Sentencia Civil 492/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1794/2022 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.-Se ejercita en la presente litis acción en la que se solicitaba que se declarara nula la resolución unilateral de la demandada respecto del contrato de juego celebrado en su día entre la demandada y la demandante, haciendo pasar a la demandada por dicha declaración, condenando a la misma al cumplimiento del referido contrato mediante el registro de usuario y deslimitación de la cuenta de usuario con carácter general y permanente, librándose el correspondiente mandamiento al titular del Registro de las Condiciones Generales de la Contratación.

La Sentencia de instancia estima la demanda, declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas B.4.2 y B.4.4 del contrato de juego, ordenando librar el correspondiente mandamiento.

Por la parte demandada se recurre la resolución alegando incongruencia extra petita, y es que en ningún momento se habría ejercitado por la parte demandante acción para que se declararan nulas determinadas cláusulas del contrato que unía a las partes, habiéndose declarado la nulidad de la cláusula B.4.2. del contrato cuando la mencionada cláusula ya habría sido objeto de un procedimiento anterior y no ser de aplicación al presente.

Del mismo modo alegaba que se habría resuelto el contrato en virtud de la cláusula B.4.4, cláusula que permitiría dicha resolución si mediara un preaviso de 14 días, lo que así se hizo, por lo que terminaba suplicando que se estimara el recurso con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Centrado así los términos del debate, son hechos acreditados y reconocidos por las partes, que el demandante habría firmado un contrato de juego y apuestas con la demandante, siendo titular de una cuenta de usuario en la web bet 365.

El 7 de marzo de 2017 el demandante recibió notificación de que se a su cuenta de usuario se le aplicarían restricciones, de conformidad con la cláusula B.4.2 de las condiciones generales del contrato firmado entre las partes.

Ante estos hechos, el demandante interpuso demanda solicitando la nulidad de la referida cláusula, dando lugar la demanda a la tramitación del Procedimiento Ordinario 734/19 del Juzgado nº 1 de Andújar, terminando dicho procedimiento por Auto de 18 de febrero de 2020, homologando la transacción a la que habían llegado las partes, transacción en la que la demandada reconocía haber eliminado cualquier restricción en la cuenta de usuario de la demandante.

En fecha de 20 de agosto de 2020 el demandante interpuso demanda ejecutiva a fin de que se cumpliera la transacción a la que las partes habrían llegado, procedimiento que terminó por Auto de 28 de mayo de 2021 en el que se estimaba la oposición, considerando que la parte ejecutada en aquel procedimiento habría cumplido con el acuerdo pero que habría procedido a resolver el contrato en virtud de la cláusula B.4.4 del contrato.

Con fecha de 28 de enero de 2020 la demandada habría remitido comunicación a la demandante avisando de que en un plazo de 14 días se procedería a la resolución contractual, resolución que acaeció el 12 de febrero de 2020.

La Sentencia de instancia declara la nulidad por abusivas de las cláusulas B.4.2. y B.4.4. de las condiciones generales del contrato que unía a las partes.

TERCERO.-Respecto a la incongruencia alegada en el recurso, el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STS 215/1999 (EDJ 1999/5806), 118/2000 ( EDJ 2000/1051), 124/2000 (EDJ 2000/1309) y 18 de octubre de 2004).

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum- ( SSTS 176/2005, de 22-3 (EDJ 2005/40622) y 354/2005, de 13-5 (EDJ 2005/76736) y STSJ Cataluña 1/2002, de 10-1 (EDJ 2002/8053)). En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28-10 (EDJ 2004/159626) y 235/2005, de 6-4 (EDJ 2005/37420)), sin perjuicio del cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respecto para los hechos, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( STS 227/2004, de 30-3 (EDJ 2004/17049). Pero para llevar a cabo comparación no se precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad ( SSTS 317/2004, de 22-4 (EDJ 2004/17044) y 1191/2004, de 20-2) de manera que no se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS 413/2003, de 29-4 (EDJ 2003/17128) y 235/2005, de 6-4 (EDJ 2005/37420)) ( STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal 15/2006, de 24-4; SAP Barcelona, Sec. 3ª, 433/2006, de 4-7).

La incongruencia puede revestir tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más -ne eat iudes ultra petita partium- o de menos -ne eat iudex citra petita partium- de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa -ne eat iudex extra petita partium- o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta. La incongruencia extra petitum se determina por una comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 22-9-2000 y 23-4-2002), sin que tal exigencia comparativa alcance a los razonamientos aducidos por las partes ( STS 30-4-1991) o a lo razonado por el tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS 16-3-19 % y 23-4-2002 SAP Guipúzcoa, Sec. 3ª, 373/2005, de 14-1 1). El principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución extra aut non simile petíta, esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes; tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho quod non est in actis, non est in mundo y sentencia debet esse conformis libelo. La congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum-, sino también con el soporte fáctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia. En ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones; la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada. Para que haya incongruencia ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan.

No cabe confundir el vicio de incongruencia con la disconformidad con los argumentos de la sentencia para estimar la pretensión formulada, sin que pueda entenderse que exista una incongruencia omisiva, por el hecho de que en la sentencia no se conteste a todos y cada uno de los argumentos de las partes, dado que la congruencia de la sentencia debe guardar correlación con las pretensiones de las partes y no con todos y cada uno de los argumentos de éstas ( SAP Madrid, Sex. 9ª, 198/2006, de 7-4).

El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas ( SSTS de 12 de mayo y 28 de noviembre de 198 y 4 de marzo de 2000; SAP Madrid, Sec. 9ª de 8 de junio de 2007).

La denominada incongruencia extra petitum, se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción ( SSTC 124/2000, de 16-5 (EDJ 2000/11397), 213/2000, de 18-9 (EDJ 2000/26239), 5/2001, de 15-1 (EDJ 2001/36); 135/2002, de 3-6 (EDJ 2002/19774), 169/2002, de 30-9 (EDJ 2002/44857) y 186/2002, de 14-10 (EDJ 2002/40165); SSTS 701/2008, de 21-7, de 28 y 29-10 y 5-11-2004).

Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita). En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el petitum de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal.

Por último, el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el Juzgador el thema decidendi ( STC 222/1994) (EDJ 1994/10570).

Es de ver que en la demanda no se solicita nulidad de ninguna de las cláusulas de las condiciones generales del contrato, solicitándose la nulidad de la resolución unilateral.

En la demanda se declara la nulidad de una cláusula cuya nulidad ya fue objeto de otro procedimiento, y que no es base de la presente reclamación, y es que la demandada resolvió el contrato en base a cláusula B.4.4. y no en base a la B.4.2.

No se discute el carácter de condiciones generales de las cláusulas cuestionadas, ni la condición de consumidor del demandante, por lo que es posible el control de oficio por abusividad de las cláusulas, puesto que aunque la actividad de juego está regulada en la normativa específica aplicable al sector (RD 1614/2011, de 14 de noviembre (EDL 2011/251172), por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego (EDL 2011/74338), en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego) la DGOJ no niega la posibilidad de establecer limitaciones o restricciones al desarrollo de los distintos juegos. En efecto, el hecho de que se esté ante un tipo de actividad regulada normativamente no impide que se pueda entrar a apreciar sobre la posible existencia de cláusulas abusivas, en este sentido, las SSTS nº 154/2020, de 6 de marzo de 2020 (EDJ 2020/550184) , y nº 137/2021, de 11 de marzo de 2021 (EDJ 2021/516007) , indican expresamente que "El hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad".

Ahora bien, ese control de abusividad solo se puede referir a la cláusula B.4.4, y es que la B.4.2 ya fue objeto de un procedimiento, habiendo sido resuelto el mismo con resolución con fuerza de cosa juzgada (cosa juzgada que es apreciable de oficio), siendo la Sentencia manifiestamente incongruente.

No obstante esa incongruencia, el efecto que tiene la misma no es otro que la nulidad de la Sentencia, nulidad que no ha sido solicitada por la parte apelante, estando vedado a este Tribunal declarar una nulidad no solicitada, y ello de conformidad con el art. 227 LEC.

CUARTO.-La cláusula B.4.4. dispone: "(a)Usted tiene derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento, siempre que su correspondiente cuenta de juego no muestre un saldo acreedor, lo cual puede suceder únicamente en caso de error que será subsanado en cuanto bet365 tenga conocimiento de la incidencia. El cliente deberá ponerse en contacto con nosotros para solicitar el cierre de su registro de usuario, en cuyo caso le enviaremos el saldo de su cuenta de juego mediante un método de pago determinado por nosotros. Podemos exigirle que aporte prueba que acredite su identidad antes de enviarle los fondos.

(b) Conforme al artículo 85.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, bet365 tiene derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento dándole a usted un preaviso razonable de catorce días".

El Real Decreto Legislativo de 16 de noviembre de 2007 (EDL 2007/205571) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( TRLGDCU), considera en su artículo 47 infracción sancionable, en su letra j) "la introducción de cláusulas abusivas en los contratos". Por su parte, el artículo 62.2 prohíbe "en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato".

Y en el caso de cláusulas no negociadas individualmente, como es el caso, el artículo 80 exige los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido y buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Además, se indica que "cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable".

Para resolver sobre el posible carácter abusivo de la cláusula, hemos de partir del artículo 85.4 TRLGDCU (EDL 2007/205571), según el cual son abusivas "las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable" .

Pues bien, en la cláusula citada se reconoce la misma facultad de resolución unilateral a ambas partes y se impone un plazo de preaviso que cabe calificar de proporcionado ya que es suficiente para permitir el acceso a otro sistema que ofrezca el mismo servicio de apuestas, por lo que no existe vulneración de los artículos 85 y 87 TRLGDCU.

No consta que el actor haya sufrido daños y perjuicios por la resolución unilateral del contrato ante la pérdida o expectativa de ganancias porque el contrato de juego on line se traduce en apuestas en las que la obtención del premio es totalmente aleatoria.

Además, como criterio orientador, hemos de hacer referencia a la resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego de fecha 15 de junio de 2020 que considera que no es abusiva "la decisión de un operador de no concluir en el futuro más contratos de apuesta con un jugador en concreto y proceder, por tanto, a la resolución unilateral del contrato de juego".

En consecuencia, frente a lo que concluye la sentencia recurrida, la cláusula contractual B.4.4 ha de reputarse válida y eficaz.

También hemos de tener en cuenta que al encontrarnos ante una relación contractual indefinida (pues en el presente contrato de juego no existe disposición alguna respecto de su duración) la jurisprudencia mantiene que cualquiera de las partes puede poner fin a la misma por su sola voluntad, sin que ello suponga infracción del artículo 1256 del Código civil (EDL 1889/1).

En efecto, es doctrina jurisprudencial consolidada la inadmisibilidad en nuestro sistema jurídico de una relación obligacional perpetua, como ha declarado la STS 269/2020, de 9 de junio de 2020 (EDJ 2020/575449) en relación a la extinción unilateral por parte de una aseguradora del contrato de arrendamiento de servicios con una empresa de peritaciones al decir " Deducir, como pretende la recurrente, que ello comporta un contrato de duración indefinida al que solo se puede poner fin por su incumplimiento supondría afirmar la existencia de una relación obligacional perpetua entre las partes, lo que no es admisible en nuestro sistema jurídico, tal y como se ha cuidado de recordar la doctrina de esta sala (entre las últimas, sentencias 544/2019, de 16 de octubre , y 672/2016, de 16 de noviembre , con cita, entre otras, de las sentencias 9 de octubre de 1997 , 130/32011, de 15 de marzo , y 314/2004, de 13 de abril , que citan a su vez otras anteriores).

El reconocimiento de la facultad de denuncia "ad nutum" o desistimiento en las relaciones obligatorias con duración indefinida o indeterminada se apoya en la idea de que la perpetuidad del vínculo contractual es opresiva y odiosa por ser contraria tanto a la libertad personal como al orden público, a la organización de la propiedad y a los intereses generales de la economía. De ahí la imposibilidad de mantener vinculadas a las partes en relaciones indefinidas que les impongan el deber de realizar prestaciones tal y como, por lo demás, se establece de manera expresa por el legislador para determinadas relaciones obligatorias ( arts. 1594 , 1705 , 1732 , 1750 CC , 25 (EDL 1889/1) de la Ley del contrato de agencia , etc.). De ahí también la imposibilidad de derogar convencionalmente la "denuncia" o el desistimiento "ad nutum" en las vinculaciones que imponen obligaciones de prestar ( art. 1255 CC (EDL 1889/1) ).

En el mismo sentido se ha pronunciado el TS en otras SS como la 544/2019, de 16 de octubre de 2019; y 672/2016, de 16 de noviembre de 2016, entre otras.

Por lo tanto hemos de concluir que la demandada ha procedido al cierre de la cuenta en ejercicio de una cláusula válida y eficaz, como en relación a esta misma cláusula y de esta misma operadora de juego se han pronunciado distintas Audiencias, así SAP Albacete Civil sección 1 del 28 de junio de 2023, SAP Bilbao Civil sección 3 del 13 de julio de 2023 y SAP Palma de Mallorca Civil sección 3 del 23 de noviembre de 2022, o esta misma Sección en Sentencia de 22 de junio de 2023.

En definitiva, se estima el recurso de apelación y, en consecuencia, la demanda debió de ser desestimada.

QUINTO.-En cuanto a las costas, y de conformidad con el art. 398 LEC, las causadas por este recurso no se imponen a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de primera instancia, como la demanda debió de ser desestimada, las causadas se imponen a la parte demandante.

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la devolucióndel depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.