Sentencia Civil 43/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 660/2021 de 18 de enero del 2023

Primero.- Objeto de la apelación.

La sentencia de instancia estima la acción directa ejercitada por la actora ex art. 73 y 76 LCS dirigida contra Mapfre España, Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., concediéndole como indemnización por los daños personales ocasionados por la caída sufrida el 28-8-17 por la actora tras resbalar, al acceder a la piscina por la escalerilla que carecía de elementos de seguridad antideslizantes exigibles, la cantidad de 34.103,26 € de un total de 78.957,73 €, se alza la representación procesal de la Cía. demandada esgrimiendo como motivos:

- La infracción del art. 75 LCS, por entender que del resultado de la prueba practicada se ha de inferir que el accidente causante de las lesiones se produjo únicamente por la conducta imprudente de la perjudicada, al ser copropietaria en la comunidad y usuaria de la piscina, conocer la deficiencia de la escalera por la que intentó el acceso y la existencia de elementos resbaladizos -cremas-, no obstante lo cual asumiendo el riesgo decidió bajar aquellas, de modo que atendiendo al criterio de causalidad de la imputación objetiva, deberá considerarse interrumpido el nexo causal exonerando a la demandada de la responsabilidad que se le imputa en la instancia. subsidiariamente, mantiene que con base en dicho criterio, se habrá de concluir al menos que dicha conducta interfirió en la causalidad del accidente, existiendo concurrencia de causas por las que se debe de imputar el resultado dañoso en un porcentaje del 90% a la actora y el 10% a la demandada.

- De forma subsidiaria o alternativa, admitiendo la aplicación analógica del Baremos de tráfico del anexo del RDLegs. 8/2004, de 29 de octubre, en la reforma operada por la Ley 30/2.015, impugna todos los conceptos que conforman el quantum de la indemnización que se fija en la instancia, a excepción de la secuela apreciada y su puntuación, al considerar que existe error en la valoración de la prueba y se aplica erróneamente aquel, concretamente se discute:

- El periodo de curación, que mantiene debe fijarse en 90 días, todos ellos de perjuicio particular moderado, fijando una indemnización por el mismo de 4.691,70 €, o subsidiariamente, se fije aquel en 314 días, pero de ellos sólo 90 de perjuicio moderado y el resto de 224 días, de perjuicio personal básico, correspondiendo una indemnización según baremo de 2.018 de 11.457 €.

- La secuela agravación de artrosis previa, según se admita el primer periodo de curación solicitado, se fije según baremo de 2.017 en la cuantía de 2.339,28 €, o en el segundo, con arreglo al baremo de 2.018 en 2.345,12 €.

- El perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por la secuela, que fija en 6.956,50 € o subsidiariamente en 10.024,99 €.

- Denuncia la infracción del art. 394 LEC, impugnando igualmente el pronunciamiento por el que se le condena al pago de las costas de la instancia, al existir una estimación parcial y no íntegra o sustancial de la misma.

- Finalmente impugna la imposición de los intereses penitenciales del art. 20 LCS, argumentando que concurre causa justificada del apartado 8º del precepto, al haber sido necesario el procedimiento según el denominado "canon de razonabilidad" para determinar la realidad del siniestro y su cobertura.

Segundo.- Posible culpa exclusiva de la víctima o de concurrencia de causas.

Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución y aun a fuer de ser reiterativos con lo expuesto en la resolución recurrida y escritos principales de la litis, como hemos declarado en numerosas resoluciones -por todas, sentencias de 20 de diciembre de 2.021, RA 615/2020 o de 9-11-22, RA 1455/20- habremos de partir de la doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme, que resume entre otras la STS de 31-5-11, que en parte aparece reiterada en la posterior STS de 22-12-15, según la cual, con carácter general, "La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000, 10 de diciembre de 2002, 31 de diciembre de 2003, 4 de julio de 2005, 6 de septiembre de 2005, 10 de junio de 2006, 11 de septiembre de 2006, 22 de febrero y 6 junio de 2007) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero, 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece, la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006).

Concretamente y por lo que respecta a supuestos fácticos como el que nos ocupa, recuerda que "Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006, de 29 de noviembre de 2006, de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997, 14 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)

En resumen, habremos de concluir que no basta con que se haya producido un hecho dañoso para que surja la obligación de indemnizar, ni siquiera es suficiente con la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante (en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes, entre las que destaca la entidad del riesgo) del resultado dañoso producido ( SSTS de 6 de noviembre de 2001, 17 de febrero 2009 y 26 de octubre de 2010) acción u omisión en la que habrá que detectarse algún grado de negligencia, puesto que, si bien la jurisprudencia no ha mantenido una posición unánime sobre los criterios de imputación, llegando en alguna ocasión a afirmar que, producido el daño, su existencia evidenciaría la omisión de algún grado de diligencia ( SSTS de 17 de julio y 24 de septiembre de 2002 , 13 de febrero y 22 de abril de 2003, y 18 de junio de 2004), la tendencia más reciente exige la prueba tanto del nexo causal como de la culpa del agente, limitando la aplicación de la responsabilidad por riesgo a las actividades que comporten un riesgo manifiestamente anormal en relación con los estándares medios ( STS de 29 de septiembre de 2005).

A la luz de dicha doctrina y revisado que ha sido el resultado de la prueba practicada, podemos adelantar ya que el motivo habrá de ser necesariamente desestimado, pues la única causa eficiente del accidente solo es imputable material y jurídicamente a la Comunidad de Propietarios, no sólo por la falta de mantenimiento de las escalerillas en las que se produjo el suceso, sino también por su falta de control y vigilancia respecto del uso de las mismas, sin que se pueda atribuir a la actora la participación que se pretende.

Tampoco se puede apreciar la concurrencia de causas, o como mantiene la apelante, de culpas.

Ya de principio harto difícil sería la apreciación de una culpa exclusiva de la víctima, cuando, como recordábamos en sentencia de 20 de noviembre de 2.020, RA 692/19, la misma como excepción que es, debe someterse a una interpretación sumamente restrictiva, así como a la necesidad de la cumplida acreditación por la aseguradora del carácter exclusivo y excluyente de la culpa que se atribuye al perjudicado, de modo que sea la única causa eficiente que explique el siniestro, al ser su efecto desvirtuar la presunción de que la Ley parte en aras a unos intereses sociales que el legislador estimó prioritarios, no pudiendo quedar abatida por meras conjeturas o afirmaciones improbadas - STS de 12-12-08-, sino por la debida justificación de la misma a través del resultado probatorio en el sentido expuesto, y es claro que cuando menos la conducta de la actora ni es exclusiva ni excluyente cuando se admite abiertamente que la escalerilla carecía de las exigibles pegatinas o elementos antideslizantes en sus peldaños.

Efectivamente, ya en el propio informe pericial emitido a instancia de la demandada por el Sr. Miguel -doc. nº 1 contestación-, además de hacer constar que la actora copropietaria, reside fuera de la provincia de Almería, literalmente expone con relación a la causa del accidente: "Informamos que según el Artículo 10. Escaleras, del DECRETO 23/1999, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Sanitario de las Piscinas de Uso Colectivo, bajo el epígrafe 2 se indica que, las escaleras serán de material inoxidable, de fácil limpieza y desinfección y con peldaños de superficie plana y antideslizante,....

En el caso de que nos ocupa el residencial está construido en el año 2.001, por lo que es de aplicación dicho reglamento por tanto al no poseer las huellas de las escaleras un material antideslizante entendemos que podrÌa existir Responsabilidad Civil por parte de la comunidad depropietarios.

Y lo mismo reitera en el apartado 4. Análisis sobre la existencia de responsabilidad civil y su cobertura por la póliza, al consignar que según mi leal saber y entender considero que podría existir responsabilidad civil por parte de la comunidad de propietarios al no cumplir las escaleras instaladas en la piscina del residencial asegurado con la normativa vigente, ya que las huellas de las escaleras no poseían un material antideslizante.

En el mismo informe, se adjunta fotográfico que se aporta como doc. nº 1 de la contestación, relatando que comprueba en su visita como tres de las escaleras de la piscina no presentaban un adhesivo antideslizante -pág. 6- y si observamos la fotografía obrante a la pág. nº 10, que recoge una vista general de dicha piscina, son cuatro las escaleras de que dispone, de modo que sí en la referida visita constató que sólo en una se habían instalado unas piezas antideslizantes -pág. 5-, habrá de convenirse que a la fecha del accidente ninguna de ellas disponía de aquellas.

Es cierto que en el acta de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000", sita en la localidad de Vera (Almería) del día 8 de agosto de 2.015 -doc. nº 2-, en el punto de ruegos y preguntas un propietario solicitó que las escaleras de la piscina fuesen sustituidas por otras similares a las últimas instaladas que tienen unos protectores alrededor de los peldaños que hacen que sea más seguro salir y que no resbalen. Pero olvida la apelante aun habiendo asistido a dicha reunión el cónyuge de la actora, que la misma se produjo dos años antes de la caída, sin que haya quedado justificado que en dicho lapso de tiempo no se hubiera procedido cambio de escalera solicitado y hubiera sido necesario un mantenimiento posterior que no se llevara a cabo.

En segundo término, la actora es copropietaria de un apartamento en el residencial en el que se lesionó, pero se obvia como hemos expuesto -informe pericial- y la misma manifestó, que aún habiéndola adquirido unos años antes, se trata de una vivienda de ocio que sólo ocupa en las vacaciones de verano durante unos quince días -3:15-, pues su residencia habitual está en Torredelcampo (Jaén), luego por más que se quiera, es lógico como respondió en el acto del juicio que ella se enteró a raíz de la caída de cómo estaba la barandilla y desconoce lo que se habló en las reuniones -2:47-, de modo que no se puede atribuir en tal situación un pleno conocimiento de los elementos de una comunidad a la que realmente acude sólo unos días al año, cuando además lo que relató no es que había mucho aceite y nada más poner las manos notó las cremas, lo que dicho sea de paso no conlleva que incurriera en falta de diligencia alguna por intentar bajarlas y tomar un baño, lo que manifestó, revisados los vídeos de la vista, es que el 26 de agosto de 2.017 fue a bañarse como casi todos los días, se puso delante de la barandilla y se agarró para sentarse para bajar peldaño a peldaño, notando mucha grasa, y resbaló y se cayó para atrás, no acordándose de más -4:11-, aclarando que ella daba por hecho que las instalaciones cumplían con toda la normativa -4:31-, y añadiendo posteriormente, que al poner la mano para poder sentarse había una película de aceite y la tuvieron que sacar por otro sitio -6:15-, esto es, lo que se percibe en el relato es que todo ocurrió en un instante, sin tiempo para reaccionar, no que procediera paso a paso y de forma reflexiva pese a apercibirse de un mayor riesgo por la existencia de cremas. En cualquier caso, tal proceder no se puede considerar extraordinario como que se pretende resaltar, sino como el habitual en un mes de agosto en un residencial, en el que uno de los mayores elementos de ocio es precisamente disfrutar de un baño de piscina, luego habrá de convenirse que lo lógico es que la actora confiara en que la escalera se encontraba en las normales condiciones de seguridad y de uso para poder acceder a aquella.

Y esto es lo que corroboró la Sra. Covadonga, cuñada de la lesionada, al afirmar que el día de la caída estaba con ella y fue testigo, estaba dentro de la piscina y al entrar por las escaleras se resbaló -40:45-, añadiendo, como es normal, que ella no sabía si las escaleras no reunían los requisitos, en los peldaños debería haber material antideslizante -41:37- y que el hecho de que ella no usara esas escaleras, se debía sólo a la posición de su apartamento, aclarando que por la puerta de su cuñada entra mucha más gente -46:30-, pero no porque entrañara menos peligro.

Tampoco se acreditó como se alega, que en la piscina no se producían accidentes, lo que manifestó la Sra. Covadonga y el Sr. Luis Manuel, socorrista, que también presenció la caída, es que no recordaban si hubo más caídas -53:05-, no obstante de ser así, lo que se viene a corroborar es la lógica confianza con la que procedió la lesionada, máxime cuando la misma disponía de socorrista que normalmente se ha de ocupar del control de entrada y del estado de las instalaciones en uso y el mismo manifestó que las escaleras no tenían ninguna anormalidad.

En resumen y como se razona en la instancia no se puede imputar ninguna falta de diligencia en una persona, que como la lesionada, usa un elemento comunitario, con socorrista, abierto sin restricción alguna y funcionando con normalidad, que además -añadimos aquí- ni tan siquiera contaba con una mínima señalización que advirtiera del concreto riesgo, no pudiendo considerarse tampoco como un "riesgo general de la vida", ni de "competencia de la víctima" porque no se trata de un riesgo habitual del que la actora debiera tener el control y en definitiva que asumir.

En un supuesto similar y con idéntica conclusión, se pronuncia la SAP de Tarragona, sección 3 del 04 de junio de 2020 (ROJ: SAP 612/2020) en el que la caída se produjo en el pavimento que rodeaba la piscina, tras salir de la ducha que había en la zona, no reuniendo el mismo las condiciones exigibles para esa zona comunitaria y para el uso a que estaba destinada, por más que la perjudicada tuviera los pies mojados y no lo estuviera el suelo estuviera, porque no se probó que aquella tuviese una actuación descuidada o negligente en su deambulación. Simplemente resbaló al recorrer la zona perimetral de la piscina, en el camino de la ducha a la piscina.

Se desestima pues el motivo examinado.

Tercero.- Quantum indemnizable.

1.- Incapacidad temporal. Periodo de curación.

Argumenta la Aseguradora apelante, partiendo del lógico concepto de sanidad como equiparable a estabilización lesional y tras un exhaustivo análisis de la documental médica obrante aportada en autos, que el periodo de curación debió establecerse en los 90 días que fijó el Dr. Pedro Antonio en su informe -doc. nº 2 contestación-. Alega, que tras la consulta de neurotraumatología del 2-2-18 en el que se analizan los resultados de la RMN, realizada el 14-12-17, no consta la prescripción de ningún tratamiento hasta el 25-6-18, casi cinco meses después, que acude a urgencias por catalgia, siendo así que el 5-7-18 tras visitar al neurocirujano Dr. Marco Antonio en su consulta privada en Granada, el mismo propone someterse a una intervención de rizólisis que aquella no acepta, debiendo inferirse por tanto que durante el periodo sin tratamiento no existió mejoría alguna, encontrándose las lesiones estabilizadas tras los 90 días fijados, sin razón alguna para extender la incapacidad temporal hasta los 314 días que acogen tanto el perito de la actora como el perito judicial.

Procede pues, el análisis de la documental aportada y es así que según el informe de alta de Urgencia del Hospital Comarcal de 26-8-17 -doc. nº 3 demanda- la actora acudió por una contusión en la espalda, relatándose en la Anamnesis, que había resbalado en la escalera de una piscina golpeándose con los escalones. Intervenida de Hernia de disco. RX conlumna dorsolumbar sacra con rectificación. Juicio Clínico: Dorsolumbalgia. Se prescriben antiinflamatorios, relajantes musculares y analgésicos durante 10 días y reposo relativo.

Posteriormente, en Hoja de anamnesis de 11-9-17, consta que acude al Complejo Hospitalario de Jaén por lumbalgia. En el apartado Enfermedad actual se hace constar Lumbalgia de larga data en relación con los cambios posturales, refiere caída a final de agosto, con empeoramiento del dolor. Rx y Juicio Clínico Espondilartrosis lumbar -eso es enfermedad degenerativa por cambio de las vértebras relacionadas con la edad y los discos de la columna-. No existen signos de alarma exploratorios. Se prescriben analgésicos, calor seco y Ortesis LS que usará a tiempo parcial, sobre todo al caminar mientras persista el dolor.

De nuevo acude Neurotraumatología del 10-10-17, que emite Informe de alta de urgencias, en cuya anamnesis se hace constar que actualmente está en tratamiento rehabilitador, 51 años, con dolor en zona lumbar con irradiación hacia miembro inferior. Acude a exploración en silla de ruedas refiriendo dolor a palpación en musculatura paravertebral lumbar. Movilidad miembros inferiores conservada, Rx sin hallazgos patológicos agudos. Otra vez se le prescribe analgésicos, relajantes musculares y antiepilépticos y vendaje compresivo. El Juicio clínico sigue siendo de Lumbalgia.

El 13-11-17 acudió Centro de Salud de Torredelcampo, emitiéndose Informe clínico de consulta provisional -doc. nº 6-,en el que consta que fue intervenida hace años por una hernia en la L5-S1. En la exploración marcha con dificultad, dolor a la presión en zonas espinosas lumbares, no posible marcha punta talón, sensibilidad hipoestesia en cara lateral de MMII. Juicio Clínico Lumbociatalgia izq. con debilidad en MM.II. se recomienda ser valorada por Neurocirugía lo antes posible.

Por eso, el mismo día acudió a neurotraumatología que emite Informe de alta de urgencia -doc. nº 7- por lumbociatalgia y se decide continúe tratamiento

El 30-11-11 es vista de nuevo en el Centro de Salud de Torredelcampo -doc. nº 8-, emitiendo como Juicio clínico espondiloartrosis lumbar con sospecha de HNP L5-S1.

En el Informe de RM. C.L. de 14-12-17 -doc. nº 9- en el apartado Datos clínicos/sospecha diagnóstica, se hace constar como justificación clínica Lumbociatica izquierda en paciente operada de Hernia de disco L5-S1, con posible hernia extruidas con clínica exacerbada y dolor incapacitante.

Y ya en el informe de evolución de consulta de 15-1-18 -doc. nº 10- de Neurotraumatología, se vuelve a relatar que tiene cambios degenerativos en articulaciones interapofisarias posteriores, deshidratación en los discos intervertebrales inferiores, L1-S2: protrusión discal focal central sin repercusión radicular, L3-L4 leve protrusión discal difusa sin repercusión posterior, L5-S1 importante pérdida de altura del mismo con disminución de la intensidad de señal del disco, posible edema óseo. Formaciones osteofitarias corporales, etc. Juicio clínico espondiloartrosis lumbar y foraminopatía L5-S1 izq. Fibrosis. Se acuerda seguimiento y analgésicos.

El 2-2-18 efectivamente, se emite informe clínico de consulta -doc. nº 11- en el que se decide control por su MAP y se recomienda pérdida de peso y ejercicio suave de natación o pilates.

Desde dicha fecha, no consta como se alega, asistencia o tratamiento curativo alguno, siendo el siguiente Informe de alta de urgencias de neurotraumtología de 25-6-18-doc. nº 12- al que acude por ciatalgia, dolor en la espalda y pierna izquierda y se le prescribe vendaje además de analgésicos y primperán, y; ya el 28-6-18, es vista en Granada por el Dr. Marco Antonio que manda RM, siendo vista de nuevo el 5-7-18 y con su resultado propone rizólisis. Posteriormente la ven en rehabilitación y en neurotraumatología el 20-12-18 docs. nº 13 y 14-.

Mucho después, en diciembre de 2.019 sigue aun de baja laboral según los partes aportados como doc. nº 17.

De toda la documental transcrita, no puede por menos que otorgarse la razón a la apelante, toda vez que es claro que independientemente de la alteración en la zona lumbar de la columna que hubiera podido causarle la caída sufrida y en consecuencia de la secuela que se pudiera apreciar, que trataremos más adelante, no existe evolución alguna de la patología, ni mejoría alguna, no ya desde principios de febrero de 2.018, sino con antelación, aun habiendo recibido rehabilitación en varias tandas hasta el mes de enero de 2.018 y parece ser posteriormente en abril o mayo -doc. nº 16 demanda-, solo es vista en el INSS por el EVI para valorar la posible situación incapacidad permanente, que finalmente no se aprecia, siendo así que continuaba con una lumbalgia de la misma intensidad al acudir ya en el mes de julio al especialista, que ante el fracaso de tratamientos anteriores propone la intervención quirúrgica, que según manifestó el Dr. Benigno posteriormente aceptó. Es más, se informa en el seguimiento de la Mutua FREMAP antes referido como dato, que ya el 19-10-17, no había mejorado con tratamiento rehabilitador, como tampoco lo había hecho con el recibido al día 2- 5-18.

Así pues y por todo lo expuesto no se puede compartir que el periodo de curación tuviese una duración de 314 días, como afirmó el perito de la actora, Dr. Casiano y apoyaba el Dr. Benigno como perito judicial.

No es razón suficiente para ello, como pretendió el último citado en el acto del juicio, que tuvo en cuenta la fecha en que el servicio de traumatología le dice que no tenía ni tratamiento médico, ni quirúrgico, ni ningún otro, aunque luego se operó -16:20-, porque además de no coresponderse con la realidad constatada en autos, no se compadece ni siquiera con el criterio de estabilización lesional, pues pudo como además sucedió, recibir tratamiento paliativo mucho antes, que como hemos expuesto de nada sirvió.

Tampoco tiene virtualidad alguna la justificación del Dr. Casiano de fijar la curación en 314 días y de perjuicio moderado, porque es el periodo de tiempo que va desde la caída hasta julio de 2.018, cuando el Dr. Marco Antonio le indica que la única solución es la intervención porque estaba estabilizada la lesión con medidas terapéuticas conservadoras, estando durante todo ese tiempo de baja laboral sin poder desarrollar su trabajo y afectaba a la actividad de la vida diaria, no pudiendo disfrutar de actividades de ocio -33:50-, porque las medidas terapéuticas conservadoras con las que se continuó al parecer de forma intermitente, no tenían que ser de carácter curativo sino de carácter paliativo y además ineficaces como se constató.

Dr. Pedro Antonio, perito de la demandada, manifestó que estableció la curación en de 90 porque una contusión lumbar es tiempo más que suficiente si consideramos una secuela y además estuvo un largo periodo sin tratamiento, además es lo que establece el protocolo -2:49-. Desde noviembre hasta junio no hay ningún tratamiento ni asistencia ni nada, para noviembre estaría instaurada la secuela, el proceso seguiría con sus antecedentes al haber sido intervenida de una hernia las secuelas serían de agravación de esa patología previa -3:45-.

Aparece pues, como más razonable la explicación que al efecto se dio por el Dr. Pedro Antonio, que además concuerda con lo observado por los facultativos en los distintos informes médicos examinados, de que estableció la curación en de 90 porque una contusión lumbar, que no podemos olvidar es lo que la actora sufrió, es tiempo más que suficiente si se considera una secuela, es lo que establece el protocolo, y; además, estuvo un largo periodo sin tratamiento, -2:49-. Desde noviembre -más bien enero- hasta junio no hay ningún tratamiento ni asistencia ni nada, para noviembre estaría instaurada la secuela -3:45 V. 2-. Más adelante ante la insistencia, apostilló con toda lógica, que fijó 90 días aunque son demasiados para una contusión lumbar, pero al tener patologías en la zona, consideró la agravación, pero el tratamiento posterior sería paliativo -7:10-. La mayoría de la gente curaría en 21 días.

En resumen, admitido por la demandada el periodo de 90 días como de curación y además todos ellos de perjuicio personal moderado, al deber pronunciarnos dentro de los márgenes de la impugnación fijada por las partes, el motivo habrá de ser estimado.

Se estiman así los motivos analizados, que incluyen del el Segundo y Tercero de los enumerados en el escrito de apelación.

2.- Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas.

Se vuelve a denunciar aquí el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido el Juzgador, partiendo de que si bien la horquilla correspondientes al carácter leve de dichos perjuicios según la Tabla 2.B.3 va desde los 1.503,75 € hasta los 15.037,50 €, el siguiente escalón el moderado la horquilla en la zona inferior, parte de los 10.025 hasta un máximo de 50.125 €, por lo que no debería pasar la cifra del suelo del perjuicio moderado. No obstante argumenta, que si bien no puede seguir desempeñando su trabajo como dependiente y regente de la joyería familiar, sí puede seguir colaborando con tareas administrativas en la misma como admitió, de modo que si partimos de que el INSS no le reconoció incapacidad en grado alguno y de que no consta acreditado que no pudiera realizar muchas de las tareas del hogar, ni otro tipo de actividades para las que se manifiesta estar limitada, pues ni se presenta solicitud de petición a los servicios sociales y dichas dificultades vienen solo corroboradas por el hijo, debiendo tener en cuenta además la enfermedad degenerativa precedente por la que hubo de ser intervenida de hernia discal, de la que la secuela constituye sólo una agravación, partiendo además de solo tres puntos de secuelas, la horquilla establecida para el grado leve debería conjugarse con la esperanza de vida de Dª Regina, que fijada en la media de 85,41 años según el INE, bastaría hacer una regla de tres dividiendo la diferencia en la horquilla por el total de esperanza de vida, de modo que si tenía a la fecha del accidente la edad de 51 años le correspondería un 40,29% desde la base al techo establecido, sumada la primera, esto es 5.452,75 € más la cantidad inicial de 1.503,75 € haría un total de 6.695,50 €.

Para la resolución de la cuestión planteada, habremos de partir, como recordábamos en sentencia de 25 de mayo de 2.022, RA 1670/21 en lo que a la determinación y valoración del perjuicio moral por la pérdida de calidad de vida, de lo razonado al efecto por sentencia de 14-7-21, con cita de la SAP de Guipúzcoa sección 2 del 07 de diciembre de 2020 (ROJ:SAP SS 1428/2020 - ECLI:ES:APSS:2020:1428), en la que exponíamos es preciso acudir al art. 53 TRLRCSCVM que dispone: "Pérdida de desarrollo personal. A efectos de esta Ley se entiende que la pérdida de desarrollo personal consiste en el menoscabo físico, intelectual, sensorial u orgánico que impide o limita la realización de actividades específicas de desarrollo personal" y al art. 54 TRLRCSCVM que establece: "Actividades específicas de desarrollo personal. A efectos de esta Ley se entiende por actividades de desarrollo personal aquellas actividades, tales como las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad".

A su vez, el art. 107 TRLRCSCVM dispone: "La indemnización por pérdida de calidad de vida derivada de secuelas tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas".

El art. 108 TRLRCSCVM establece los grados de perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, regulando en su apartado segundo el perjuicio en grado muy grave predicable de los grandes lesionados y los apartados tercero, cuarto y quinto, respectivamente, los grados grave, moderado y leve. Según el art. 108.5 TRLRCSCVM el perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas. Por tanto, el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida leve exige la concurrencia de dos circunstancias, que el lesionado tenga más de seis puntos de secuelas y que, además, pierda la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial transcendencia en su desarrollo personal. Al mismo tiempo, el precepto contempla la posibilidad de valorar dicho perjuicio moral con independencia de los puntos por secuelas por pérdida de calidad de vida en grado leve por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo.

Corresponde al perjudicado, por ser quien reclama, y de acuerdo con las reglas generales en materia de carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC, la carga de demostrar la realidad y extensión del daño y, por tanto, la carga de acreditar qué actividades específicas se han visto afectadas por las secuelas del accidente y en qué medida lo han sido."

El perjuicio moral por pérdida de calidad de vida se encuentra incardinado tras la TABLA 2.A.1, BAREMO MÉDICO; Clasificación y valoración de las secuelas, en la Tabla 2.B, dentro de las Indemnizaciones por Secuelas, concebido como un tipo de Perjuicio Personal Particular, concretamente como dispone su apartado 3. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas y como complemento a la indemnización básica por las mismas, estableciendo distintas horquillas para su cuantificación según el grado del perjuicio sea muy grave, grave, moderado o leve, reconociendo para este último un mínimo de 1.500 € que fueron los solicitados y concedidos.

No establece el Baremo ninguna pauta para la posible graduación de dicho perjuicio moral, ni siquiera la propuesta por la apelante que se pudiera calificar de excesivamente simplista al no tener en cuenta más que la edad, no obstante por algunos facultativos expertos en valoración del daño corporal, se está acudiendo cada vez con mayor al "Protocolo de actuación en la valoración en la pérdida de calidad de vida", expuesto en las XII Jornadas de Valoración del Daño Corporal, celebradas en Madrid en noviembre de 2.017. Dicho protocolo engloba las actividades de la persona para su desarrollo en seis apartados que además se corresponden con los seis que establece el art. 54 citado: disfrute o placer, vida de relación, actividad sexual, ocio y práctica de deportes, desarrollo en la formación, desempeño de la profesión o trabajo, de modo que si se confiere a cada grupo de actividades de los seis descritos un porcentaje sobre 100% de un 16,67%, podrá establecerse cierta graduación objetiva o cuando menos lógica.

Considerando por ahora este sistema como el más adecuado, al proponer el 109.2 como parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio, la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio, y aun siendo cierto que no se acreditaron de una manera exhaustiva las actividades que la actora venía desarrollando antes del accidente, si queda claro que desde que se incorporó al mercado laboral, como mantenía el informe pericial de valoración del daño del Dr. Casiano, aun habiendo sido vista seis meses antes de la caída el 27-2-17 y la RM cervical y lumbar realizada el 30-1-17, muestran signos degenerativos espondiloartrósicos a nivel cervical y lumbar, recomendando fisioterapia y tratamiento sintomático, desde la intervención no ha precisado baja laboral hasta la caída.

Partiendo de tal dato, primero consideró que el perjuicio personal por daños morales debiera estimarse en grado de moderado, aunque más tarde aceptó el grado leve, pues según razonaba, si bien las secuelas no superan los 6 puntos, perdió la posibilidad de continuar con la actividad laboral que venía ejerciendo de dependienta de su joyería y estaba limitada para actividades de la vida diaria de la que depende su autonomía personal como realizar la compra, limpiar y cuidar la vivienda, lavar y cuidar la ropa, vestirse en relación con la parte inferior del cuerpo, calzarse, cortarse las uñas de los pies, lavarse la parte inferior del cuerpo y actividades lúdicas y deportivas.

En el plenario explicó además, que la puntuación máxima que otorgó por la secuela estaba en consonancia con la pérdida de calidad de vida, al no estar apta para desarrollar su trabajo habitual por imposibilidad de bipedestación prolongada, necesita ayuda de terceros para actividades básicas de la vida diaria en las que tenga que actuar parte inferior del cuerpo -37:40-, y puede afectar a la relación sexual con su pareja, aunque admitió que no podía coger peso -37:50-.

En el Informe del Dr. Benigno, perito judicial, al ser explorada, presentaba todavía deambulación claudicante ayudada con bastón de marcha, obesidad importante, dolor a la palpación paravertebral lumbar, hiperlordosis lumbar, exploración limitada por el dolor. En el acto del juicio manifestó que consideró que el grado era leve, por la existencia de esa patología anterior intervenida, sopesó esta L5-S1 intervenida teniendo en cuenta la agravación, otra cosa es que no tuviera antecedentes, y si bien tiene pérdida moderada, se fija como leve por lo explicado -24:00-.

En este caso, el Dr. Pedro Antonio, que fijó la secuela en 2 puntos, al entender que era más que suficiente para una contusión lumbar, apreciándole sólo dolor y parestesias, sorprendentemente dijo que creía que no había habido perjuicio por calidad de vida, porque realizado el tratamiento podía seguir su vida como antes -4:52-. Dicho juicio de valor no sólo contradice las conclusiones de los dos peritos anteriores, sino que choca frontalmente con el resto de la prueba practicada.

Sr. Ildefonso, titular de la gestoría que llevaba la gestión de la joyería y delegado de Fremat y desde la caída gestionó la baja ante la mutua y ha tramitado toda la documentación médica, realizando Fremat todo el seguimiento médico, se abrieron dos expedientes incapacitadores, tras largo proceso de IT, se tramitó el alta para trabajar y al no estar bien, siguió en IT porque lo comunicó la propia mutualidad, y se dio de alta como autónoma colaboradora, valoraron que su hijo explotara la joyería y ella llevara la contabilidad porque no podía seguir con su trabajo -578:50-. Antes de la caída no conocía ninguna limitación, después era continua y era el marido el que contactaba -58:45-. La explotación la lleva desde entonces su hijo, transfiriéndola en junio de 2.018 -59:25-.

La propia Sra. Regina, manifestó que desde entonces no ha podido desarrollar sus funciones en la joyería ni en la casa, es su hijo el que lleva la joyería y aunque está como autónoma colaboradora llevando los papeles porque no puede estar de pié mucho rato -8:40-. Antes la llevaba ella como también las tareas de casa y que ahora tiene que hacerlas su hijo y su marido -9:10-. Su vida social era activa, salía con sus amigos y también lo tiene limitado, no puede ir a andar, todos los días se iba a andar media hora y al gimnasio y ahora no -10:00-, va a la oficina algunas tardes, no se puede duchar sola la parte inferior de su cuerpo, en el baño le han puesto un agarrador para poder levantarse -13:15-.

El Sr. Marcial, hijo de la lesionada, corrobora lo anterior, manifestando que desde que su madre comenzó a trabajar en la joyería hasta 2.017 y ella desarrollaba además las tareas del hogar, después de la caída el negocio lo tiene que llevar él porque ella por la caída estaba indispuesta, antes no tenía ninguna limitación en su trabajo y actividades habituales -22:40- a raíz de la caída a penas sale, para las labores de aseo personal, tareas del hogar, ocio etc, tienen que ocuparse ellos, que incluso tuvo que acudir a la unidad del dolor -4:00-, solía andar y ahora no puede, llevando sólo algunos papeleos de la joyería y poco más, las funciones de antes no -5:40-. Su padre tiene una empresa de encurtidos y es autónomo como él, pero hacen las tareas del hogar como buenamente pueden -7:01-.

Igualmente la Sra. Covadonga, manifestó que antes la lesionada explotaba la joyería y hacía sus labores de su casa, supone que tenía sus actividades sociales, no le constándole limitación anterior, sabe que paseaba por la vía verde - 42:35-. Después se tuvo su hijo que hacer cargo de la joyería. Su cuñada tiene limitaciones y es ayudada por su marido e hijo -43:10-

De todo lo anterior, sí que entendemos existe suficiente prueba para determinar que la limitaciones sufridas afectan de forma significativa en la realización de tareas o actividades relativas al ocio, sexuales, a las relaciones personales, a su trabajo habitual sexuales de formación y deportivas, porque es claro que la caída no sólo le produjo una contusión lumbar como refiere el Dr. Pedro Antonio, sino que provocó una descompensación de la estabilidad mantenida desde la intervención por hernia lumbar en la patología degenerativa que venía padeciendo, sufriendo a raíz de la caída importantes limitaciones, sin que el hecho de que las secuelas no superen los tres puntos sea óbice para tal apreciación, pues así lo prevé el precepto para los supuestos en que la misma impida el desarrollo de su trabajo habitual.

Es claro que una persona que no pueda mantener bipedestación prolongada, no pueda agacharse, ni realizar las tareas básicas de higiene o del vestir cuando se trate de la parte inferior de su cuerpo o que mantenga más de dos años después de la caída una deambulación claudicante y necesite bastó con la edad de 52 o 53 años, todo ello sin desaparición del dolor de que viene aquejándose desde entonces, ha de afectar necesariamente a las actividades antes referidas, de modo que atendiendo a la edad media de la lesionada, con una esperanza de vida aun de más de 30 años, de forma ponderada se hemos de fijar en un porcentaje total medio del 65%, que se corresponde con una indemnización dentro de la horquilla antes citada del perjuicio moral en grado leve, con la cantidad de 8.797 €.

Entendemos dicha cantidad como más ajustada a derecho frente la cuantía máxima de la horquilla concedida en la instancia, pues si bien se razona que las limitaciones están rayanas en el grado moderado, no se puede mantener que haya perdido la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal, sino más bien varias actividades específicas relevantes; y no se puede obviar, como mantenía el Dr. Benigno, que no se trata de secuela directamente causada, sino de agravación de secuela.

Así pues, se estima parcialmente el motivo analizado, viniendo conformada la indemnización vendrá conformada por:

- 4.691,70 € por los 90 días de incapacidad en grado de perjuicio personal particular moderado.

- 2.339,28 € por los tres puntos de la secuela de agravación de artrosis concedida según la actualización del baremos de 2.017, al considerar la sanidad producida dentro de dicha anualidad.

- 8.797 € en concepto de perjuicios morales por pérdida de calidad de vida.

En consecuencia, la indemnización total por todos los conceptos ascenderá a la cantidad de 15.827,98 €.

Cuarto.- Costas e intereses del art. 20 LCS .

Analizaremos finalmente los dos últimos motivos, debiendo estimar el que impugna la condena en costas a la demandada, al haberse infringido claramente como se denuncia, el principio del vencimiento objetivo del art. 394 LEC, pues lejos de existir una estimación de la demanda, como se consigna en la fundamentación y fallo de la sentencia de instancia, es claro que su estimación fue parcial, no siendo necesario siquiera acudir a la teoría de la estimación sustancial y los criterios que la inspiran según la STS de 14-12-15, citada por la apelante, pues lo reclamado inicialmente ascendía a la cantidad de 78.957,08 € y lo concedido en la instancia no alcanzaba ni la mitad de dicha cantidad, al conceder la suma de 34.103,26 €. Dicha estimación parcial debe mantenerse tras la presente resolución con más razón cuando la indemnización queda limitada a poco más del 20 % de aquella cantidad pretendida.

Distinta suerte estimatoria habrá de seguir la impugnación de la condena a los intereses del art. 20 LCS, pues como establece una doctrina jurisprudencial uniforme, citada en el propio escrito de recurso, resumida en laSTS, Civil sección 1 del 22 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4342/2021) "Sobre los intereses del art. 20 LCS y la causa justificada para no imponerlos hemos declarado en numerosas resoluciones (por todas sentencias 37/2021, de 1 de febrero, 588/2021, de 6 de septiembre, 437/2013, de 12 de junio y 10/2013, de 21 de enero), entre otras cosas: (i) que los intereses del art. 20 de la LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, por lo que se impone una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar; (ii) que no se puede convertir el proceso en una excusa para retrasar la indemnización debida por las aseguradoras a los perjudicados y que su tramitación o el hecho de defenderse en él no constituyen, por sí solos, causas que justifiquen el retraso en el cumplimiento de la obligación de indemnizar, ya que no es forzoso presumir la racionalidad de la oposición de la aseguradora, cuyo fundamento ha de examinarse partiendo de los hechos declarados probados por el tribunal de apelación y teniendo en cuenta que solo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional, en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; (iii) que tal cosa ocurre cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro, y también, cuando por circunstancias que concurren en este o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora. No, por el contrario, cuando la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o con respecto a una posible concurrencia de culpas; en el primer caso, porque la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora [no hay mora en las deudas ilíquidas] ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar; y en el segundo caso, porque la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor se asienta sobre el riesgo generado por su conducción, de manera que la culpa de la víctima, aunque resulte probada, si no constituye la causa exclusiva del accidente, carece de eficacia para eximir de responsabilidad al conductor.

A la luz de dicha doctrina el motivo habrá de ser rechazado, pues las únicas dudas que pudieran existir en orden a fractura del nexo causal por la concurrencia de culpa exclusiva de la víctima, son las que la apelante trata de trasladar sin éxito al convencimiento de este Tribunal, y ello pese a contar con datos previos al proceso, incluso con una pericial emitida a su instancia en la que claramente se concluía que las escalerillas de acceso a la piscina carecían de los elementos de seguridad antideslizantes exigible por la normativa y ello excluía la apreciación de la excepción por la que pretendía exonerarse de responsabilidad. Podría entenderse en el plano hipotético, que fuese discutible una posible concurrencia de causas, por falta de diligencia de la propia lesionada, pero en cualquier caso, aquella no relevaba a la apelante del pago o consignación en el plazo legalmente establecido de la parte de la indemnización que prudencialmente estimara le pudiera corresponder y no lo hizo.

En resumen, no se puede pretender no haber incurrido en mora por la necesidad del presente proceso para dilucidar la existencia o no de cobertura del siniestro, estimando correcta por tanto la imposición de los intereses penitenciales que se impugna.

Se desestima pues este último motivo, procediendo en definitiva la estimación parcial de la apelación interpuesta.

Quinto.- Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC.-.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.