Sentencia Civil 136/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 649/2021 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el mencionado Juzgado estimaba íntegramente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sra. Guzmán Herrera en nombre y representación de CAIXABANK S.A contra ALIFRUIT HERMANOS GARRIDO, SOCIEDAD LIMITADA LABORAL, D. Justo, Dª Esmeralda, D. Lázaro Y Dª Estela y condenaba a estos a pagar a la entidad actora la cantidad de VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (26.448,45€) más los intereses de demora al tipo pactado desde el 7 de febrero de 2.109 y hasta el total pago de las cantidades reclamadas en el presente procedimiento, más ulterior liquidación para intereses de demora, gastos y desestimaba la demanda reconvencional presentada ALIFRUIT HERMANOS GARRIDO, SOCIEDAD LIMITADA LABORAL, D. Justo, Dª Esmeralda, D. Lázaro Y Dª Estela, frente a CAIXABANK S.A, absolviendo a ésta última de todas las pretensiones formuladas contra ella al considerar que los fiadores no ostentaban la condición de consumidores y que ostentaban legitimación pasiva.

Contra dicho fallo se alza la representación procesal de la mercantil ALIFRUIT HERMANOS GARRIDO, S.L.L. y de Don Justo, Doña Esmeralda, Don Lázaro y Doña Estela, insistiendo en la falta de legitimación pasiva de los fiadores, por cuanto sostiene que el deudor principal es sólo y exclusivamente la entidad mercantil, con base a las mismas alegaciones que las vertidas en su escrito de contestación a la demanda y sin alegar infracción de la resolución recurrida sobre dicho pronunciamiento. También se alega infracción del artículo 3 LGDCU sobre la condición de consumidor y realizada un extenso recurso con base a alegaciones sobre qué debe entenderse por condición general de la contratación, sobre la nulidad de las mismas y sobre el carácter abusivo de las cláusulas que componen el préstamo hipotecario, en concreto, cláusula de vencimiento anticipado, cláusula 14ª sobre fianza solidaria, respecto a las reglas de la carga de la prueba y sin fin de argumentos realizados de forma genérica. Por todo ello se viene a solicitar que estime el recurso de apelación acordando revocar la referida sentencia, dictando otra por la que se estime íntegramente la oposición formulada en su día por esta parte, acordando los siguientes extremos:

- Que acuerde la excepción procesal planteada por esta parte en cuanto a la falta de legitimación pasiva de mis patrocinados fiadores, y en consecuencia el archivo del presente procedimiento con expresa imposición de costas a la entidad CAIXABANK, S.A.

- Subsidiariamente, y para el caso que SSª considere que no existe falta de legitimación pasiva invocada, que se acuerde la declaración de abusiva, y, por tanto, la nulidad y no aplicación de la cláusula SEXTA BIS VENCIMIENTO ANTICIPADO de la escritura de hipoteca de fecha 30.12.2010, con desestimación íntegra de la demanda principal de la entidad CAIXABANK, S.A. al apoyar la pretensión de reclamación de vencimiento anticipado en la citada cláusula, y como consecuencia el archivo del presente procedimiento, con expresa imposición de costas a la entidad CAIXABANK, S.A.

- Subsidiariamente, se estime la condición de consumidores de Doña Esmeralda y de Doña Estela, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula Sexta Bis y Decimocuarta de la escritura de Hipoteca de fecha 30.12.2010, absolviendo de la demanda principal de la entidad CAIXABANK, S.A. frente a ellas, con expresa imposición de costas a la entidad CAIXABANK, S.A, así como,

- Que se acuerde la declaración de abusiva, y por tanto la nulidad y no aplicación de la Cláusula DECIMOCUARTA FIADORES SOLIDARIOS, con respecto a Don Justo, Doña Esmeralda, Don Lázaro y Doña Estela, y en consecuencia proceda al archivo del presente procedimiento, con expresa imposición de costas a la entidad CAIXABANK, S.A.

- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad CAIXABANK, S.A.

La parte apelada se opone por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Respecto a la valoración de la prueba, como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre la falta de legitimación pasiva de los fiadores.

Sobre este particular, la resolución recurrida argumentaba lo siguiente: "Examinadas las alegaciones de ambas partes cabe afirmar que no ha lugar a la estimación de la excepción procesal de falta de legitimación pasiva ya que, por un lado y pese a que el demandado dice que no se dirige la acción contra el deudor principal sin embargo de la lectura de la demanda se comprueba que sí que se dirigió contra el deudor principal así como contra los fiadores D. Justo, D. Lázaro, y las mujeres de ambos, Dª Esmeralda y Dª Estela., siendo además los dos primeros administradores mancomunados de la compañía mercantil deudora. Así pues, y dada la vinculación con la empresa y el haber adquirido los cuatro la condición de avalistas del préstamo, es por lo que estaban legitimados pasivamente y por ello no procede la estimación de la excepción procesal."

Esta Sala comparte íntegramente los argumentos expuestos por la jueza a quo, añadiendo que no puede negarse la legitimación pasiva del fiador cuando el pronunciamiento que haya de dictarse en el presente procedimiento puede afectarle directamente como responsable solidario de la deuda reclamada. De otro lado, porque es perfectamente válida la renuncia por el fiador a los beneficios de orden, excusión y división, dado que se trata de una previsión legal que no tiene caracter imperativo, ya que la solidaridad pactada de la fianza supone, por disposición legal, que no tengan lugar tales beneficios para el fiador, como resulta de los artículos 1831-2 CC (la excusión no tiene lugar cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor) y 1837-2 CC (el beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal). Además debe tenerse presente que las resoluciones que se invocan por el apelante obedecen a los supuestos en los que se ejercita la acción real de hipoteca, sin embargo, en este caso precisamente lo que se ha ejercitado es la acción personal, por lo que no resultan aplicables los razonamientos expuestos en dichas resoluciones al caso de autos.

Por todo ello, procede desestimar este primer motivo de impugnación y confirmar este pronunciamiento de la resolución recurrida.

CUARTA.- Decisión de la Sala sobre la condición de consumidor de los fiadores

En este punto debemos precisar que mientras el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, los controles de transparencia y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores.

De ahí que la cuestión principal se centra en determinar si los fiadores Don Justo, Doña Esmeralda, Don Lázaro y Doña Estela ostentan o no la condición de consumidor.

En líneas generales, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales, establece expresamente que " a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ".

De ello cabe concluir que el consumidor y usuario al que se refiere la normativa aplicable es la persona física y también la jurídica que, sin ánimo de lucro actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, concepción que también es seguida por la doctrina jurisprudencial.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

"(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)"."

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; 356/2018, de 13 de junio ; y 230/2019, de 11 de abril )

En esta misma línea y entre las más recientes, cabe citar la STS 130/2021 de 9 de marzo , que en relación a la condición de consumidor razona:

"Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre , y 12/2020, de 15 de enero , entre otras, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018 , Schrems, C-498/16 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997 , Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)".

Razonamiento que es reiterado en la más reciente STS 232/2021 de 29 de abril .

En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado.

Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil, ALIFRUIT HERMANOS GARRIDO, S.L.L , que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para que, dadas las circunstancias económicas que atravesaba, pudiera atender puntualmente durante un determinado período las operaciones de crédito y/o de gestions de riesgos que tenia abiertas con la entidad prestamista), por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.

Más complejo resulta el contrato de fianza. En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha "[p]rotección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar " (apartado 25).

A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998 ), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente " ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal " . En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

Con lo cual resuelve el ATJUE que:

" los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad " .

La doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo:

"Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente " .

En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un " vínculo funcional " con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 , ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006 , § 34):

" De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social , o bien si actuó con fines de carácter privado"

Siguiendo la sentencia del Triibunal Supremo núm. 314/2018 de 28 de mayo, podemos mantener que con el término "gerencia" que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

Esta doctrina se recoge por el Tribunal Supremo en STS del 12 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3631/2020, STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-11-2020 (rec. 1408/2018) - ECLI:ES:TS:2020:3631, STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-11- 2020 (rec. 1408/2018) ) Sentencia: 599/2020 Recurso: 1408/2018, STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-11-2020 (rec. 1408/2018) los siguientes términos:

" Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes

1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 , y 204/2020, ambas de 28 de mayo , las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor".

En este sentido nos pronunciábamos también en esta Audiencia Provincial en el Rollo de apelación 554/2021.

En el presente caso, a la vista de la documental obrante en las actuaciones, no negándose que los fiadores Justo Y Lázaro fueran administradores mancomunados de la deudora principal y que la Sras. Esmeralda y Estela fueran sus respectivas esposas, casados ambos en régimen de sociedad de gananciales, como así aparece en la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario -página 3 y 4- todos ellos tienen vínculos funcionales con la sociedad demandada, por lo que los mismos no ostentan la condición legal de consumidores, como acertadamente concluye la jueza a quo. En consecuencia, no resulta de aplicación la normativa tuitiva vigente en tal materia y, con ello, la posibilidad de examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con una entidad financiera. Por lo que procede confirmar la resolución recurrida, y desestimar el recurso de apelación.

QUINTA.- Dada desestimación integra del recurso de apelación se acuerda imponer las costas de esta alzada al apelante conforme a lo previsto en el artículo 398 de la LEC y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.