Sentencia Civil 1244/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 206/2021 de 16 de noviembre del 2022

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia de instancia estima por entero la demanda de resolución de contrato de compraventa formulada por Feliciano frente a la entidad "Autoreparaciones Almazán, S.L", "condenando a la resolución del contrato de la compraventa ( sic)" de fecha 29-12-2015; y a la "entrega inmediata" de la "posesión del inmueble, fondo de comercio, y maquinaria", que conformaban su objeto, reconociendo el derecho del primero a "retener" (en realidad, hacer suyas) "las cantidades entregadas por el demandado hasta la fecha de la sentencia", en virtud de la "penal ( sic) convencional" estipulada por el incumplimiento.

Ello con imposición de las costas a la referida demandada, conforme al artículo 394 de la LEC.

A la vista de su -escueta- argumentación, y dicho sea resumidamente, los expresados pronunciamientos -constitutivos- vienen dados por los documentos aportados con la demanda, de cuya autenticidad es preciso partir ante falta de impugnación por la demandada -que fue declarada en rebeldía-, que muestran la realidad y tenor del contrato de compraventa, su incumplimiento por la compradora -"esencial, reiterado y relevante"- en cuanto a los plazos convenidos para el pago del precio y, esencialmente, en el contenido de la cláusula penal que habilitaría el acogimiento de lo peticionado en la demanda, pese a los pagos verificados, incluyendo el -pago- "eventual" hecho "en el momento de la (...) Audiencia Previa", que no "condonaría esa voluntad contraria de forma relevante y prolongada en el tiempo", mostrada en los actos que menciona y sin que "pueda imponer al vendedor la carga de perseguir y habilitar plazos adicionales de enervación a favor del comprador rebelde".

Contra dicha sentencia se alza la postulación procesal de la demandada.

El recurso de apelación interpuesto por esa parte se desarrolla en seis diferentes "alegaciones", alguna sin denominación o rúbrica específica; y varias de ellas íntimamente relacionadas entre sí, por cuanto se basan en el parcial cumplimiento de la prestación que asumía en el contrato declarado resuelto. Las mismas se pasan a resumir del modo que sigue.

En la primera, como expresa su encabezamiento, se alude a un incumplimiento "no sustancial de la obligación de pago" por esa parte, concretando que la actora interesó la resolución del contrato de compraventa cuando la demandada, compradora, ya había cumplido "el 83% de la obligación", 274.478,06 € de los 330.578,51 a que ascendía el precio, ello según los datos de la propia demanda, habiendo abonado tras la incoación del procedimiento otros 33.216,6 € más, lo que suponía el abono de todas las cantidades reclamadas hasta noviembre de 2020, según expresa la propia sentencia, estando a esa fecha "al día de sus obligaciones de pago"; esto es, 307.694,66 € de aquella cifra total, lo que supone "el 93% de la obligación de pago". Tal alegación se reitera a lo largo de la práctica totalidad del recurso.

La segunda alegación es desarrollo de lo anterior, al indicarse que pudiera existir un incumplimiento "irregular" por su parte del calendario de pagos contemplado en el contrato, según la relación de aquellos que expresa, pero no un incumplimiento "continuado" ni "generalizado", como se afirmaba en la demanda; ni, en definitiva, el incumplimiento grave por rebelde exigido para haber lugar a la resolución, no obstante el tenor de la cláusula penal convenida.

La alegación tercera se dedica a la invocación del "abuso de derecho" en que incurriría la parte contraria (vendedora), contrario a la buena fe contractual, al ejercitar la facultad resolutoria en las condiciones antes expresadas (que aquí repite), invocando la doctrina del Tribunal Supremo que considera justificaría su postura contraria a la declarada ineficacia del contrato.

La cuarta alegación aduce la posibilidad del Juzgado a quo de haber señalado plazo a la demandada para verificar "el pago de la cantidad restante del contrato, ya fuera de las cantidades atrasadas o del total debido", ello "aunque quedara un año para su finalización", facultad contemplada en el artículo 1124, párrafo 3º, del Código Civil, siendo causa justificada para ello la ya apuntada "falta de voluntad rebelde y obstativa el cumplimiento y la cuantía del importe entregado". Añade que "el requerimiento de conciliación" que hizo el actor a la demandada suponía "una especie de ratificación contractual", "una opción clara del mantenimiento del contrato"; y que su falta de personación en las actuaciones hasta el acto de la audiencia previa se debió a que "el arrendatario del domicilio social" omitió "la recepción de la cédula de citación", cuyo incumplimiento -el pago de la renta- a su vez provocó "los retrasos en el pago al actor".

La alegación quinta se dedica también a la invocación de doctrina jurisprudencial que considera de apoyo a su postura, en esta ocasión sobre el juego de los artículos 1124 y 1504 del Código Civil.

En la sexta y última alegación se viene a interesar una petición "alternativa" (en realidad, subsidiaria), expresándose que caso de confirmarse la resolución del contrato, habría de modificarse equitativamente la pena "a fin de que, al menos, la demandada pueda recuperar gran parte de los 307.694,66 € entregados a cuenta del precio total", evitando así el enriquecimiento injusto del actor.

Por su parte, la postulación procesal de la parte actora se opone al recurso planteado de contrario, sosteniendo que la resolución apelada es ajustada a Derecho, todo ello en virtud de las alegaciones vertidas en el escrito de oposición presentado con ocasión del presente recurso y que, en este primer fundamento, se dan por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (I). Sobre la rebeldía de la parte demandada y sus consecuencias a efectos de esta segunda instancia de las cuestiones planteadas en el recurso (alegación tercera)-.

Ante diversas manifestaciones que sobre la cuestión expresada en la anterior rúbrica vierte la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, conviene hacer las siguientes consideraciones.

Como ha destacado la jurisprudencia, así la SAP de La Coruña, secc 6ª, de 28-7-2020, la rebeldía trae consigo la preclusión, la imposibilidad de que el demandado que comparece posteriormente realice aquellos actos cuyo plazo de realización ya había transcurrido ( artículos 499 y 136 de la LEC). Por otra parte, en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC). De acuerdo con esta terminante dicción, las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia, tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. En puridad, esas cuestiones, no planteadas con anterioridad, no pueden ser objeto de la apelación. La conjunción de esas dos normas niega la posibilidad legal de que el declarado en rebeldía pueda introducir en su recurso nuevas alegaciones, de hecho o de derecho, que no hayan sido formuladas ante el tribunal de instancia.

Ahora bien, la rebeldía no determina la admisión de los hechos y de la causa de pedir esgrimidos por la parte actora, que ésta ha de demostrar. En consecuencia, no cabe que el demandado oponga ahora hechos que no se adujeron en la instancia ( Art. 456.1 LEC), pero sí que puede cuestionar la valoración probatoria que haya realizado el juzgador de instancia o la aplicación del Derecho efectuada.

En la misma línea, decíamos en nuestra sentencia de 8-6-2022, rollo 16/2022: "En efecto, la parte apelante no puede hacer valer en la segunda instancia argumentos que no se hayan hecho valer en la primera. (...) Por tanto, resulta evidente que la preclusión del plazo de contestación a la demanda impide hacer alegaciones, de hecho o de derecho, en contradicción de las efectuadas por la parte actora en su demanda. Bien es verdad que la rebeldía, o el silencio ante el emplazamiento para contestar a la demanda, no implica la tácita aceptación de los hechos que perjudiquen al demandado ( Art. 496 de la LEC), pero ello no da lugar a la posibilidad de que, precluido el trámite de contestación, pueda el demandado hacer alegaciones que excedan de la mera contradicción de hechos. En definitiva, salvo en los casos de ocurrencia de hechos nuevos o la posibilidad de efectuar aclaraciones o fijación de conceptos de los artículos 426 y 443.3 LEC, el demandado que dejó precluir el trámite de contestación no puede efectuar después alegaciones, ni de hecho ni de derecho, que contradigan las expuestas en la demanda, pues en caso contrario se infringiría el principio de preclusión. En definitiva, el demandado que, como en el presente caso, no haya contestado en tiempo y forma la demanda, únicamente podrá en el recurso de apelación discutir el resultado de la prueba practicada respecto de los hechos objeto de debate, que no son otros que los expuestos en la demanda, así como denunciar defectos internos de la sentencia apelada o impugnar el pronunciamiento que sobre las costas de la primera instancia contenga la sentencia recurrida, pues en este último caso estamos ante cuestiones que no pudieron obviamente plantearse en la contestación a la demanda y cuya introducción en el debate sólo cabe tras dictarse la sentencia de primera instancia".

La aplicación de la anterior argumentación al recurso interpuesto lleva al rechazo de la tercera de sus alegaciones, habida cuenta que la doctrina del abuso de derecho allí esgrimida precisa necesariamente de invocación a instancia de parte, no pudiendo apreciarse de oficio. En efecto, la doctrina del abuso del derecho no es simplemente un concepto abstracto, sino que requiere unos presupuestos que deben ser acreditados, como señala la jurisprudencia y determina claramente el artículo 7.2 del Código Civil. Según el Tribunal Supremo, se trata de un remedio extraordinario, concepto cuya esencia es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho ( SSTS de 21 de diciembre de 2000 y de 21 de septiembre de 2007). Para la apreciación concreta del abuso del derecho es precisa una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas y subjetivas necesarias para ello ( sentencia del TS de 28 de enero de 2005). La aplicación de la doctrina del retraso desleal es excepcional y entronca con el principio de la buena fe, apreciando tardanza en la reclamación formulada por la acreedora y una conducta omisiva de tal naturaleza que permitiera calificar su pretensión de antijurídica al amparo de lo previsto en el párrafo primero del artículo 7 del Código Civil.

Esa apreciación de la doctrina del retraso desleal no puede realizarse de oficio, en cuanto causaría evidente indefensión a la parte apelada, aparte de vulnerar un principio de tan esencial legalidad como el de rogación, establecido en el Art. 216 LEC, y que no tiene excepción en este caso (en tal sentido, AAP Barcelona, sec. 14ª, de 31-3-2021).

Nos encontramos, en definitiva, ante una cuestión nueva opuesta extemporáneamente en esta alzada, en cuanto la falta de alegación en primera instancia, en el momento previsto para ello -el de contestación a la demanda- dio lugar a que no fuera objeto de debate ni prueba específica. El ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 dice lo siguiente: "la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...) privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial (...), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del Art. 24 CE, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93, entre otras)".

Y lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre, refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas, antes que alegaciones extemporáneas, "contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur"; en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho "lite pendente nihil innovetur", o "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium".

Todo ello no es más que derivación del ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el Art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que concuerda sistemáticamente con los principios de rogación y congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues este nuevo motivo de oposición supuso una mutación de la pretensión ejercitada por el apelante al oponerse al auto despachando ejecución que no puede ampararse en esta alzada. En idéntico sentido cabe citar la STS 718/2014, de 18 de diciembre, que establece: "La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el Art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...). Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas...Esta Sala ha declarado que determinadas pretensiones exigen que el tribunal, si las acoge, realice determinados pronunciamientos sobre cuestiones accesorias que se encuentran implícitas en la principal...Pero lo anterior no puede confundirse con las consecuencias que pueden derivarse de un determinado pronunciamiento, pero no van implícitas en el mismo. Por tal razón, necesitan de petición expresa por la parte. Si no son solicitadas, el acogimiento de la petición de la demanda no permite al tribunal acordar también esas otras consecuencias posibles, pues si lo hiciera incurriría en incongruencia".

En la doctrina de las Audiencias Provinciales, la SAP Murcia, sec. 5ª, de 30-9-2011, con relación a la teoría del retraso desleal -que no es sino manifestación del abuso de Derecho-, se expresa así: "La base de esta imposibilidad radica en la propia estructura del recurso de apelación y la propia vigencia del principio de congruencia, de forma que no puede ser sorprendida la parte actora con la aplicación de oficio en la alzada de una institución no utilizada en primera instancia, pues frente a la misma no ha podido alegar ni probar nada en defensa de una estimación íntegra de la demanda presentada y resultaría un pronunciamiento sorprendente con clara vulneración del principio de justicia rogada que rige en todo el proceso civil y que limita el posible acceso de hechos nuevos a la apelación, lo que generaría indefensión a la parte actora y vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva".

Los expresados argumentos conducen al rechazo de esta alegación del recurso.

Concluiremos señalando que frente a las "razones" de esa situación procesal que la demandada exponía en la audiencia previa, resulta del examen de las actuaciones que el emplazamiento del Juzgado se hace -el 20-2-2020- en la persona de "Blas Almazán", en calidad de "gerente" de la demandada, de suerte que las alegaciones que vierte el recurso referentes a que dicho acto tuvo lugar en el arrendatario del domicilio social quedan en completa evidencia.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (II). Sobre las consecuencias de la declaración de rebeldía con relación a la carga de la actora de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y sobre los hechos que han de tenerse como controvertidos en la presente litis-.

En paralelo a lo que se ha indicado en el precedente fundamento, también con relación a la situación de rebeldía de la demandada, esta Sala ha de resaltar que tal situación procesal se mantuvo hasta el acto de la audiencia previa, de suerte que vio precluido el trámite procesal de alegaciones (formulación de contestación) contemplado en los artículos 404 y siguientes de la LEC.

A este respecto, una reiterada doctrina jurisprudencial, en interpretación de los preceptos que disciplinan tal postura procesal del demandado, viene declarando que la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama (cfr. Art. 217.2 LEC). En tal sentido se pronunciaba la STS núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero, citada por la SAP de Madrid, sec. 10ª, de 27-9-2007. Por su parte, la doctrina también destaca que la declaración de rebeldía no se puede identificar ni con un allanamiento ni con una admisión de los hechos de la demanda, salvo cuando la ley disponga otra cosa, así que la declaración de rebeldía no produce efectos materiales ( apartado 2 del artículo 496 de la LEC). En otros términos, la rebeldía sólo genera una mera negativa tácita de los hechos en que se basa la demanda, lo que implica para el actor la proyección del principio de la carga de la prueba explicitado actualmente en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y en cuanto a la aplicación del Derecho en la sentencia a dictar, la posición de rebeldía del demandado no supondrá per se la estimación de la demanda si el actor no ostenta legitimación activa "al causam" para la obtención de la tutela pretendida en su demanda. Como ha señalado algún conspicuo procesalista, con o sin demandado presente en el pleito, el actor sólo obtendrá la tutela que pide si prueba que efectivamente tiene derecho a ella. Son, así, constantes los ejemplos de nuestra jurisprudencia de sentencias desestimatoria dictadas en procedimientos sustanciados con un demandado rebelde, durante parte o la totalidad del mismo. Así, la SAP de Córdoba, Sección 3ª de 29 de enero de 2009, desestima la demanda, pese a la rebeldía del demandado, por falta de acreditación del origen e importe de los daños. También sigue este criterio la SAP de Alicante, Sección 5ª, de 11 de febrero de 2009, donde se ratifica la objetiva valoración de la prueba que sobre esta cuestión realiza el Juez "a quo", dando mayor eficacia a lo contenido en la sentencia del anterior procedimiento de desahucio que a la documental de parte de la demandante, sin más soporte probatorio que la corrobore, también en un proceso seguido en rebeldía del demandado. También es interesante la SAP de Zamora, de 28 de enero de 2010, proclamando que es el actor quien debe probar el hecho del subarriendo o cesión inconsentida del contrato de arrendamiento a un tercero, prohibición expresa que figura en la cláusula sexta del contrato de arrendamiento.

La ya antigua sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1970 proclamaba que, aunque se sigan los pleitos en rebeldía, pueden y deben los tribunales resolver lo que crean más justo según el resultado de las pruebas practicadas, ateniéndose no obstante al principio de congruencia, pues éste constituye una de las más importantes manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24 C. E). Así, conforme al referido principio, en aplicación del artículo 218 de la L.E.C, no es posible resolver conforme a planteamientos no efectuados ( SSTS de 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( STS de 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998).

En definitiva, como destacaba la SAP Valencia, sec 6ª, núm 413/12, de 3 julio: " (...) la declaración en rebeldía no excusa a la parte actora de probar la legitimación pasiva del demandado para soportar la demanda, ni exime de la facultad de apreciación de oficio por el Juzgador, en cuestiones que afecten al orden público".

En el caso de autos, no existen cuestiones fácticas objeto de controversia, en primer término, por no haberse cuestionado en el recurso formulado los hechos que la resolución de primera instancia considera acreditados, que son en definitiva los mismos que esgrimía el actor en su escrito de demanda, tampoco discutidos en el recurso interpuesto. De suerte que la revisión que se somete ante esta alzada del pronunciamiento estimatorio del órgano de primer grado se circunscribe exclusivamente a la aplicación del Derecho que allí se lleva a cabo. O, en otras palabras, si el actor ostentaba el derecho (legitimación activa ad causam) a obtener la tutela pretendida, esto es, al acogimiento de la pretensión resolutoria del contrato de compraventa y de las demás consecuencias que interesaba con carácter principal en el suplico de su demanda.

De otro lado, por lo que respecta a la apertura de la fase probatoria en el caso de autos, la audiencia previa celebrada el 27 de noviembre de 2020 (en realidad, y curiosamente, dos, una iniciada a las 11:23 y otra a las 11:54 horas), la admitida y, por ende, practicada, se redujo exclusivamente a la documental aportada por las partes, la demandante con su escrito de demanda y la demandada en el citado acto, contraída esta última a la que justificaba los últimos pagos realizados a cuenta del precio pactado en el contrato que después se examinará, sin que ninguno de los obrantes en actuaciones se impugnara de contrario.

Por todo ello, es necesario partir de la realidad y contenido del contrato de compraventa, con precio aplazado, que las partes suscribieron el 29 de diciembre de 2015, aportado como documento 1 de la demanda. E igualmente de la realidad y cuantía de los pagos -e impagos- que el hecho segundo de este escrito relacionaba. Tales datos que, como decimos, han de tenerse por absolutamente ciertos (cfr. Arts. 405.2 y 281.3 LEC), evidencian el incumplimiento de la demandada del "calendario de pagos" que el contrato contemplaba (estipulación segunda), incumplimiento que reconoce aquélla en el recurso interpuesto.

Finalmente, y frente a las alegaciones de la recurrente que versan sobre pagos hechos después de la admisión de la demanda, hemos de afirmar que conforme a nuestra LEC, si bien con alguna imprecisión, la sentencia ha de decidir sobre los hechos objeto de controversia, los que configuran el objeto del pleito, los cuales quedan fijados normalmente tras la admisión a trámite de la demanda y la contestación a la misma ( Arts. 399.1 y 3, 400, 410, 412 y concordantes de la LEC), pues el demandado tiene la carga de reseñar en su escrito de alegaciones los hechos sobre los que discrepa de los alegados de contrario ( Art. 405.2 LEC); y si incurre en dicha omisión o en respuestas evasivas, el Juez puede tener por ciertos todos o algunos de ellos de los que le son perjudiciales ( SAP León de 20 de enero de 2004).

En ese caso, como ya se afirmó ŽsupraŽ, tal fase de alegaciones se sustanció con la demandada en situación de rebeldía, por lo que habían de tenerse como controvertidos la totalidad de los hechos esgrimidos en la demanda ( Art. 496.2 LEC, antes citado), esto es, y a los efectos que ahora interesan, los impagos del demandado que allí se relacionaban, ampliados a los que se hubieran producido en el momento de celebrarse la audiencia previa, ya que el actor peticionaba -si bien como petición subsidiaria- la condena de aquélla al abono de "las cantidades que se vayan devengando durante la sustanciación del presente procedimiento".

Como revela el visionado de la (segunda en el tiempo) audiencia previa celebrada, la defensa letrada de la demandada puso de relieve la existencia de pagos posteriores a la demanda, aportando además documentos justificativos de los mismos cuya realidad se aceptó de modo expreso por la parte actora, tras su examen. Es en la audiencia previa, en definitiva, cuando se fijan los hechos controvertidos, según prevé el artículo 428.1 de la LEC, y el recibimiento a prueba y la admisión de las que las partes propongan deberán constreñirse a aquellas cuestiones definitivamente determinadas como litigiosas.

Consecuencia de lo anterior es que a efectos del dictado de sentencia y correlativa decisión en Derecho de aquellos hechos controvertidos - Art. 218.1, párrafo 2º, de la LEC- no sólo debían tenerse en cuenta los pagos que la parte actora reconocía en su demanda, sino también los posteriores que acreditó la demandada a través de aquellos documentos.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y III). Sobre el incumplimiento contractual de la demandada y su entidad en orden a la resolución contractual declarada y de la que discrepa la recurrente (alegaciones primera, segunda, cuarta y quinta del recurso)-.

Tras la exposición de lo anterior, y teniendo en cuenta lo último acabado de expresar, esta Sala ha de decidir sobre la entidad del incumplimiento de la demandada, en relación a la obligación principal que asumía en aquel contrato de compraventa: el pago del precio en los términos convenidos (cfr. Arts. 1445, 1500 y concordantes del Código Civil). Y ello en orden a determinar si procede la resolución contractual interesada por el actor con carácter principal y las consecuencias que a ello anudaba en el suplico de la demanda, pedimentos todos ellos que acogía la resolución de instancia y que precisamente combate la recurrente.

Conforme a los términos del contrato, el precio global a satisfacer por la entidad demandada ascendía a 330.578,51 euros, cuyo pago debía hacerse en los plazos y en los importes que allí se recogían.

Según el escrito de interposición del recurso, la entidad demandada considera que dicho incumplimiento contractual no revistió la gravedad y características que exige nuestro Código Civil y la doctrina jurisprudencial existente en la materia para dar lugar a la resolución decretada, lo que afirma la parte actora tanto en su demanda como en el escrito de oposición a aquel recurso.

El examen del contrato suscrito entre las partes, documentado en escritura pública, en concreto, de su "expositivo IV" (como le denomina el hecho cuarto de la demanda), en realidad, estipulación IV, interpretada en sus propios términos ( Art. 1281, párrafo 1º, del CC), y frente a lo que allí propugna el actor, no revela la existencia de una condición resolutoria expresa diferente de la prevista genéricamente en el artículo 1124 del mismo Código, por cuanto simplemente se indicaba que si la demandada incumplía las obligaciones de pago (a plazos) previamente expresadas, operaba "la condición resolutoria que aquí se pacta", para pasar de inmediato a recoger la cláusula penal que después se analizará, la cual, sin embargo, no encontraba reflejo alguno en la rúbrica de aquel apartado.

Esto es, pese a la mención que se hacía a la "condición resolutoria que aquí se pacta", y faltando una indicación expresa de que el impago de cualquiera de dichos plazos significaría la resolución del contrato, y a instancias de la parte vendedora, nada se añadía a la obligación del comprador de atender al calendario de pagos que se fijaba en orden a privar de eficacia al repetido negocio.

De manera que esta Sala entiende que en el caso de autos la resolución del contrato a instancias del vendedor no se produciría por ninguna circunstancia distinta del incumplimiento de la obligación principal del comprador (el pago del precio en las condiciones -plazos- estipulados). Tal interpretación se impone no sólo por el tenor literal de dicha cláusula (primer criterio de interpretación de los contratos), nada taxativo al respecto como se ha dicho, sino también el principio de conservación de los mismos proclamado por una reiterada jurisprudencia (entre otras, STS de 14 de junio de 2011).

En otro orden de cosas, también consta cumplidamente acreditado en actuaciones que ante los pagos irregulares de la compradora -la demanda los tildaba de "anárquicos"-, que principiaron en enero de 2016, el vendedor se dirigió a aquélla para cumplir el requerimiento previsto en el artículo 1504 del CC, a través de los dos actos de conciliación (años 2016 y 2018) y, finalmente, a través del burofax remitido el 12 de julio de 2019.

Conforme al juego de los artículos 1504 y 1124 del Código Civil, a partir de dichas intimaciones, necesarias para que el vendedor resuelva el contrato conforme al primero de los citados preceptos, el comprador perdería su derecho a obtener un nuevo plazo para el cumplimiento ( Art. 1504 CC, in fine).

Ahora bien, han señalado también doctrina y jurisprudencia que aún en estos casos no puede desligarse el incumplimiento que faculta para la resolución del contrato de la necesidad de que aquel sea grave y esencial, frustrando el fin del contrato. Así, la jurisprudencia que integra el artículo 1504 CC con el artículo 1124 CC viene a considerar que, aun en el caso en que las partes hayan pactado que la falta de pago del precio aplazado dará lugar a la resolución de la compraventa inmobiliaria, el Tribunal deberá entrar a valorar si el incumplimiento satisface los requisitos exigidos por el artículo 1124 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla, entre los que se encuentra que el incumplimiento sea esencial. Dicho sea en síntesis, es línea mayoritaria en la jurisprudencia considerar que la limitada regulación de la resolución en la compraventa de inmuebles ( Art. 1504 CC) ha de completarse en cuanto a requisitos y efectos con la de la resolución por incumplimiento de cualquier contrato sinalagmático ( Art. 1124) CC, de manera que el Art. 1504 no es sino una especie del género del 1124 CC -o una norma específica respecto de la compraventa de inmuebles- y ambos preceptos son compatibles y complementarios". Así, la integración del artículo 1504 CC con el artículo 1124 CC determina, entre otras cosas, que no basta cualquier incumplimiento para poder resolver, sino que es preciso que se trate de un incumplimiento verdadero y propio, grave, sustancial, esencial, de importancia y trascendencia para la economía de los interesados; o de un incumplimiento que ha de suponer la frustración de las legítimas expectativas de las partes, o de sus aspiraciones o del fin del contrato. Como destaca la SAP Granada, secc 5ª, de 26-4-2019, "En todo caso, esta norma general adopta una singular modalidad al tratarse de compraventa de inmuebles Art. 1504 del CC. Así los requisitos o presupuestos que dicho precepto exige, son en primer término, la existencia de una compraventa con precio aplazado , en segundo lugar el incumplimiento por el comprador de su obligación de pagar el precio o de parte de él, en tercer lugar que el incumplimiento se deba a causa imputable al deudor por lo que quedan fuera los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, rechazándose el requisito de la culpa o exigencia de una voluntad rebelde al cumplimiento, en cuarto lugar que el comprador sea requerido por acta notarial o judicial y por último que el vendedor haya cumplido su parte de obligación".

Y tal incumplimiento no es el del caso de autos, cuyas circunstancias son notoriamente reveladoras en torno a esta cuestión. Atendiendo a la propia demanda, hecho tercero, dedicado a este particular, al tiempo de presentación de la misma demanda, Autoreparaciones Almazán adeudaría siete mensualidades del año 2019 (febrero, marzo, abril, septiembre, octubre, noviembre y diciembre), a razón de 1.760,30 euros, lo que supondría una deuda de 12.322 €. Sin embargo, y tras señalar que los pagos de la demandada "son anárquicos y sin respetar fecha alguna", pero también que ha liquidado "de un solo pago algunos meses retrasados", indica a continuación que entre enero de 2016 y diciembre de 2019 habría un "desfase en su contra por importe de 13.853,30 €, diferencia entre los 84.494,40 euros que debía pagar en ese tramo temporal y los 70.641,10 euros satisfechos.

Pues bien, aun atendiendo a esta última como cantidad adeudada, la que supone el fundamento de la resolución pretendida (alegación primera del escrito de oposición al recurso), tal supone un porcentaje escaso respecto del total que la compradora debía satisfacer hasta aquel momento (en torno al 17 %), habiendo cubierto hasta entonces un pago por total de 274.478,06 euros, en concreto, antes de la firma del contrato (el 24 de julio de 2015) 30.000 €; a la firma del contrato (29 de diciembre del mismo año) 70.000 €; entre enero de 2016 y febrero 2019, por cancelación del préstamo hipotecario, 103.836,96 euros; y finalmente otros 70.641,10 euros desde enero de 2016 (hecho tercero). A lo que se añade el abono de otros 33.216,60 euros con anterioridad a la celebración de la audiencia previa, reconocidos por la parte actora, como igualmente admitió que con ello estaba saldada la deuda pendiente.

En consecuencia, y atendiendo a dichos datos, procede considerar desde luego irregular el cumplimiento de la demandada, pero también descartar su gravedad y esencialidad y, en definitiva, frustración del fin del contrato, exigidos por aquellos preceptos y la jurisprudencia para haber lugar a la resolución pretendida.

Existen ejemplos de nuestra jurisprudencia de casos bien similares, que deniega la resolución del contrato de compraventa con precio aplazado cuando existe un desordenado o meramente retrasado abono de los plazos convenidos, pero no una actitud que revele una voluntad contraria al cumplimiento del contrato, como aquí acontece, frente a lo apreciado en la resolución apelada.

Así, la sentencia de la AP Málaga, sec. 4ª, de 16-11-2015, indica: "De lo expuesto se observa que el 85% del precio ya estaba pagado, que la compradora posee la finca desde hace 15 años, y como se expuso con anterioridad, el Art. 1124 del Código Civil, requiere un incumplimiento que resulte esencial, porque en otro caso, el principio de conservación del contrato obliga a mantener éste en la medida en que sea útil para alcanzar los fines propuestos por las partes. Cuando se trata de un incumplimiento parcial o defectuoso no debe darse lugar a la resolución del contrato ( sentencia de 15 de abril de 1981), de falta de pago de una pequeña fracción del precio".

La sentencia de la AP Sevilla, sec. 8ª, de 24-11-2004, se expresa en los siguientes términos: "el negocio les sería redondo en cuanto el primer pago que se hizo lo fue de relevante importancia ya que la entidad actora ( parte compradora, cursiva nuestra) pagó de entrada la nada despreciable cantidad de 19.000.000 ptas más el IVA, tal como reconoce la parte recurrente. Lo procedente en Derecho es atender al principio de conservación del contrato, declarar que la facultad de resolución del artículo 1504 del Código Civil era lícita, como también es lícita la respuesta "civiliter" a tal requerimiento y que además es hecho admitido, si quiera implícitamente, que con posterioridad a esas intimaciones todavía estaban negociando las partes sobre la consumación del contrato que lo que reclama el tráfico es que se cumpla, so riesgo de dejar al arbitrio de la demandada el ignorarlo y propiciando un injusto enriquecimiento".

En función de los argumentos expuestos, y en ejercicio de la facultad revisora de este Tribunal ad quem que implora la recurrente, consideramos que en este caso, y por sus particulares circunstancias, acabadas de analizar en el presente fundamento, no procede la resolución del contrato que constituía la primera y principal de las pretensiones de la demanda, junto con la aplicación de la cláusula penal que a ella se anudaba, de suerte que procederá revocar la resolución de primera instancia, que acogía dichos pedimentos en su integradad.

Por contra, y habida cuenta del incumplimiento de la demandada, si bien ignorándose en este momento si con posterioridad a la audiencia previa se han hecho por la esa parte los pagos ulteriores a que el contrato obligaba, sí procederá acoger la pretensión subsidiaria que el actor deducía, esto es, la condena de la demandada al abono de las cantidades que por su eventual impago se hubieran devengado durante la sustanciación del procedimiento, limitadas obviamente a los términos del contrato.

De esta manera, en caso de (nuevo o nuevos) incumplimientos de la entidad apelante compradora en cuanto a abonar las cantidades fijadas en los términos previstos en el contrato, podrá la vendedora reclamar su abono por vía ejecutiva, siendo el título (ejecutivo) esta misma resolución, al amparo del Art. 578 de la Ley Procesal civil que contempla el caso de vencimiento de nuevos plazos con posterioridad a la demanda ejecutiva y, aún más, con anterioridad a este momento.

De esta forma, el fallo de esta sentencia recogerá un pronunciamiento estimatorio de dicha petición subsidiaria, que consistirá en una condena dineraria ilíquida, habilitada en este caso por lo dispuesto en el artículo 220.1 de la LEC, en relación con el Art. 219.2 de la misma Ley, en los términos que se dirán.

Al acogerse las expresadas alegaciones del recurso, se hace innecesario el estudio de la sexta y última de ellas.

QUINTO-. Costas de primera y de segunda instancia y depósito para recurrir-.

Con relación a las costas de primera instancia, habiéndose acogido la petición subsidiaria deducida en la demanda, se impondrán a la parte demandada ( Art. 394 LEC). A este respecto, señalábamos en la sentencia de 10-12-2019, reiterada en las recientes de 10 de febrero y 25 de mayo de 2022: "Con relación a las pretensiones subsidiarias, es reiterada y uniforme la jurisprudencia, según la cual, en los supuestos en los que junto con la pretensión principal se ejercite otra alternativa o subsidiaria como aquí sucede, el hecho de no acogerse la primera, si fue acogida la alternativa o la subsidiariamente impetrada como aquí ocurre, implica la estimación total y no parcial de la demanda, con el consiguiente rechazo también la pretensión del demandado de su desestimación íntegra, luego la imposición de dichas costas dicho demandado no es más que una coherente aplicación del principio del vencimiento objetivo del Art. 394 LEC - STS de 14-9-07 y las de 30-5-94, 1-6-95, 4-5-04 y 27-9-05 que en ella se citan y STS de 12-1-12".

Dado el sentir de esta sentencia, que estima el recurso interpuesto, por imperativo del artículo 398 de la L.E.C, no procederá la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Y por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la L.O.P.J, procede devolver el depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.