Sentencia Civil 532/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1816/2022 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.-Se ejercita en la presente litis acción en la que se solicitaba que se declararan usurarios los intereses pactados en el contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes el 23 de febrero de 2006, declarando así la nulidad del contrato y la devolución de las cantidades que el cliente hubiera pagado y que excedieran del capital efectivamente dispuesto, cantidad que devengaría el interés legal y que se calculaba a la fecha de interposición de la demanda en la cantidad de 3.136,84 €.

Subsidiariamente se solicitaba que se declararan nulas por abusivas las cláusulas que establecían intereses remuneratorios, la cláusula que permitía la modificación unilateral del contrato a la parte demandante, la que establecía intereses moratorios al tipo del 18% o 24,20% y la que imponía comisiones por reclamación de posiciones deudoras, con devolución de las cantidades cobradas de más y que excedieran del capital efectivamente dispuesto.

La Sentencia de instancia estima la demanda, considerando que el interés establecido en los distintos tramos era usurero, y ello al ser muy superior al legal del dinero del 4%.

La parte demandada interpone recurso frente a este pronunciamiento entendiendo en primer lugar que el interés pactado no era usurero, y es que el establecido a lo largo de la vida del contrato era el normal atendiendo los aplicados en las distintas fechas para operaciones iguales o similares.

Alegaba error en la valoración de la prueba, al entender que la comparativa no se podía hacer con el legal del dinero.

Del mismo modo mantenía que no se podía declarar la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por abusiva, ya que esta cláusula formaba parte del contrato, no pudiéndose declarar su abusividad; manteniendo que el resto de cláusulas cuya nulidad se solicitaba de forma subsidiaria eran claras y transparentes.

SEGUNDO.-Centrado así los términos del debate, a fin de resolver la cuestión planteada, se ha de partir de los hechos acreditados o que se deben de tener por acreditados, bien porque así lo reconoce la parte demandante o atendiendo a la prueba practicada.

Así, y como ha quedado fijado en el anterior fundamento de esta resolución, la demandante habría firmado un contrato de tarjeta de crédito el 26 de febrero de 2006, aplicándose un TAE en esas fechas, según la demandante, del 16,76%.

En Julio de 2008 el interés aplicado era el del 18,85%, siendo del 20,98% a partir de Noviembre de 2008, según manifestaciones de la propia demandante.

De los extractos contables aportados por la demandada quedaría acreditado que en el año 2010 el interés aplicado era al tipo de 19,20% TAE. A partir de Noviembre de 2012 y hasta septiembre de 2013 fue del 22,20%; a partir de esta fecha se aplicó una TAE del 24,60%, bajando la TAE al 20,74% a partir de Abril de 2020.

Dicho lo cual, la STS de 15 de febrero de 2023 viene a disponer que:

"1. El recurso suscita la controversia acerca de los parámetros que deben emplearse al juzgar sobre el carácter usurario de un interés remuneratorio del 23,9% TAE, pactado en un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving en el año 2004.

Para acabar de centrar esta cuestión, conviene traer a colación la jurisprudencia de la sala sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos.

2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving , sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving . El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving :

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

"En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia".

Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:

"(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving . Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006 , la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre, resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.

Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving , el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra . Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso" .

TERCERO.-Basándonos en la misma resolución del TS citada debemos de concluir que:

1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2006, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving .

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2006 ha de hacerse comparando el interés aplicado en cada fase del contrato con el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving .

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaraba el TS en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving ".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32%), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2006), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura (EDL 1908/41), al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, el TS razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving , en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

CUARTO.-Partiendo de lo anterior, en primer lugar se debe de poner de manifiesto que la comparativa realizada por el juzgador de instancia no es correcta, y es que en ningún caso el interés pactado contractual,mente se puede comparar a los efectos que aquí se estudian con el legal del dinero.

Es la demandante la que pone de manifiesto que en el año 2007 el interés aplicado era el de 16,76%, habiendo reconocido la parte demandada que a partir de septiembre de 2008 el interés aplicado era del 20,98% TAE.

Teniendo en cuenta los parámetros antes mencionados, resultaría que esos tipos de interés no superan seis puntos porcentuales un TEDR del 19,32% o una TAE de 19,52% o 19,62%, por lo que no serían usurarios los pactados.

Piénsese que si la comparativa se hace con los índices publicados por el Banco de España a partir del 2010, el resultado sería igual para los años que se analizan, y es que en el año 2011 el TEDR era del 20,45% y en el año 2012 del 20,90%.

Según los extractos aportados a las actuaciones por la demandada, a partir de noviembre de 2012 el TAE aplicado era del 22,20%, siendo aplicado esta TAE hasta septiembre de 2013, donde se aplica una TAE del 24,60%.

Pues bien, como se ha dicho, para el año 2012, según las tablas del Banco de España, a estos productos se aplicaba un interés al TAE del 20,90%, y en el año 2013, el TAE publicado sería de 20,68%, no superando los intereses aplicados los seis puntos establecidos por el TS en la Sentencia citada anteriormente.

A partir del 30 de abril de 2020 el interés aplicado sería al TAE del 20,74%.

En ese año, el Banco de España, según las tablas publicadas, mantiene que para productos de esta clase el interés que se debe de aplicar sería al TEDR del 18,06%, por lo que en esta fase del contrato el interés no sería usurario.

Esto es, y para concluir, a lo largo de la vida del contrato se han venido aplicando distintos tipos de interés, y comparando esos intereses para productos de la misma clase en las distintas fechas, resultaría que los intereses pactados no son usurarios en ninguna de las fases contractuales, debiendo ser estimado este motivo del recurso.

QUINTO.-Como quiera que se estima el motivo del recurso, y en la Sentencia de instancia se estimó la acción principal ejercitada, debe ser estudiada la acción subsidiaria también ejercitada en demanda.

Y así, y en cuanto al control de los intereses remuneratorios, no cuestionada la condición de consumidor de la demandante, se debe de partir de que la cláusula de fijación del interés remuneratorio es una condición general de contratación que afecta a un elemento esencial del contrato al configurar el precio del servicio, siendo doctrina reiterada que debe ser objeto de control de incorporación, pero no puede serlo de control de abusividad ( artículo 8.2 LCGC (EDL 1998/43305) y artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE), siempre que cumpla el requisito de transparencia, ya que el control de contenido no es un control de precios. En este sentido, SSTS 241/2013, de 9 de mayo (EDJ 2013/53424) y STS 44/2019 de 23 de enero con cita de previos precedentes y de la jurisprudencia del TJUE representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei" y de igual modo, entre otras STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 o 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18.

Dicho lo cual, atendiendo a los razonamientos jurídicos de la demanda se podría pensar que se solicita la abusividad de la cláusula por falta de transparencia, en virtud de los arts. 5 y 7 de la LCGC.

Pensándolo así, se debe de decir que el control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la LCGC y artículo 80 del TRLGDCU (EDL 2007/205571) es esencialmente un control formal, según expone la STS 314/2018, de 28 de mayo (EDJ 2018/80893): "Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

[...]

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato".

Por otro lado, en cuanto a las exigencias de la accesibilidad y legibilidad, dice el artículo 80.1 b) LGDCU (EDL 2007/205571) tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (EDL 2014/35453) que "En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura".

En el caso presente la cláusula cuestionada (i) figura inserta en el documento contractual; (ii) en cuanto a la letra, aunque su dimensión no es grande, lo relevante es que no se aprecia especial problema en su lectura, sin que en todo caso el recurrente justifique que la letra del contrato cuestionado sea tan pequeña o en circunstancias tales que la haga ilegible ( Sentencia de AP Las Palmas de 3 de diciembre de 2021) y (iii) no ofrece dudas sobre su redacción clara, concreta y sencilla, al detallar el tipo de interés aplicable, sin que quepa confundir la cláusula de tipo de interés remuneratorio (que es lo cuestionado) con el funcionamiento del producto como un crédito "revolving ".

En consecuencia, se debe entender superado el control de incorporación.

El control de transparencia exige además que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de la cláusula sobre el contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así se desprende de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove) y del TS (entre otras SSTS 564/2020, de 27 de octubre (EDJ 2020/697085); 427/2020, de 15 de julio (EDJ 2020/617219))

Sobre su aplicación en el caso de contrato de crédito revolving , dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 18 de noviembre de 2022 (Rollo 979/2021) que "consideramos superado el control de transparencia cuando el contrato expresa el modo de cálculo de los intereses y ofrece cumplida información sobre la tasa anual equivalente (TAE), y con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus) "[...] no se aprecia la falta de transparencia de la cláusula, sin que el mero hecho de que se trate de una cláusula larga determine por sí su falta de transparencia, si esta extensión, además de venir justificada por la necesidad de aportar una información completa, no sólo no complica su comprensión sino que por su claridad asegura que el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas".

De igual modo en ulterior sentencia de 3 de diciembre de 2021 no consideramos que existieran dificultades de comprensibilidad material de la carga jurídica y económica de este tipo de estipulación, ni de forma aislada ni encuadrada en el conjunto del contrato, cuando se expone el tipo de interés fijo, sin elementos periféricos que incidan en la comprensibilidad de su aplicación. Como reseña la STS 166/2021 de 23 de marzo (EDJ 2021/519365) (en el caso de un préstamo denominada "hipoteca tranquilidad", y cuya ratio es trasladable), no tiene sentido exigir en estos casos información adicional sobre previsibles comportamientos de los índices de referencia o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato.

Estas consideraciones nos permiten desechar igualmente en el caso presente la falta de transparencia, pues el tipo de interés fijado con guarimos no parece que ofrezca mayor dificultad de comprensión, de modo que el consumidor medianamente informado puede aprehender su alcance y repercusión económica.

En consecuencia, la cláusula de intereses remuneratorios supera el control de transparencia, lo que impide y cierra la vía para apreciar su nulidad por abusividad.

Cuestión distinta -como hemos dicho- es que la aplicación de la tarjeta revolving pueda generar resultados no deseables cuando se opta por solicitar el pago de cuotas mensuales bajas, que pudieran no llegar a servir para amortizar capital.

SEXTO.-En cuanto a la cláusula 19ª del contrato que permite la modificación unilateral del mismo, la referida cláusula permite a Unicaja modificar las condiciones previo aviso al titular, el cual dispondrá de 15 días para poder resolver el contrato.

La cláusula, atendiendo a su redacción no puede considerarse abusiva, y es que el art. 85.3 de la Ley de Consumidores y Usuarios dispone que serán abusivas: "Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes".

Así, Unicaja podría variar esos intereses remuneratorios sin necesidad de dar preaviso al cliente, por lo que, como se dice, la cláusula no es abusiva.

No sucede lo mismo al respecto de los intereses moratorios, y es que en cuanto a éstos, se debe de partir de la STS de 22 de febrero de 2015, la cual fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

Así, al inicio del contrato, y a la vista del mismo, se establecen unos intereses moratorios al 19,58% TAE, cuando los remuneratorios estaban establecidos en el 16,76%, superándose los dos puntos que se fijan jurisprudencialmente para establecer si los mismos son abusivos.

Cualquier modificación posterior de estos intereses precisaría de una notificación previa al prestatario, dándole la oportunidad a éste de resolver el contrato.

Pues bien, la entidad financiera no ha acreditado ninguna notificación al respecto al prestatario, por lo que, como se dice, se consideran abusivos los intereses moratorios establecidos, con la consecuencia de declarar la nulidad de la cláusula aque los establecía.

Tal y como establece el TS en St de 22 de abril de 2015, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (...) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, debiendo devolver en consecuencia la parte prestamista cualquier cantidad cobrada por intereses moratorios y que excediera del remuneratorio pactado en cada fase del contrato, cantidad que se deberá de determinar en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.-En cuanto a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, establecidas en la cantidad fija de 18 €, una comisión con las mismas características que la analizada fue objeto de declaración de nulidad por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 cuya doctrina procede acatar. Así, en este sentido, el Alto Tribunal manifiesta que: " 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago. 2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor ; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. 3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 (EDJ 2019/694470) , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen". A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C- 143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (EDL 2007/205571) (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU. 6. (EDL 2007/205571)- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC (LEG 1889, 27) . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe. Respecto del art. 1255 CC (EDL 1889/1) , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta. En cuanto al art. 1101 CC (EDL 1889/1) , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria , pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar. 7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial."

En el presente caso, la comisión se genera sin que existan gestiones efectivas realizadas pues basta con el mero impago de una cuota para, a partir de tal momento, aplicar la comisión sin tener que realizar ninguna otras gestión real y efectiva a fin de obtener el cobro.

No se comparte con que no puede aplicarse de manera automática . En efecto, la comisión requiere, para su cobro, de un impago y, a partir de ahí, su devengo se produce de forma automática por cada cuota mensual que no se cobra sin que sea necesario hacer una nueva reclamación. Por tanto, su devengo sí que es automático.

No discrimina períodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión.

Tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Por todo ello, procede la declaración de abusividad de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras establecidas en 18 €, debiendo devolver el Banco cualquier cantidad que hubiere cobrado por este concepto, cantidad que se determinará en ejecución de Sentencia.

Respecto a las comisiones por disposición en efectivo en cajeros, tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2015, de 2 de octubre, para regular las comisiones por la retirada de efectivo en los cajeros automáticos, las entidades bancarias, podrán cobrar comisiones, o no, cuando se utilicen sus cajeros automáticos para sacar dinero en efectivo proveniente de tarjetas de crédito de otras entidades bancarias. De igual forma, se especifica que las entidades bancarias, podrán llegar a acuerdos entre ellas para eliminar estas comisiones, o rebajarlas. Sin embargo, es costumbre de las entidades bancarias, cobrar siempre estas comisiones, aunque la retirada de dinero en efectivo, por parte del consumidor, no suponga gasto alguno para ellas.

Por todo lo expuesto, no cabe más que concluir, que, si la retirada en efectivo del dinero no supone gasto alguno, la entidad bancaria que ha proporcionado esta tarjeta, no podrá legalmente cobrar comisión alguna por esta operación. Y, de igual forma, aunque si le supusiese algún gasto el hecho de que un consumidor retire dinero en efectivo de la tarjeta de crédito, este hecho deberá acreditarlo, y nunca podrá cobrar más de lo que cobre la entidad a la que pertenece el cajero. Es decir, no podrá aprovechar esta operación del consumidor, para obtener un beneficio a costa del cliente.

Como quiera que la entidad no ha acreditado gasto alguno por retiradas de efectivo, no procede sino lo ya establecido al respecto de las otras comisiones, que se declaran nulas y que el Banco deberá de devover cualquier cantidad que hubiere cobrado por este concepto, cantidad que se determinará en ejecución de Sentencia.

Por último, y en cuanto a las comisiones por exceso de límite fijada la misma en 20 €, en los contratos de tarjeta debe establecerse un límite de utilización que sirva para delimitar la responsabilidad de una y otra parte en los casos de uso fraudulento de la tarjeta, en el que este límite opera como un límite de garantía. No obstante, no podemos obviar que es habitual que las entidades permitan a sus clientes, circunstancialmente, efectuar operaciones por encima del límite, ya que es una decisión que se enmarca dentro de su política de riesgos, en cuyo caso la comisión por exceso sobre el límite viene a retribuir la facilidad crediticia que conceden las entidades al permitir a sus clientes superar el límite de crédito que les fue concedido, por lo que dicha comisión no puede considerarse abusiva.

OCTAVO.-Dado el sentir estimatorio del recurso interpuesto, no procede imponer las costas causadas en esta alzada - art. 398 LEC-.

NOVENO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la DEVOLUCIÓN del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.