prevista en el citado artículo.

Conferido traslado a la apelante del escrito de impugnación de la sentencia se presentó escrito oponiéndose a la misma.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso de apelación se van a resolver en un mismo fundamento por cuanto en ambos se denuncia, sin citarlo expresamente, infracción de normas y garantías procesales en los términos previstos en el art. 459 LEC , y deben ser rechazado, pues carecen de finalidad procesal al no solicitarse por la apelante nulidad de actuaciones considerando la Sala que no es posible resolver en esta alzada la procedencia de la acción de división de cosa común pues al haberse admitido por el juzgador a quo las excepciones opuestas por el demandado es claro que la pretensión de la actora no fue objeto del procedimiento, no se propuso prueba al respecto (al menos por la demandada) y causaría grave indefensión a ambas partes resolver sobre la acción ejercitada sin haber dado a las partes la posibilidad de proponer y, por ende, practicar pruebas al respecto.

En este sentido se pronuncian otras Audiencias Provinciales en supuestos similares al de autos, mutatis mutandi, citando, entre otras, las siguientes resoluciones:

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 02 de junio de 2021 ( ROJ: SAP CR 670/2021 - ECLI:ES:APCR:2021:670 ) que razona al respecto: " ... lo que es más relevante, frente a tal afirmación de indefensión, no solicita nulidad de actuaciones alguna, ni que se retrotraigan los actos al momento del emplazamiento, sino que se dicte Sentencia por esta Audiencia que desestime la demanda, por lo que ninguna consecuencia en realidad siquiera pretende tras dicha alegación de indefensión"

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 23 de julio de 2020 ( ROJ: SAP MA 509/2020 - ECLI:ES:APMA:2020:509 ): " El motivo, que tiene su encaje en infracción de normas y garantías procesales ( art. 459 LEC ), debe ser desestimado, pues el recurrente no solicita nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento en que se produjo esa supuesta infracción."; y sentencia 20 de febrero de 2019 ( ROJ: SAP MA 106/2019 - ECLI:ES:APMA:2019:106 ): " ... a lo que añadimos que el efecto lógico-jurídico que se anuda al motivo, de ser estimado, es la nulidad del acto procesal o de la resolución que motiva la infracción, y en el presente supuesto el recurrente no solicita nulidad de actuaciones para retrotraer las mismas al momento procesal en que se produjo la indefensión, esto es, cuando ..., lo que ya de entrada impide estimar el motivo"

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 14 de julio de 2020 ( ROJ: SAP SG 299/2020 - ECLI:ES:APSG:2020:299 ): " Pese a la denuncia no solicita en el suplico de la demanda la nulidad de actuaciones por lo que el motivo carece de relevancia" "De nuevo ha de razonarse que pese a la grave indefensión alegada no solicita nulidad de actuaciones ninguna"

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP V 5672/2019 - ECLI:ES:APV:2019:5672 ): " No solicita nulidad de actuaciones, ya que en la parte dispositiva se limita a pedir la revocación de la sentencia. Por tanto, no cabría decretarla al limitarse a efectuar una simple alegación en el recurso, sin anudar consecuencia alguna a la infracción que dice producida".

A mayor abundamiento consideramos que el Juez que celebró la segunda vista no está vinculado por lo resuelto por el primer juez en la primera vista pues nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 194.1 dispone que "En los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los tribunales unipersonales, o la deliberación y votación, en los tribunales colegiados, se realizarán, respectivamente, por el Juez o por los Magistrados que hayan asistido a la vista o juicio, aunque después de ésta hubieran dejado aquéllos de ejercer sus funciones en el tribunal que conozca del asunto". Este precepto no permite, pues, que dos jueces celebren una misma vista por lo que el efecto de la inhibición del Juzgado de Primera Instancia al Juzgado de Violencia determinó la continuación del procedimiento ante éste, manteniendo todos los actos procesales realizados ante el primer Juzgado salvo la vista que comenzó nuevamente ante el Juzgado de Violencia.

Por otro lado, consideramos que la decisión del juzgador a quo fue correcta por cuanto existe controversia entre las partes sobre la titularidad de la vivienda y como razona la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia 13 de junio de 2022 ( ROJ: SAP M 9263/2022 - ECLI:ES:APM:2022:9263 ) que a su vez cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de mayo de 2015 ( ROJ: SAP B 4871/2015 - ECLI:ES:APB:2015:4871 ) " La posibilidad de ejercitar acumuladamente a la acción de divorcio, la acción de división de los bienes comunes a la que hace referencia el artículo 232-12 CCC exige de una parte que no exista controversia sobre su titularidad en común y proindiviso y de otra ... y dada la oposición expresa de la contraparte en el acto de la vista, existe controversia sobre su titularidad lo que exige deducir la acción correspondiente en el procedimiento ordinario que corresponda". En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Alicante en su sentencia de 27 de noviembre de 2019 ( ROJ: AAP A 692/2019 - ECLI:ES:APA:2019:692A ) razona que " Pero lo que no prevé aquí la Ley es el ejercicio de una acción declarativa tendente a establecer que determinados bienes pertenecen a los cónyuges en proindiviso ordinario cuando entre ellos existan discrepancias al respecto. Así, la acción de división de cosa común sólo puede ventilarse en el proceso de divorcio respecto de aquellos bienes sobre los que no exista duda de que pertenecen a ambos cónyuges; cuando exista litigio al respecto habrá que acudir al proceso declarativo ordinario que corresponda."

Por último debemos señalar que la controversia sobre la titularidad del bien no se considera artificiosa pues la vivienda no está inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de los cónyuges, y aun cuando es cierto que existe la presunción iuris tantum a favor de la pretensión de la actora ex artículo 359 LEC al ser copropietaria del terreno en el que se ubica la vivienda, no es menos cierto que, de entrada, parece que dicha presunción queda destruida por las propias alegaciones de la actora al ser el régimen económico del matrimonio el de separación de bienes y no haber nunca trabajado ni percibido ingresos económicos. Por dicho motivo consideramos al principio de este fundamento que los motivos de apelación relativos a la división de la vivienda deben rechazarse, sin entrar en el fondo, pues no se ha solicitado nulidad de actuaciones, no se ha practicado prueba y resolver sin dicha prueba es evidente que causa grave indefensión no solo a la demandada sino también a la propia actora.

TERCERO.- El tercer motivo de apelación tiene por objeto el importe de la pensión compensatoria que la sentencia fija en 400 euros mensuales razonando en su fundamento de derecho cuarto lo siguiente tras citar el artículo 97 del Código Civil lo siguiente:

I. La pensión compensatoria, que tiene una finalidad estrictamente reparadora del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en el "status" o nivel de vida de uno de los cónyuges respecto al conservado por el otro, a la luz del que ambos venían ostentando o disfrutando durante el matrimonio. La fijación de dicha pensión procura evitar que la cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente disfrutado en el transcurso de la vida matrimonial, y por tanto deben acreditarse, como requisitos fundamentales para el otorgamiento de la misma: 1) La existencia de un verdadero desequilibrio económico en perjuicio de quien lo solicite; y 2) Que dicho desequilibrio traiga causa de la separación o del divorcio, y no de otra contingencia.

II. De la documental obrante en autos y demás pruebas practicadas en el acto de la vista se desprende que desde que ambos cónyuges contrajeron matrimonio en el año 1974 la actora no ha desempeñado trabajos por cuenta ajena y tampoco queda acreditado que haya cobrado por clases de pintura. La Sra. Marí Luz no posee estudios ni cualificación profesional alguna, cuenta en la actualidad con 68 años y que abandonó el domicilio familiar en virtud de un acuerdo privado de 31 de diciembre de 2014 para irse a vivir a una vivienda sita en CALLE001 de la

Quintería de carácter privativo que, careciendo de ingresos propios, le fue adjudicada por convenio de los esposos.

III. En consecuencia con lo expuesto, atendida la duración del matrimonio, la escasa cualificación profesional de la esposa y las pocas probabilidades de acceso a un empleo, máxime en la situación económica actual, la dedicación al cuidado de los hijos habido en el matrimonio, el caudal y medios económicos de uno y otro cónyuge

así como sus necesidades, no cabe sino concluir que la separación ha supuesto un desequilibrio económico en perjuicio de la esposa, pues la misma ha visto sensiblemente reducidos sus ingresos económicos, por lo que valorando en conciencia las circunstancias antes expuestas procede establecer una pensión compensatoria por importe de 400 euros mensuales de manera vitalicia. Dicho importe deberá ser ingresado los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa. Se fija prudencialmente esta cantidad habida cuenta de que percibe una pensión de aproximadamente 400 euros al mes, posee inmuebles, que las sociedades a las que pertenece el Sr. Mario ya no tienen actividad, y si bien su capital social supera el millón de euros, la mayor parte está formado por tres pisos que le fueron cedidos a su hijos, siendo el lugar en el que residen con anuencia de sus progenitores, percibe una pensión de poco más de 1.200 € y un plan de pensiones de 450 € que está a punto de cumplirle y al hilo de lo que se fijará como compensación del artículo 1438 del CC.

La apelante alega que " la esposa no abandonó el domicilio familiar sino hasta finales de 2017" tal y como, según dice, se prueba por la documental 17 a 19 incorporada al acto de la vistsa consistente en copias de las actas de declaraciones de tres de las hijas del matrimonio prestadas ante el citado Juzgado de Violencia en el proceso penal (Diligencias Previas nº 14372021) y la testifical de la Sra. Alicia practicada en el acto de la vista.

Tras examinar la documental referida por la apelante y la testifical de la Sra. Alicia, por un lado, y el documento nº 1 de la contestación a la demanda consideramos acreditado que las partes se separaron de hecho desde el 10 de diciembre de 2014, firmando un documento en el que así lo reconocen con fecha 31 de diciembre de 2014. Posteriormente los cónyuges se reconciliaron sin que se acredite de modo indubitado ni en qué fecha se produjo la citada reconciliación y vuelta de la actora al domicilio familiar, ni cuando se volvió a producir la segunda separación de hecho. Es más, ni siquiera la apelante concreta dichas fechas. Siendo ello así consideramos que debemos atender al único hecho probado documentalmente: los cónyuges se separaron de hecho el 10 de diciembre de 2014.

Por otro lado la recurrente alega error en la valoración de la prueba en relación a la capacidad económica de los cónyuges y al respecto sí demos estimar el recurso de apelación al no compartir los criterios que tiene en cuenta el juez a quo para fijar el importe de la pensión (la demandante percibe una pensión de aproximadamente 400 euros al mes, posee inmuebles, que las sociedades a las que pertenece el Sr. Mario ya no tienen actividad, y si bien su capital social supera el millón de euros, la mayor parte está formado por tres pisos que le fueron cedidos a su hijos, siendo el lugar en el que residen con anuencia de sus progenitores, percibe una pensión de poco más de 1.200 € y un plan de pensiones de 450 € que está a punto de cumplirle).

Comenzando por la capacidad económica del demandado consideramos, en primer lugar, que no queda probado que dos de las tres sociedad que pertenecen al Sr. Mario carezcan de actividad por cuanto de ser ello cierto se habría procedido a la disolución de las mismas.

En segundo lugar, en relación a la mercantil RAFAEL GALÁN e HIJOS, S.L., además de superar el millón de euros su capital social como señala la sentencia apelada, su capital no solo está conformado en su mayor parte por tres pisos sino que también por un gran número de cocheras cerradas y plazas de garaje que se encuentran arrendados (o en posibilidad de arrendar) sin que haya prueba alguna de que los pisos de la sociedad se hayan cedido a los hijos con el consentimiento de los progenitores. La real situación económica de dicha empresa no se ha podido determinar en este proceso constando en el informe de auditoría de las cuentas anuales de pymes una actitud obstruccionista por parte del demandado que no puede olvidarse es el administrador de la citada mercantil y titular de la mayor parte de las participaciones sociales. Consta en el citado informe de auditoría lo siguiente:

- en el epígrafe "Inmovilizado material" del activo no corriente del Balance un saldo de 94.050,42 euros correspondiente a activos inmobiliarios sin que la sociedad haya suministrado documentación soporte adecuada y suficiente que permita obtener evidencia tanto de la propiedad como de la correcta valoración de los mismos;

- en el epígrafe "Existencias" del Activo corriente del Balance de la sociedad mantiene un saldo de 712.333,84 euros que incluye diversos activos inmobiliarios, sin que la sociedad haya suministrado la información solicitada para poder obtener evidencia adecuada y suficiente acerca de la valoración y propiedad de dichos activos inmobiliarios;

- en el epígrafe "Otras deudas a corto plazo" del pasivo corriente del Balance aparece registrada una deuda a favor del socio - administrador único por importe de 118.688,68 euros, deuda que a pesar de ser confirmada por el propio socio, no se ha podido verificar;

- no se ha recibido la documentación necesaria para la verificación de las partidas de ingresos y gastos de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias;

- no se ha suministrado libro de actas a fin de comprobar la existencia de posibles acuerdos que hayan podido tener incidencia en la elaboración de los estados financieros actuales o pasados y no hayan sido contabilizados.

En tercer lugar, consta probado que el demandado es titular de tres inmuebles con la posibilidad de sacar un rendimiento económico de los mismos (al menos respecto de los inmuebles sitos en CALLE002 de DIRECCION000 y en Puerto del Rey) y de varios vehículos constando que el último lo ha pagado sin financiación.

En conclusión, la capacidad económica del demandado es superior a la reflejada en la sentencia apelada aun cuando no podamos determinarla de forma exacta debiendo tener en cuenta que es el demandado quien tiene toda la facilidad probatoria para probar su real capacidad económica (y las de las tres empresas de las que es titular en todo o en la mayor parte) ex artículo 217 LEC.

Por lo que se refiere a la capacidad económica de la demandada tampoco compartimos en su integridad la fundamentación de la sentencia apelada pues aun cuando es cierto que la misma es titular de varios inmuebles la prueba practicada acredita que tiene escasa posibilidad de sacar rendimiento económico a dichos inmuebles (terrenos sobre los que se han construido edificaciones) y al adjudicarse el uso de la vivienda familiar al esposo es obvio que la casa que tiene en propiedad se tendrá que destinar a uso propio.

En base a todo lo anterior consideramos prudencial fijar una pensión compensatoria por importe de 700 euros mensuales, estimando, en consecuencia, parcialmente, el motivo de apelación relativo a dicho extremo.

CUARTO.- El motivo de apelación relativo a la atribución del uso del domicilio conyugal al demandado adelantamos ya que no puede prosperar pues los cónyuges acordaron (documento nº 1 de la contestación a la demanda) que el mismo quedaría para el esposo y que Doña Maribel residiría en la vivienda sita en CALLE001, número NUM001 de DIRECCION000.

Dicho acuerdo es válido y vinculante para los cónyuges, no precisando de convalidación judicial al no afectar a hijos menores para desplegar eficacia jurídica y máxime cuando esta Sala desconoce cuál ha sido resultado del proceso penal.

En este sentido señala la Audiencia Provincial de Santander en su sentencia de 13 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP S 146/2023 - ECLI:ES:APS:2023:146 ) lo siguiente, por lo que interesa, para el caso de autos:

" 1. La doctrina del TS ( v.g., sentencias de 19 de octubre de 2015 y 7 de noviembre de 2018 ), como recordábamos en nuestras recientes sentencias de 21 de septiembre de 2020 y de 21 de enero de 2021 , reitera que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal compatible con la libertad de pacto que proclama el art. 1323 CC , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los propios componentes del matrimonio ( art. 1255 CC ).

Se afirmaba ya en la lejana STS de 22 de abril de 1997 , que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos:

"en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC .".

Entre dichos pactos sobresalen los que afectan a las cuestiones económicas o patrimoniales, como los que aquí se han alcanzado, relativos al concreto importe de la pensión compensatoria no discutida y la atribución del uso de la vivienda y el pacto de no división durante diez años.

Afirmaba en tal sentido la STS de 15 de febrero de 2002 -y en cuya doctrina insisten las de 17 de octubre de 2007 y 31 de marzo de 2011 - que

"en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 de abril de 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición.".

2. La STS 615/2018, de 7 de noviembre , con cita de otras, trata de la validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges. Recuerda el TS, a partir de la STS 325/1997, de 22 de abril , que cuando el convenio es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

La STS 1183/1998, de 21 de diciembre , reitera esta doctrina y reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

En consecuencia, se trata de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC . Y como sigue diciendo la STS 615/2018, de 7 de noviembre ,

" una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio.".

Y, en fin, que " si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas.".

Por otro lado, tal y como hemos razonado en el fundamento de anterior, la actora no prueba las fechas de reconciliación y en este juicio sólo queda probado que la separación de hecho de los cónyuges se produjo el 10 de diciembre de 2014 por lo que a fecha de interposición de la demanda llevaba años viviendo en domicilio distinto al que fue familiar.

QUINTO.- Antes de examinar el quinto motivo de apelación es necesario resolver la impugnación de la sentencia pues si se estimara es obvio que dejaría de tener trascendencia el recurso de apelación en relación al importe de la compensación prevista en el artículo 1438 del Código Civil que la sentencia de primera instancia ha otorgado a favor de la esposa.

La sentencia apelada, tras citar la jurisprudencia dictada en la materia que consideró pertinente, fundamenta que

"En el presente caso procede una compensación económica a favor de la Sra. Maribel si bien no en la cuantía solicitada por ésta y ello debido a las siguientes circunstancias: 1) que cuando se produce el cambio del régimen económico matrimonial de gananciales al de

separación de bienes los hijos tenían, algunos de ellos, una edad cercana a la mayoría de edad, por lo que la dedicación al cuidado y atención a las necesidades de los hijos era menor que cuando se encontraba casada en régimen de gananciales. 2) Debido a la bonanza económica de la familia, dedicándose el Sr. Mario, a la promoción y construcción de viviendas, consta que existió en diversas temporadas personal doméstico que ayudaba a la Sra. Maribel. 3) la Sra. Maribel ha recibido inmuebles y activos económicos durante su matrimonio (que debe entenderse un pago en especie) , tales como terreno rústico donde se construyó una casa rural, una nave, un piso en CALLE001, así como participaciones en las sociedades de su marido. 4) la separación de hecho de los cónyuges se produce en el año 2014, siendo por tanto dicha fecha hasta la que se tendría que computar.

Por todo ello, valorando en conciencia todas las circunstancias a las que se ha hecho mención, no puede este juzgador acoger la pretensión de la parte actora de otorgarle una suma similar al salario mínimo interprofesional durante el periodo de vigencia del régimen

de separación de bienes, debiendo fijarse prudencialmente en la suma de 95.000 euros, ya que sería la cantidad resultante de restar la suma que le correspondería si se hubiese aplicado el salario mínimo interprofesional hasta la fecha de separación de hecho las sumas que le han correspondido por la adjudicación de inmuebles y participaciones sociales y tenido en especial consideración la edad de los hijos al producirse el cambio de régimen económico matrimonial y la ayuda recibida por personal doméstico".

El demandado, en su escrito de impugnación, pretende que se determine por esta Sala la improcedencia de la indemnización o, en su caso, se minore su importe.

Procede, pues, en primer lugar, resolver si procede fijar una compensación a favor de la actora ex artículo 1438 del Código Civil.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 4080/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4080 ) fundamenta sobre la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil lo siguiente:

I. En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC.

II. El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

III. Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

IV. Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

"Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

V. En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

VI. Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC, el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

VII. Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC, al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

VIII. En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo, según la cual:

" El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

IX. Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC:

"[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

X. No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC, cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

" Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 , 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".

En el caso de autos se considera que la actora tiene derecho a obtener una compensación por haber contribuido de forma exclusiva a las cargas del matrimonio con su trabajo doméstico no discutiéndose que el régimen económico matrimonial fue el de la separación de bienes a partir del 23 de diciembre de 1993 y estar probado que no trabajó fuera del hogar desde el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales hasta la fecha de la separación de hecho.

El artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.

Examinada la contestación a la demanda formulada por el Sr. Mario consideramos que el mismo no negó de forma clara que la actora se hubiera dedicado de forma exclusiva a las tareas del hogar. Se alegó que la carga de la prueba sobre el trabajo doméstico corresponde a la demandante para a continuación decir " que el esposo igualmente colaboraba en dichas actividades" lo que supone un reconocimiento del trabajo doméstico realizado por la Sra. Maribel.

SEXTO.- Sentada la procedencia de la compensación económica ex artículo 1438 del Código Civil a favor de la actora procede determinar su cuantía lo que conlleva un examen conjunto en este fundamento del motivo quinto del recurso de apelación y de la pretensión subsidiaria del escrito de impugnación de la sentencia dictada en primera instancia.

La citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2019, con cita de las sentencias 614/2015, de 25 de noviembre, cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo, razona al respecto y por lo que se considera especialmente resolver para resolver la cuestión objeto de este fundamento:

- La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas.

- En la sentencia de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil.

- Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar.

- Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado.

- Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro.

- El trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC, por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa ( SSTS 614/2015, de 25 de noviembre; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero). Dicho de otra manera, no es precisa la ejecución material del trabajo doméstico. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación.

- Las SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 614/2015, de 25 de noviembre; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero, han excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor, que debe pagar la compensación por trabajo doméstico.

- Se pondera que en la sentencia de divorcio se ha fijado una importante pensión compensatoria. La STS 678/2015, de 11 de diciembre, enseña que el art. 1438 CC "[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente". Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febrero.

- Por su parte, la STS 252/2017, de 26 de abril, establece las diferencias entre la compensación del art. 1438 CC, con la pensión compensatoria de la forma siguiente:

"Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia".

"Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

"La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

"Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil , solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

"La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

"Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo".

- De la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC, de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC, tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial. Ésta se basa en el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su posición anterior en el matrimonio, mientras que el art. 1438 CC pretende compensar la aportación al levantamiento de las cargas familiares, que no deja de constituir una obligación de ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos y/o posibilidades ( arts. 1318 y 1438 CC). La pérdida de oportunidades laborales es contemplada en la apreciación del desequilibrio económico y en la cuantificación de la pensión compensatoria.

-- Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre, con respecto a la pensión compensatoria: "[...] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013, 13 de julio de 2014, recurso 79/2013, entre otras)". En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre.

- La STS de 18 de marzo de 2014, y las en ella citadas, que reflejan tal criterio, y que le lleva a La STS 16/2014, de 31 de enero, considera que

"[...] una "anticipada compensación pecuniaria" a favor de la esposa, puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación".

- Todo ello no significa que la demandante no tenga derecho a una compensación del art. 1438 del CC.

En el caso de autos debemos tener en cuenta que no queda probado que la esposa tuviera ayuda doméstica externa (y aunque se hubiera acreditado ello no excluye la procedencia de la compensación), tampoco se prueba por el marido que el mismo colaborase siquiera mínimamente en las tareas del hogar, el régimen de separación de bienes se acordó en el año 1993 y desde entonces la esposa ha sido quien ha realizado el trabajo doméstico durante más de 20 años (nos remitimos al fundamento de derecho tercero en cuanto a la fecha de la separación de hecho), ocupándose del cuidado y educación de los seis hijos habidos en el matrimonio. Además debemos tener en cuenta que se ha fijado una pensión compensatoria por importe de 700 euros mensuales con carácter vitalicio y que durante el régimen de separación de bienes la esposa adquirió diversos inmuebles y participaciones sociales (véase el documento nº 16 de la demanda) con dinero del marido (la Sra. Maribel no ha trabajado y no constan ingresos de otras fuentes por lo que entendemos que fue el marido quien donó el dinero para que la actora adquierese los citados bienes) si bien desconocemos el valor actual de dichos bienes y, además, como ya se ha señalado dichos bienes no aportan un rendimiento a la demandante en cuanto los terrenos adquiridos durante el régimen de separación de bienes están edificados y su participación en la mercantil RAFAEL GALÁN E HIJOS, S.L. es mínima y es el esposo quien tiene el control de la misma. En atención a todas estas circunstancias consideramos que el importe de la compensación que corresponde fijar a favor de la Sra. Maribel y a cargo de su esposo es el correspondiente al salario mínimo interprofesional sin actualizar (al igual que no se actualiza el valor de los bienes de la esposa adquiridos durante el régimen de separación de bienes) y a razón de doce pagas conforme al siguiente desglose:

En consecuencia, se estima parcialmente el quinto motivo del recurso de apelación, en el sentido de fijar el importe de la compensación a la que tiene derecho la esposa en la cantidad de 135.474,68 euros y se desestima la impugnación de la sentencia en su integridad.

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la actora no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas ocasionadas en esta alzada en relación al mismo y al desestimarse la impugnación de la sentencia formulada por el demandado las costas de esta sengunda instancia originadas por la citada impugnación se imponen al Sr. Mario. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación