Sentencia Civil 1244/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1409/2022 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En la presente litis la Sentencia de instancia no accede a la privación de la patria potestad solicitada por la parte demandante, si bien sí se establece que dicha patria potestad se ejerza exclusivamente por la demandante, estableciéndose un régimen de visitas en favor del demandado.

Establecía asimismo una pensión alimenticia para cada uno de los hijos habidos en el matrimonio de 100 € mensuales, cantidad que sería actualizable atendiendo al IPC, sin que se accediera a la pensión compensatoria solicitada por la demandante.

La demandante se muestra disconforme con la resolución, entendiendo que el padre debe de ser privado de la patria potestad, siendo así que no procede establecer régimen de visitas en su favor.

Se muestra disconforme asimismo con la pensión alimenticia establecida, y es que el demandado trabaja sin estar dado de alta, solicitando del mismo modo el establecimiento de pensión compensatoria a su favor, y es que además la demandante ha sido víctima de violencia de género.

Por último se mostraba disconforme con el hecho de que la Sentencia no se hubiera pronunciado sobre el hecho de quien debe de hacerse cargo del pago de la hipoteca que grava la vivienda que fue común de las partes.

SEGUNDO.- Centrado así los términos del debate, la parte apelante entiende que se ha infringido el art. 170 cc, precepto que dispone que: "El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación".

El Tribunal Supremo, en sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, reproducida en sentencia 14/2017, de 13 de enero, ha señalado:

"1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012, que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005)".

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia."

Pues bien, como no puede ser de otra manera se debe de estar conforme con los decidido en la instancia, y es que no se sabe qué deberes ha incumplido el demandado, siendo correcta la decisión adoptada, ante la falta de relación del progenitor demandado con sus hijos, de atribuir su ejercicio exclusivo a la demandante, debiendo quedar inalterado el régimen de visitas establecido en la instancia.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, como punto de partida recordaremos que la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el Art. 39 CE. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el "favor filia" debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto, la obligación de prestar alimentos es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015, en referencia a la pensión alimenticia; "... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla".

Ha de tenerse en consideración, en primer lugar que la obligación de prestar alimentos a hijos mayores de edad, no cesa por haber adquirido éstos la mayoría de edad, sino que subsiste cuando persiste la necesidad de ellos por no disponer de ingresos económicos para atender sus necesidades de alimentos en términos amplios y el obligado a prestarlos tiene capacidad económica suficiente. El art. 93 C.Civil contempla incluso la fijación de alimentos a los hijos mayores en el marco del proceso matrimonial, aunque supeditándolo a la concurrencia de dos presupuestos, a saber: que continúen viviendo en el domicilio familiar y que carezcan de recursos propios, esto es, que concurra el presupuesto de la necesidad, en los términos previstos en los arts. 142 CC. Este precepto responde a la constatación de que la mayoría de edad no va acompañada, en la mayoría de los casos, de una independencia personal y económica, ya que la realidad social actual demuestra que la consecución de dicha independencia económica obliga a prolongar la situación de dependencia familiar para obtener un medio de subsistencia. Se trata de supuestos en que el hijo presenta una situación de necesidad por causas ajenas a su voluntad, esto es, que la situación de necesidad del alimentista no es imputable a él debido a una actitud de pasividad y dejadez en la búsqueda de trabajo o falta de aprovechamiento en los estudios.

En este sentido se pronuncia, ente otras, las SSTS de 10 de octubre de 2013 y la de 21 de septiembre de 2016, esta última declara: " Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008).

En cuanto a la cuantía establecida en la instancia, de 100 € para cada uno de los hijos, se ha de estar a lo ya establecido en la Sentencia de instancia, y es que a la hora de fijar la cuantía se deben de tener en cuenta los ingresos del alimentante y las necesidades del alimentista, sibn que se haya acreditado que el alimentante tenga más ingresos que los declarados, por lo que la cuantía de la pensión debe de ratificarse.

CUARTO.- Al respecto de la pensión compensatoria, el artículo 97 CC dispone, como circunstancias a tener en cuenta, las siguientes que pueden interesar a la hora de resolver el caso que nos ocupa:

1. Los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges.

2. La edad y el estado de salud.

3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4. La dedicación pasada y futura a la familia.

5. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

6. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

7. Cualquier otra circunstancia relevante..."

Como bien se expone en la instancia, la STS de Pleno de 19.01.2010 señalaba que "Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 Código Civil ("pensión compensatoria") son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio. b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges." STS 10-02-05: La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio."

Luego, la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración no solo lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; sino también, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

Hay que recordar que es criterio jurisprudencial reiterado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en cambio, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999); de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Como tiene dicho de modo reiterado este Tribunal, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En atención a lo expuesto, podemos extraer las siguientes consideraciones previas:

a) la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para ello, es necesario que la prueba practicada tenga éxito. En orden a la valoración de la prueba, tanto doctrina como jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar es el de las máximas de experiencia.

b) De entre los distintos sistemas que propone la doctrina en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes en un proceso, destaca el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba, conforme al cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas sobre los hechos objeto de debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia.

Formalmente, la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( artículos 319 a 323 Ley de Enjuiciamiento Civil), documentos privados ( artículos 325 y siguientes de la Ley Procesal Civil), e interrogatorio de las partes ( artículo 316 Ley de Enjuiciamiento Civil), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial.

c) Que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria, ni que no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, lo que se traduce, en primer lugar, en la consagración de la valoración conjunta de la prueba y, en segundo lugar, en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Lo dicho nos lleva a la doctrina de la carga de la prueba, cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no resulte probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso.

El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula a través del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Atendiendo a lo expuesto no queda sino mantener el criterio de instancia, y es que en ningún caso se han acreditado las circunstancias necesarias para establecer una pensión compensatoria.

QUINTO.- Por último, y en cuanto a la incongruencia omisiva, como señalaba la STS Sala 1ª, nº 230/2021, de 27 abril (EDJ 2021/544526), no es admisible que una de las partes denuncie la falta de congruencia de la sentencia por omisión de pronunciamiento en el recurso de apelación sin antes haber deducido la petición de complemento de sentencia. En particular, dicha resolución expresa lo que sigue: "1.- El art. 215.2 LEC (EDL 2000/77463) otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio: ?su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC (EDL 2000/77463), y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC (EDL 2000/77463), de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 (EDJ 2008/209692) y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003) (EDJ 2008/282514)?. Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre: "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC (EDL 2000/77463) - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

Pero es que es más, lo que pretende la apelante es que se decida en este procedimiento una cuestión que es más propia de un procedimiento de liquidación, por lo que, ya sea por una o por otra razón, no es procedente estimar el motivo del recurso, debiendo ser desestimado el mismo en su integridad.

SEXTO.- Dado el sentir de esta sentencia, y al amparo del art. 398 LEC las costas se imponen a la parte apelante.

SÉPTIMO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.